臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第199號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭棋榮
選任辯護人 黃文皇律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張郡淳
選任辯護人 李國豪律師
訴訟參與人 林育田
代 理 人 張志新律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
訴字第232號中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署110年度偵字第40805號），提起上訴，並經被
害人即告訴人林育田聲請訴訟參與，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○於民國（下同）110年12月12日4時許，與友人一同至 址設臺中市○區○○路0段000○00號之「酒癮酒吧」飲酒作樂， 疑因酒醉而與店內女公關發生口角糾紛，乙○○因與該店之業 績幹部冷政諭（另經檢察官為不起訴處分確定）為舊識，即 打電話邀約冷政諭來店裡，適冷政諭與朋友戊○○在另一間卡 拉OK酒吧喝酒，2人遂一同回到「酒癮酒吧」，冷政諭看見 友人丙○○在店內，亦邀丙○○留下飲酒。冷政諭走至櫃臺內置 放私人物品時，戊○○經人告知即前往質問乙○○為何與店內女 公關發生糾紛，丙○○則在旁聽聞。戊○○、丙○○主觀上雖無致 乙○○重傷害之故意，且不期待乙○○發生重傷害之結果，然其 等均為智慮正常之成年人，客觀上能預見頭部、眼睛為人體 重要部位及器官，內有掌管視覺功能之視神經，如以玻璃酒 瓶等質地堅硬之物，用力、持續毆擊乙○○之頭臉部位，或抓 乙○○之頭臉部撞擊材質堅硬之桌邊，極可能傷及眼骨及頭顱 內之視神經，造成乙○○眼睛視力機能嚴重減損之重傷害結果 ，主觀上均疏未預見上開重傷害結果，戊○○在與乙○○一言不 合之下，先基於傷害人之身體之犯意，接續持酒瓶敲擊乙○○ 之頭部共10餘下，導致6、7支酒瓶因彈落地面而破掉，並徒
手毆打乙○○之頭部、以腳踢踹乙○○之身體、持麥克風敲打乙 ○○之頭部1下，冷政諭及其他店內人員見狀即出面勸阻，經 勸阻後，冷政諭及乙○○即往外走出；惟雙方在店門口交談後 ，
丙○○基於與戊○○之默示犯意聯絡，由戊○○以手拉、丙○○以手 推之方式一起將乙○○帶回店內，繼續談論應如何賠償女公關 之事，戊○○並持續徒手毆打乙○○臉部、以腳踢踹乙○○，欲再 拿櫃臺上的酒瓶、活動招牌立架毆打乙○○，惟遭冷政諭阻止 ，嗣再拿垃圾桶砸向乙○○臉部，復因乙○○於過程中，疑似有 辱罵丙○○之言語，丙○○明知乙○○已遭戊○○以上開方式毆擊頭 臉部而受有傷害，丙○○主觀上亦疏未預見，徒手毆打乙○○頭 部，接續將乙○○撞向木桌，且以雙手抓著乙○○頭部去撞擊桌 邊，致乙○○右臉右眼撞擊桌邊，後跌倒在地，店內人員見狀 即將丙○○推離該處，冷政諭則攙扶乙○○前去附近澄清醫院急 診。乙○○因遭受前開攻擊，而受有「創傷性蜘蛛網膜下出血 、腦水腫、癲癇、唇表淺損傷、右眼眼瞼及眼周圍開放性傷 口」等傷害，經就醫後，發現「右眼眶底部破裂性骨折併視 神經病變」，持續一年以上之治療後，因右眼視神經持續萎 縮無法復原，目前最佳矯正視力為眼前手動10公分，而達右 眼失明，視能嚴重減損之重傷害結果。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、本件傷害致重傷案件，依刑事訴訟法第455條之38第1項第1 款所列被害人得為訴訟參與之案件，被害人乙○○聲請參與本 案訴訟，屬同條項1得為聲請訴訟參與之人。本院詢問檢察 官、被告、辯護人之意見後，參酌本件被害人係被告犯罪行 為導致重傷，依據本案訴訟的進行程度，認為被害人聲請參 與訴訟合乎規定，本院已審理中裁定准予被害人參與本件訴 訟程序（本院卷第368頁）。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調
查證據程序，檢察官、被告戊○○、丙○○及其等辯護人於準備 程序中均同意有證據能力（本院卷第121頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之 製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性 之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。 ㈡本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以 要旨而為調查時，檢察官、被告戊○○、丙○○及其等辯護人均 表示不爭執證據能力，僅爭執證明力（本院卷第375頁以下 ）。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應 認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告之答辯:
