臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1082號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇云威
選任辯護人 劉維濬律師
上 訴 人
即 被 告 廖羽萱
上 一 人
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 游家綸
上 一 人
選任辯護人 邢建緯律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第1800號中華民國112年2月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14784號、第
17502號、第20636號、第23177號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案審判範圍之說明：
一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑 事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所 定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同 其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就 刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實
為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審 宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告 丁○○、丙○○、乙○○上訴書已載明原審判決量刑過重，提起上 訴，且被告丁○○、乙○○與其等辯護人及被告丙○○之辯護人於 本院審理時亦言明僅就原判決「量刑部分」提起上訴，此有 刑事上訴理由書及本院審理筆錄在卷足憑（見本院卷第17至 21頁、第175至176頁)，故本件上訴範圍就被告丁○○、丙○○ 、乙○○上訴部分只限於原判決量刑部分，其餘部分則不在上 訴範圍（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照） 。
貳、關於被告丁○○、丙○○、乙○○上訴理由之論斷：一、被告丁○○上訴意旨略以：被告所犯販賣毒品犯行，客觀上販 賣之對象、所獲取利益及其主觀惡性等犯罪情狀，顯與大盤 毒梟不同，又被告販賣價格甚微，且僅販賣予購毒者3人， 販售對象及數量均非多，主觀上應無大量販賣、散布毒品之 意圖，亦無擴大對於社會之危害，與利用幫派組織 販毒而 獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告之行為所生危 害顯較低，且被告亦無施用強暴、脅迫之不法手段販毒，其 犯罪情狀在客觀上非全無可值同情憫恕之處，且有情輕法重 之情形，倘仍遽處以重刑，無異失之過苛，不免予人情輕法 重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上情節 尚堪憫恕，請依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。又被告 之犯罪手段並非主動於通訊軟體大肆對外介紹、引誘一般民 眾購買毒品，原審縱依毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項之規定減輕其刑，仍有過重之處，難謂符合罪責相當原則 、比例原則及平等原則，請從輕量刑等語。
二、被告丙○○上訴意旨略以：㈠被告於為警查獲後，據實供述其 毒品愷他命之來源為同案被告乙○○，檢、警依被告所述對同 案被告乙○○啟動偵查程序，並因而查獲、起訴同案被告乙○○ 於110年4月11日販賣毒品愷他命與被告，為被告所犯如原判 決附表一編號3所示犯行之毒品來源，不論同案被告乙○○此 部分被訴犯罪事實經法院依職權認定屬實與否，均無礙於被 告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決 未依上開規定對被告減刑，應有未當。㈡被告前無任何犯罪 紀錄，素行良好，其因一時財務窘迫，思慮未周而犯錯，然 犯後誠心悔改，自始坦承犯行，並配合查緝毒品上手，態度 甚佳，原判決就被告所犯各罪量刑過重，不符公平、比例及 罪刑相當原則，請從輕量刑；又原審對被告定應執行刑有期 徒刑4年6月，尚嫌過重，未能深究刑罰規範目的、刑事政策 等法律之內部性界限，請從輕定其應執行刑等語。
三、被告乙○○上訴意旨略以：被告並無犯