㈠被告戊○○承認傷害，否認傷害致重傷（乙○○一眼失明之結果 ），辯稱:監視器裡白衣服背後4個箭頭的人是我，高高瘦瘦 的人是丙○○，乙○○眼睛不是我造成的，我只有敲他的頭，過 程到後面都沒有流血，在場的公關還有店長可以證明，如果 現場很危險，他朋友3-4個可以報警處理，但他們都沒有。 當天我是在隔壁喝酒喝多了，後來接到電話說有人恐嚇，問 他他口氣不好，我不是酒吧的圍事，乙○○嗆聲說要開槍，這 都有錄音，我跟店長、冷政諭都是朋友。我沒有打到乙○○的 眼睛，是後半段丙○○打他、抓他去撞桌角，跌倒起來才開始 流血的。我確實有拿酒瓶砸他的頭，我敲他頭的時候酒瓶沒 有破掉，我有控制力量。現場破碎酒瓶照片可能是飛出去砸 破的。我真的沒有打到他的眼睛，我的腳是踹他肚子，我沒 有攻擊他的眼睛，我也沒有把他按在桌子上教訓他（本院卷 第115、118頁）。
㈡被告丙○○承認傷害，否認傷害致重傷（乙○○一眼失明之結果 ），辯稱:監視畫面裡面高瘦的人是我，我跟女店長還有冷 政諭是好朋友，我原本是酒客，我是幫忙阻止的，我會動手 是因為乙○○出口不遜問候我媽媽，我才打他，我打他左半邊 的臉，沒有打他右眼，為何右眼有開放性傷口這我不清楚， 我徒手打他，我人重心不穩撞到他，我沒有推他去撞桌角， 當下的桌子不是實心的，也不是固定的，是一推就會動的那 種，且旁邊沒有人抵住桌子，怎麼可能造成失明，醫院報告 說外力重傷也有可能造成，但他失明的是右眼，我是打他左 邊，我是重心失衡跌在地上，不是抓他頭撞桌角（本院卷第 115、118頁）。
二、辯護意旨:
㈠黃文皇律師為被告戊○○辯護稱:卷內資料沒有辦法證明乙○○達 到一眼失明之重傷害，被害人眼睛的傷勢也不是戊○○造成的
。戊○○與被害人素未謀面、沒有仇恨，沒有殺人的犯意，客 觀傷勢沒有致死疑慮，檢察官起訴、上訴殺人未遂應不成立 。傷害致重傷部分，戊○○、丙○○並不認識，兩人對於傷害行 為沒有犯意聯絡，丙○○陳稱出手打是因為被害人出言侮辱他 ，這是另外一個獨立的行為，與店長潘嘉凌的證詞相符，他 們兩個行為各自獨立無犯意聯絡。戊○○只有拿酒瓶敲頭部， 參照診斷證明書是腦水腫、蜘蛛膜出血，偵卷297頁佛教慈 濟醫療財團法人臺中慈濟醫院（下簡稱：慈濟醫院）回函腦 水腫、蜘蛛膜出血不會影響視力，視力受損顯然不是戊○○造 成，原審認定傷害致重傷，認事用法顯有疑問，被告只構成 傷害罪，犯罪動機請斟酌被害人有恐嚇女公關，請作為被告 犯罪動機的考量，量處適當的刑度（審理筆錄）。 ㈡李國豪律師為被告丙○○辯護稱:被害人視力是否有可能診治後 恢復，是否一定達到嚴重減損的程度，慈濟醫院沒有答覆， 希望向醫院函詢，或請被害人治療穩定後去鑑定是否達到重 傷的程度。丙○○是徒手打人，丙○○從頭都沒有拿酒瓶，怎麼 可能乙○○眼睛受傷是丙○○造成的，酒瓶都是戊○○砸的（準備 程序筆錄）。被告二人事先沒有謀議，無法證明被告殺人， 檢察官上訴無理由。原審判決認為是重傷，但漏未審酌乙○○ 原審證述他跌倒前右眼已經流血，女店長潘嘉凌剛剛證述 在跌倒前頭部已經腫起來，可見跌倒前被玻璃酒瓶敲了之後 ，眼睛可能就有受傷，玻璃對眼睛的傷害確實比手大，戊○○ 自己也說拿衛生紙給乙○○擦血，顯然知道被害人流血的情事 ，潘嘉凌也說桌角不是鋒利的桌角，乙○○原審所述是手腳一 起碰到桌子不是單純頭碰到桌子，可能是被害人倒地的時候 桌子或地上有碎酒瓶被割到劃傷傷口，而不是丙○○打耳光造 成。丙○○只是普通傷害，丙○○對於普通傷害也坦承不諱， 請從輕量刑（審理筆錄）。
三、本案有監視錄影光碟可還原過程，過程如下:原審勘驗摘要、影像內容 勘驗筆錄、截圖出處 （監視器時間04:04:40） 女店長抱著女公關，安慰女公關。 偵字第40805號卷第153頁截圖。 （監視器時間04:13:51至04:14:22） 戊○○質問乙○○，丙○○則在旁聽聞 原審卷一第122頁筆錄、偵字第40805號卷第155頁截圖。 （監視器時間04:14:23至04:14:45） 戊○○拿酒瓶砸乙○○頭部第1下，酒瓶彈落地上 原審卷一第123頁筆錄、偵字第40805號卷第157頁截圖。 （監視器時間04:14:46至04:14:53） 戊○○拿酒瓶砸乙○○頭部第2、3、4下。 原審卷一第123頁筆錄、本院監視器截圖卷第7-8頁 （監視器時間04:14:54至04:15:03） 戊○○拿酒瓶砸乙○○頭部第5、6下。乙○○則以手臂遮擋。 原審卷一第123頁筆錄、偵字第40805號卷第159頁截圖、本院監視器截圖卷第11-19頁 （監視器時間04:15:04至04:15:24） 戊○○以腳踹乙○○，並拿酒瓶砸乙○○頭部第7、8、9下。 女店長潘嘉凌勸阻丙○○。 原審卷一第123頁筆錄、偵字第40805號卷第161頁截圖、本院監視器截圖卷第21-25頁。 （監視器時間04:15:49至04:16:03） 戊○○拿酒瓶砸乙○○頭部第10下。乙○○以左手撫著左額頭。丙○○站在乙○○旁邊。 原審卷一第123頁筆錄、本院監視器截圖卷第27-29頁。 （監視器時間04:16:04至04:16:23） 戊○○高舉酒瓶往乙○○頭部打下去，第11下。丙○○站在乙○○旁邊。 原審卷一第124頁筆錄、偵字第40805號卷第161頁截圖、本院監視器截圖卷第31頁。 （監視器時間04:16:46至04:17:37） 戊○○以腳踹乙○○，並持酒瓶打向乙○○頭部第12下。 原審卷一第124頁筆錄、本院監視器截圖卷第33頁 （監視器時間04:20:56至04:21:17） 戊○○舉起酒瓶打向乙○○頭部第13下。 原審卷一第125頁筆錄、本院監視器截圖卷第37-43頁 （監視器時間04:21:18至04:21:37） 戊○○舉起酒瓶打向乙○○頭部第14、15 下。丙○○站在戊○○旁邊。戊○○以酒瓶戳向乙○○身體後，以酒瓶甩向乙○○頭部一下，即第16下，乙○○以手護住頭部。 原審卷一第125頁筆錄、偵字第40805號卷第163-165頁截圖、本院監視器截圖卷第45-61頁 （監視器時間04:21:38至04:22:02） 乙○○以手擋在前面，又以左手扶著左側頭部。 原審卷一第125頁筆錄、本院監視器截圖卷第63頁 （監視器時間04:22:03至04:23:00） 乙○○以左手壓著頭頂。 原審卷一第125頁筆錄、本院監視器截圖卷第65頁 （監視器時間04:24:08至04:24:29） 戊○○舉起麥克風敲打乙○○頭部一下，丙○○以左手將乙○○推向沙發坐下。乙○○雙手抱著頭部。乙○○起立，雙手合十向戊○○道歉。乙○○被打之後雙手抱著頭。 原審卷一第126頁筆錄、本院監視器截圖卷第67-75頁 （監視器時間04:25:40至04:27:28） 丙○○拍著女公關（身穿黑色洋裝）背部及肩膀，安慰女公關。 原審卷一第126頁筆錄、偵字第40805號卷第165頁截圖、本院監視器截圖卷第77頁。 （監視器時間04:28:21至04:29:28） 戊○○把紙巾丟在乙○○坐的沙發上。 原審卷一第127頁筆錄、本院監視器截圖卷第79頁 （監視器時間04:29:35） 乙○○站起來，要走出去，冷政諭站在旁邊。戊○○、女店長、女公關、丙○○站在旁邊。 本院監視器截圖卷第81頁 （監視器時間04:30:46至04:31:47） 場景轉到店門口外，畫面中有戊○○、丙○○、冷政諭、乙○○等人。 原審卷一第127頁筆錄、 （監視器時間04:31:48至04:32:01） 場景店門口外，戊○○以手拉、丙○○以手推之方式一起將乙○○帶回店內 原審卷一第127頁筆錄、本院監視器截圖卷第83-87頁、 （監視器時間04:32:15至04:32:25） 戊○○突然甩乙○○左臉頰一巴掌。戊○○突然再打乙○○右臉及左臉各一巴掌。乙○○身後的沙發滑動開，乙○○跌落在地上。 原審卷一第128頁筆錄、偵字第40805號卷第169-171頁截圖、本院監視器截圖卷第91-109頁 （監視器時間04:32:26至04:33:02） 乙○○左手借著旁邊的桌子及右手撐著沙發使力站起身來，雙手合十朝著戊○○。 原審卷一第128頁筆錄、偵字第40805號卷第171頁截圖、本院監視器截圖卷第111-113頁 （監視器時間04:33:04至04:33:10） 戊○○突然甩乙○○左臉頰一巴掌。戊○○突然再打乙○○右臉及左臉各一巴掌。 原審卷一第128頁筆錄、偵字第40805號卷第173頁截圖、本院監視器截圖卷第117-123頁。 （監視器時間04:33:11至04:33:16） 戊○○拿面紙盒砸向乙○○頭部，乙○○以左手護住頭部。面紙散落在地。 原審卷一第129頁筆錄、偵字第40805號卷第173頁截圖、本院監視器截圖卷第125-29頁。 （監視器時間04:33:16至04:33:46） 戊○○抬起右腳踹向乙○○上半身。 丙○○右手拉著乙○○左手，使乙○○起身坐回沙發上。 戊○○再以右腳踹乙○○上半身二次。 原審卷一第129頁筆錄、偵字第40805號卷第175頁截圖、本院監視器截圖卷第131-145頁 （監視器時間04:33:47至04:34:10） 戊○○從吧台上拿起酒瓶，欲打乙○○。丙○○先搶走戊○○手上的酒瓶。 戊○○以右手拳頭打向乙○○頭部一下。 原審卷一第129頁筆錄、偵字第40805號卷第177頁截圖、本院監視器截圖卷第147-159頁。 （監視器時間04:34:11至04:34:38） 戊○○舉起招牌立架欲打乙○○，惟遭冷政諭阻止。 原審卷一第129頁筆錄、偵字第40805號卷第179頁截圖、本院監視器截圖卷第161-67頁 （監視器時間04:34:43） 戊○○欲再拿櫃臺上的酒瓶、惟遭丙○○與一女子阻止。 原審卷一第129頁筆錄、偵字第40805號卷第181頁截圖、本院監視器截圖卷第169頁 （監視器時間04:34:56至04:35:32） 戊○○以右腳踹踢乙○○一次。戊○○再以右腳踹踢乙○○一次。 原審卷一第130頁筆錄、偵字第40805號卷第181頁截圖、本院監視器截圖卷第175-179頁。 （監視器時間04:35:33至04:35:50） 丙○○手指著乙○○。戊○○拿垃圾桶，從乙○○右邊砸來，砸中乙○○右臉、右肩，乙○○被垃圾桶砸中後，向左倒向沙發，左手抱住後腦，右手放在右側頭部。 原審卷一第130頁筆錄、偵字第40805號卷第183頁截圖、本院監視器截圖卷第181-207頁 （監視器時間04:35:51至04:35:58） 丙○○右手毆打乙○○頭部三次。乙○○坐在沙發上，抱著頭。 原審卷一第130頁筆錄、偵字第40805號卷第183頁截圖、本院監視器截圖卷第207-237頁。 （監視器時間04:35:59至04:36:07） 丙○○右手打乙○○頭部一次。再以右手推向乙○○一下。乙○○被打、被推，瞬間頭部及右肩，向右靠向桌邊。 原審卷一第130頁筆錄、偵字第40805號卷第187頁截圖、本院監視器截圖卷第237-251頁。 （監視器時間04:36:08至04:36:36） 丙○○將乙○○壓倒撞向桌子、以右手將乙○○頭部按壓一下、再以雙手抓著乙○○的頭與脖子壓向桌邊。乙○○的頭也被壓到桌子底下。04:36:15乙○○的頭抬起來，臉靠在桌邊。 原審卷一第130頁筆錄、偵字第40805號卷第187頁截圖、本院監視器截圖卷第253-297頁。 （監視器時間04:36:37至04:37:29） 04:36:41乙○○靠在桌邊，04:36:42右手撐地，想要爬起來。04:36:52冷政諭拿取面紙幫乙○○擦拭臉部，乙○○拿著面紙摀著右臉。 原審卷一第130頁筆錄、本院監視器截圖卷第299-307頁。 （監視器時間04:37:30至04:37:52） 冷政諭攙扶乙○○坐在沙發上，乙○○以面紙摀著右臉。 原審卷一第131頁筆錄、本院監視器截圖卷第309頁。 （監視器時間04:42:10） 乙○○獨坐在沙發上，臉低朝地面，以面紙摀著右臉。 本院監視器截圖卷第311頁 （監視器時間04:42:56至04:43:07） 乙○○坐在沙發上，04：42：52戊○○從店外走進來，坐在原凳上，拿面紙給乙○○。 本院監視器截圖卷第313-315頁 （監視器時間04:48:38） 戊○○要離開走往店外。 本院監視器截圖卷第317頁。 （監視器時間04:49:50至04:49:59） 冷政諭與男店員將乙○○攙扶起來，朝向店外走出去。 本院監視器截圖卷第319-321頁 四、乙○○由冷政諭陪同到附近的澄清醫院平等院區急診，經轉入 眼科神經外科，從110年12月12日住院至000年00月00日出院 ，經診斷受有「創傷性蜘蛛網膜下出血、腦水腫、癲癇、唇 表淺損傷、右眼眼瞼及眼周圍開放性傷口等傷害，經就醫後 ，發現右眼眶底部破裂性骨折併視神經病變」等事實，業經 證人即告訴人乙○○、證人冷政諭於原審審理時（見原審卷一 第354至381、382至395頁）、證人即「酒癮酒吧」店長丁○○ 、證人即被告友人戴孟皇、林明鴻、高天佑、證人張琇媚於 警詢及偵訊時（見他卷第29至32、223至225、37至41、239 至241、47至50、245至246、51至53、235至236、55至61、2
29至231頁）均證述明確、澄清醫院病歷（原審卷一第79頁 ）、慈濟醫院111年1月10日、28日診斷證明書、澄清綜合醫 院111年1月12日診斷證明書、乙○○傷勢照片6張（見原審卷 一第78至80、299至309頁）附卷為憑，是此部分事實，應堪 認定。
五、已達重傷之結果:
㈠按刑法第277條第2項後段規定之傷害致人重傷罪，係對於犯 普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，參酌同法 第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上 能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷結果， 但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重結果犯係以該 行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重之結 果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見」為要件（最 高法院96年度台上字第6924號判決意旨參照）。乙○○因前揭 傷勢，110年12月12日05：11到澄清醫院平等院區急診（原 審卷一第107頁），10：05轉入住院（原審卷一第95頁）。1 10年12月12日10:05入院護理紀錄記載「右眉撕裂傷、右眼 下多處淺性斯裂傷、右眼底有出血、左臉頰挫傷、左眉挫傷 ，故入急診..右眉撕裂傷傷口縫6針。..目前病人清楚、右 眼腫無法張開、左眼3.0mm，對光有反射。」（見本院卷第2 59頁護理紀錄）。當時進入澄清醫院急診時，在手術前有拍 攝彩色照片，乙○○右眉位置一條長且深的撕裂傷，應該是銳 器劃過所致，同時右下眼瞼瘀腫，顯現鈍器有撞擊到下眼瞼 位置（見原審卷一第299頁）。110年12月12日06:10進行電 腦斷層掃描，結果發現「fracture of the right inferior orbital wall , with intraorbital hemorrhage , extra ocular muscle entrapment, proptosis , intraorbital soft tissue downward herniation , in favor of orb ital blowout」（右眼眶下壁骨折，伴有眶內出血，眼外肌 壓迫，眼球突出，眶內軟組織向下，傾向於眼眶爆裂）（見 本院卷第275頁電腦斷層報告單）。110年12月12日澄清醫院 開立診斷證明書「受有創傷性蜘蛛網膜下出血、腦水腫、唇 表淺損傷、右眼眼瞼及眼周圍開放性傷口等傷害」（偵字第 40805號卷第279頁）當時尚未確定其一眼失明，乙○○於110 年12月12日至110年12月24日在澄清醫院一共住院12天（原 審卷一第79頁）。110年12月14日護理紀錄記載「現右眼眶 腫脹」、110年12月16至23日每日之護理紀錄均有寫「右側 眼窩處腫脹疼痛」（原審卷一第96頁以下）。出院病歷上有 記載「right orbital blowout fracture（右眼眶爆裂性骨 折）、traumatic optic neuropathy od（外傷性視神經病
變）」「顴骨、眼窩骨*骨折」（見本院卷第227、231頁出 院病歷摘要），確定眼骨骨折。
㈡乙○○出院後110年12月30日轉到慈濟醫院眼科求診。110年12 月31日乙○○在慈濟醫院求診時主訴「右眼被酒瓶打到、原本 輕度近視、裸視0.7/0.7不須戴眼鏡、撞擊後目前右眼視野 缺損」（原審卷一第162頁病歷）。但乙○○有時亦回去澄清 醫院求診，110年12月30日、111年1月6日、20日回診澄清醫 院，其病歷記載「S02.8XXA其他特定部位顱骨及顏面骨閉鎖 性骨折之初期照護」（本院卷第277-278頁、原審卷一第113 -114頁）。111年1月3日慈濟醫院病歷記載確定為「（S02.3 XXA）Fracture of orbital floor, initial encounte r for closed fracture（眶底閉鎖性骨折之初期照護） 」「（ S04.019A） Injury of optic nerve, unspecifi ed eye, initial encounter（ 未明示側性視神經損傷之初 期照護）」（原審卷一第157頁）。111年1月10日慈濟醫院 診斷證明「眶底閉鎖性骨折之初期照護、右側視神經損傷之 初期照護」（原審卷一第80頁）。111年1月11日慈濟門診記 載「病患目前無實認有效療法，故『難治』二字應屬合理」（ 原審卷一第151頁病歷），同日並施以高壓氧治療（原審卷 一第163頁病歷），乙○○持續接受治療中，111年1月19日接 受神經外科治療（原審卷一第168頁）。111年1月20日澄清 醫院診斷書證明「眼眶底部破裂性骨折併視神經病變」（原 審卷一第79頁）。確定乙○○因眼骨骨折，併發視神經受損， 影響視力，其視神經之傷害難以治療。
㈢111年1月27日起訴後，乙○○繼續於111年1月28日、111年2月1 0日、111年3月21日、111年6月27日在慈濟醫院眼科及神經 外科求診；並於111年2月10日、111年3月3日、111年7月6日 到澄清中港醫院眼科及神經外科求診；111年3月4日、111年 4月1日、111年6月17日、111年9月16日、111年11月25日到 台中榮總神經外科求診；也於111年6月30日到台中市北屯區 姚眼科求診（見本院卷第189頁健保紀錄）。澄清醫院111年 2月17日澄高字第1110056號函覆原審，乙○○「截至111年2月 10日回診，右眼視神經損傷，右眼視力缺損持續，可能無法 復原，可能屬難治之疾」（原審卷一第81頁）。澄清綜合醫 院111年2月17日澄高字第1110056號函覆說明乙○○之病情「 右眼斷層掃描發現有右側眼窩骨折，造成視神經損傷。宜門 診觀察一年，視神經是否已無法修復。」（見原審卷一第14 7頁）。111年2月4日台中慈濟醫院安排單人艙高壓氧治療、 111年3月21日、111年6月27日慈濟醫院病歷記載「（S02.3X XA）Fracture of orbital floor,initial encounter
for closed fracture（眶底閉鎖性骨折之初期照護）」 「（S04.019A）Injury of optic nerve,unspecified eye,initial encounter（未明示側性視神經損傷之初期照 護）」（見本院卷第318、320、323頁台中慈濟醫院病歷） 。111年6月30日台中市姚眼科病歷記載「右眼外傷性視神經 萎縮」（見本院卷第215頁）。經原審函詢治療醫院之意見 ，慈濟醫院醫師000年0月00日出具病情說明書，證明「右眼 受傷位置，易造成右眼視神經損傷」「最佳矯正視力為眼前 手動40公分」「右眼視神經萎縮無法復原」（見原審卷二第 67、69頁）。
㈣112年1月13日上訴移審於本院後，乙○○112年2月24日有回診 台中慈濟醫院，經該院對乙○○進行眼底檢查，檢查後開立11 2年2月24日診斷證明書記載「目前最佳矯正視力為右眼眼前 手動10公分」（見本院卷第197頁診斷書、第324頁病歷）。 從案發至112年2月24日已經超過一年三個月治療，確定視神 經無法回復，而且視神經萎縮趨勢是不可逆的，越來越嚴重 ，目前狀態是右眼眼前手動10公分，即只能看右眼眼前十公 分有手在揮動而已。
㈤按刑法第10條第4項立法解釋「稱重傷者，謂下列傷害：一、 毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。」，又按身體與健康是 刑法關於傷害罪所要保護的客體，即憲法意義下的「身體權 」中的「健康權」與「身體不受傷害權」。刑法第10條第4 項所列重傷害，其第1款規定「毀敗或嚴重減損1目或2目之 視能」，所稱「毀敗」，係指1目或2目之視能，因傷害之結 果完全喪失其效用者而言；所稱「嚴重減損」，則指1目或2 目之視能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情 形。至應「如何」及以「何時點」作為判斷1目或2目之視能 毀敗或嚴重減損而達重傷害程度？至1目或2目傷害是否達於 「嚴重減損」程度，則應參酌醫師之專業意見、被害人實際 治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否「參與社會」 、「從事生產活動功能」或「受到限制或無法發揮」等社會 功能（或是社會適應力）綜合判斷之，且不以傷害初始之驗 斷狀況為標準，如於最後事實審言詞辯論終結前，被害人所 受傷害已經相當診治，仍不能回復原狀或恢復進度緩慢、停 滯而僅具些許視能，縱該階段已有新興治療方法或藥物提出 ，惟若尚在試驗階段或仍需長久時日始能判斷有無功效，法 院自可即行認定被害人視能已經嚴重減損至重傷害程度。依 勞工保險條例第54條之1第1項所訂之「勞工保險失能給付標 準」，主要仍係針對勞工受傷後之未來賺錢能力減損、年齡 、職業潛能、興趣、技能、工作人格、生理狀況及所需輔具
等項目，評估是否失去全部或一部工作能力，有無回歸職場 之可能，所訂定一個明確認定標準，係為避免身為勞工之被 保險人因請領失能給付之原有各種審查作業疊床架屋、導致 延遲給付時間，而損害勞工權益，甚造成其經濟生活之困難 。此制式化之給付標準顯不能逕行轉化或等同刑法上認定重 傷害標準，僅作為認定參考之一，自不待言（最高法院109 年度台上字第4701號刑事裁判要旨參照）
㈥勞工保險失能給付標準附表中「視力失能」項下明定「失能 審核基準」，其中「二、『失明』包括眼球喪失或摘出或僅能 辨明暗或辨眼前一公尺以內手動或辨眼前五公分以內指數者 。」，「辨眼前一公尺以內手動」即僅能辨明一公尺以內有 人手揮動之程度，如果可以看到一公尺以外有人手揮動，自 然不屬於此定義之失明。反之，如果只能看到10公分內有人 手揮動，自屬於此處「失明」之定義。而乙○○自110年12月1 2日案發至今將近一年多的治療，求診過幾家大醫院，因視 神經持續萎縮，依照目前之醫療技術，無法提供有效之治療 ，依據台中慈濟醫院112年2月24日診斷證明書記載「目前最 佳矯正視力為右眼眼前手動10公分」（見本院卷第197頁） 。右眼只能看到十公分內以手揮動的影像，符合上述給付標 準附表中失明的定義。此僅10公分的視力，已經無法應付一 般人日常生活需求，符合刑法定義「嚴重減損一目之視能」 程度，為重傷害。
六、戊○○與重傷害之因果關係:
㈠戊○○多次以酒瓶敲乙○○腦袋（頭殼），此與乙○○視神經損傷 之關係，經原審先函詢澄清醫院，該院「其當時所受之創傷 性蜘蛛網膜下出血、腦水腫等傷害，有可能造成右視神經受 損之結果。」，此有澄清綜合醫院111年5月17日澄高字第11 10000179號函可證（見原審卷一第293頁）。然再經函詢臺 中慈濟醫院，該醫院表示「腦水腫及蜘蛛網膜下出血，並不 會影響他的視力。」，此有臺中慈濟醫院111年5月26日慈中 醫文字第1110755號函暨檢附病情說明書（見原審卷一第297 頁），此部分專業意見有所出入，故不宜認為戊○○酒瓶敲腦 袋與失明有直接因果關係。
㈡但是戊○○拿酒瓶敲乙○○時，乙○○坐在沙發上，閃來閃去，戊○ ○將酒瓶揮下時，當然有可能打中乙○○的眼睛。 在監視器前段錄影中，錄影畫面較小，乙○○的臉也經常被眾 人背影擋住。❶乙○○在原審審理中證稱「（你在戊○○這段時 間用酒瓶打你頭部的時候，你頭部是否有受傷?）有。（這 個時候，你的右邊眼睛是否已經受傷?）是。（右眼窩裡面 是碎掉的?）是。」「（第一階段打的時候，右眼的部分是
有外傷?還是沒有外傷?）第一階段那個時候我這裡就已經有 外傷了。我記得第一階段，因為我這已就已經開始在痛..因 為他們兩當下都還在攻擊我，我不可能跟他說你等我一下， 我去廁所照鏡子。（有無流血，你自己有無感覺?）我右眼 眉毛處有撕裂傷，然後這裡（手指右眼眉骨處）就已經在痛 了。」（原審卷一第358、364頁）。❷證人冷政諭於原審審 理中亦證稱「（你可否陳述你看到的過程?）戊○○他當時就 是拿酒瓶往臉部打。大概是這邊（證人手指右眼上、右額頭 處）（你是指在右眼上、右側額頭處，是否是你那時候看到 的部位?）是。（乙○○有被打，有推擋掉嗎?）有用手去擋， 這是正常的反應。（你當時前階段毆打已經結束時，你觀看 乙○○的臉部有無外傷腫起來，有何異狀?）就是有紅腫右額 頭這裡、眼睛上面。那時候還沒有流血。右眼上方紅腫。（ 你帶著乙○○外出的時候，乙○○的右眼眼眶是否流血?）那時 候還沒流血。是到後面第二次進去的時後，才明確在流血。 」（原審卷一第388-394頁）。❸證人丁○○於本院審理中稱「 （後面妳講說他倒地受傷造成流血，那是誰造成的？是丙○○ 還是戊○○？）我不太確定，但是我知道因為後面是丙○○動手 比較多，前面是戊○○。（就是前面打人的是戊○○，後面打人 的是丙○○？）對。（那我再問妳一點，戊○○打他的時候，乙 ○○眼睛有流血嗎？）沒有，但是他頭有腫起來。（頭腫起來 就對了？）對，因為他有用手一直擋，所以他可能有打到。 」（本院卷第397頁）。以上證人證詞均證明戊○○以酒瓶毆 打乙○○頭部的時候，也有揮打到右眼、右額頭等處，酒瓶底 打中右眼，與上述病歷中記載乙○○受有「框底閉鎖性骨折」 是吻合的。
㈢臺中慈濟醫院表示「右眼外傷性視神經損傷、患者因外傷造 成右眼眼骨骨折（內及下壁）極可能造成視神經損傷。受傷 初期，右眼視神經檢查仍是粉紅色，在3月21日回診時就明 顯變白（視神經損傷通常也是3-4個月後才表現出萎縮）」 ，此有臺中慈濟醫院111年5月26日慈中醫文字第1110755號 函暨檢附病情說明書（見原審卷一第297頁）。且告訴人右 眼視神經損傷是外力造成眼部骨折，碎骨傷及眼部神經，造 成乙○○右眼失明。在上述前半段監視錄影，主要是拍到戊○○ 的背影，被告戊○○十餘次以酒瓶敲擊乙○○，而乙○○也會閃來 閃去稍微移動，所以用酒瓶連打十餘次之下，偶有落在乙○○ 眼部、臉部上，均不違反經驗法則。且酒瓶底有相當重量， 也屬於鈍器，重量足以造成眼部骨折，故戊○○多次揮打酒瓶 之行為，與乙○○右眼失明之重傷害結果，有相當因果關係， 已堪認定。
七、丙○○與重傷害之因果關係：
㈠共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之 聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相 互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517 號判決意旨參照）。本案被告戊○○前階段持玻璃酒瓶敲擊乙 ○○頭部時，被告丙○○係站在被告戊○○旁邊，有現場監視器影 像截圖可參（見本院監視器截圖卷第27、31、33、45頁）， 被告丙○○前半段過程確實有在場目睹。待乙○○走出店門口想 要離開時，被告丙○○又將乙○○強行推進來店裡面，又以右手 指著乙○○（見本院監視器截圖卷第85-91頁）。被告丙○○在 店外將乙○○強行推進來，已經有肢體暴力行為，至少此時已 經與戊○○形成默示犯意聯絡。原審判決第二頁第15行記載是 「從徒手毆打時形成犯意聯絡」與本院認定稍有出入，但不 影響於判決全旨，故由本院逕為更正事實欄此部分細節。 ㈡凌晨4時31、32分許，丙○○將乙○○推回來店裡，意在教訓乙○○ 。戊○○左右手揮巴掌、打頭、腳踹乙○○時，丙○○在旁邊沒有 阻止。待戊○○從吧檯上拿酒瓶要打人時，以及戊○○拿垃圾桶 砸向乙○○臉部時，被告丙○○確實有上前稍微阻擋，但是乙○○ 躲在沙發上抱著頭時，被告丙○○上前揮巴掌又出拳。被告丙 ○○於偵訊時坦稱：我就情緒失控，掌摑他兩巴掌，並揮了一 拳等語（見偵卷第350頁），然依照現場監視器影像可知， 被告丙○○出拳、揮巴掌時，乙○○被打而向右靠去桌子邊，左 手抱著頭（見本院監視器截圖卷第241-243頁）。丙○○尚有 以雙手抓著、壓著乙○○頭部臉靠向旁邊桌邊，桌子被撞擊而 移動，乙○○的頭甚至被壓到桌子底下（見本院監視器截圖卷 第253-261頁）。乙○○從桌底下欲抬起頭來，丙○○的手還壓 在乙○○頭上，乙○○右眼位置剛好壓在桌邊上（見本院監視器 截圖卷第265-271頁）。監視器時間04:36:17起乙○○倒在桌 邊，無力爬起，直到04:36:52冷政諭送上面紙給乙○○止血（ 見本院監視器截圖卷第275-303頁）。即使是戊○○先以酒瓶 底打擊到乙○○右眼，但是丙○○將乙○○頭部壓去撞擊桌邊，導 致傷勢加重，也是難脫因果關係。被告丙○○、戊○○離開店內 後，隔幾分鐘後，於04:42:56走進來到乙○○面前，戊○○遞上 面紙給乙○○止血（見本院監視器截圖卷第313-315頁）。被 告丙○○、戊○○顯現在外之積極行為，同進同出，04:31至04: 32一起將乙○○推回店內，施以教訓，已足認其2人傷害乙○○ 行為之心意一致，被告2人除有徒手掌摑乙○○臉部之行為外 ，被告戊○○尚有持酒瓶、麥克風等物品敲擊乙○○頭部，被告 丙○○亦有抓乙○○頭部撞擊桌邊，此等傷害乙○○之行為，係在 其等相互間默示合致傷害告訴人之犯意聯絡範圍內，彼等利
用各別分工之行為，以遂行犯罪之目的，均應就彼此之犯行 ，負共同正犯之責。
㈢刑法上之傷害致重傷罪為加重結果犯，如多數人下手傷害， 本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為， 既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任；如因傷害而生 之重傷害結果，係行為人間合同行為所致，且為客觀上所得 預見，則無論重傷於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部 之責，並無分別何部分之傷，為何人下手之必要。本案乙○○ 診斷為右眼外傷性視神經病變，經過一年多的治療，視神經 持續萎縮，病情惡化不可逆，確定最佳矯正視力為眼前手動 10公分，而達右眼視能嚴重減損之重傷害結果，已如前述。 ㈣被告丙○○知悉被告戊○○質問乙○○有無恐嚇店內女公關之事， 並在場見聞，目睹被告戊○○先前已接續持玻璃酒瓶敲擊乙○○ 頭部、臉部，被告丙○○仍再抓告訴人頭部撞擊木製材質之桌 邊，其於主觀上雖無致乙○○一眼失明之故意，且不期待發生 重傷害之結果，然其係84年生，於案發當時為26歲，有其年 籍資料在卷足憑，有相當社會經歷，為智識正常之成年人， 應有正常判斷事理之能力，客觀上能預見頭部為人體重要部 位，眼睛為人體重要器官，且距離頭部甚近，內有掌管視覺 功能之視神經，如以玻璃酒瓶等質地堅硬之物，用力、持續 毆擊告訴人之頭臉部位，或推乙○○之頭臉部撞擊材質堅硬之 桌邊，均極可能傷及頭部內之視神經，造成乙○○眼睛視力機 能嚴重減損之重傷害結果。
㈤關於抓頭、壓頭去撞桌邊與視神經萎縮之因果關係，經原審 函詢長期治療之澄清醫院意見，確認「乙○○其所受之右眼視 神經損傷是外力創傷造成。患者之傷勢酒瓶敲打或自椅子上 跌倒撞到桌角都有可能。」，此有澄清綜合醫院111年5月17 日澄高字第1110000179號函可證（見原審卷一第293頁）。 即便在衝突前階段，只有戊○○以酒瓶打中乙○○右眼，但是丙 ○○加入後，丙○○確有壓著乙○○的頭去撞擊桌邊，撞擊位置在 右臉位置，外力壓迫下，碎骨傷及視神經，當然加重乙○○右 眼骨閉鎖性骨折的傷害。被告丙○○加入之初，固基於普通傷 害之犯意，然其客觀上既已有預見乙○○傷勢有失明之可能性 存在，而案發時並無其他不能注意之情事，被告丙○○主觀上 竟疏未預見及此，仍為上開傷害行為，終致乙○○右眼失明， 是依前揭說明，被告丙○○仍應對乙○○受重傷之結果，與被告 戊○○共同負傷害致重傷之責。
八、不構成殺人未遂之理由:
㈠起訴書雖以被告戊○○於上開時、地，明知頭部為人體重要器 官，持續以器物攻擊恐致他人發生死亡結果，仍基於不確定
之殺人犯意，以酒瓶敲擊告訴人頭部數十下，並敲破約6、7 支酒瓶，造成告訴人受有前揭傷害，因送醫急診始倖免於難 ，因認被告戊○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪嫌等語。檢察官上訴書認為「至少均為不確定故意之殺人 犯意。被告2人是否僅為傷害之犯意，即有在斟酌之餘地」 。然查：
⒈殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其主 觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無 明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害 罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩 怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何 、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之 態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因 、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情 形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判 斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害 罪之犯意；因此，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害 ，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。再者，重傷害 之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行 而發生毀敗之結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別 ，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關 重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害 人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以 為判斷。
⒉被告戊○○自陳與乙○○並不相識，案發當天是第一次見面等語 （見原審卷一第139頁），核與證人乙○○於原審審理時之證 述一致（見原審卷一第362至363頁），而被告戊○○之所以出 現在案發現場，是因為告訴人打電話給友人冷政諭一起喝酒 ，適逢被告戊○○在旁，冷政諭遂找被告戊○○一起下去店內， 亦經證人冷政諭於原審審理時證述在卷（見原審卷一第382 至383、392頁）。又本案乃因被告戊○○質問乙○○是否有欺負 或恐嚇店內女公關，雙方一言不合，後續因與乙○○就女公關 之賠償金談論不攏而接續為毆打行為等節，業經證人冷政諭 於原審審理時（見本院卷一第386至387、392頁）、證人（ 女店長）丁○○於偵訊時（見他卷第223至224頁）、證人戴孟 皇於偵訊時（見他卷第239至341頁）、證人林明鴻於偵訊時 （見他卷第245至246頁）、證人高天佑於偵訊時（見他卷第 235至236頁）證述明確。由此可知，被告戊○○單純是與證人 冷政諭一同回去「酒癮酒吧」，其與乙○○本不相識，彼此間 應無仇隙存在，案發時純粹是因知悉店內女公關可能遭乙○○
恐嚇，為處理此事而前往質問乙○○，是在處理他人之糾紛， 並非是因自己與乙○○間有糾紛存在，雙方因一言不合而起衝 突之偶發狀況，即便被告戊○○有持酒瓶敲擊乙○○頭部、以垃 圾桶砸向乙○○臉部之行為，亦難以此逕認其主觀上有殺人之 犯意。
⒊觀之上述現場監視器影像勘驗與截圖，被告戊○○於110年12月 12日4時13分許與冷政諭一同出現在「酒癮酒吧」，且於同 日4時14分23秒起至4時29分56秒乙○○第一次離開店內期間， 雖有多次持酒瓶或麥克風等硬物敲擊乙○○頭部之行為，然被 告戊○○並非持續不間斷的猛烈敲擊，而是15分鐘內敲打十餘 下；復於其他人勸阻或酒瓶彈落時，均有停手，業經證人乙 ○○、冷政諭證述明確（見原審卷一第367、371、389、393頁 ），再者，此段期間被告戊○○不斷與乙○○對話，過程中乙○○ 友人及店內其他人員皆在場見聞，被告丙○○亦有帶著女公關 到被告戊○○旁邊，可見被告戊○○確實向乙○○質問有無恐嚇店 內女公關之事，此亦與證人丁○○、戴孟皇、林明鴻、高天佑 上開證詞大致相符，證人乙○○於原審審理時雖否認有與店內 女公關發生糾紛及辱罵被告2人等語（見原審卷一第354、37 3頁），然與事實不符，並無可採。又依卷附現場監視器影 像截圖所示，倘若被告戊○○當時毆打行為有致人於死之意，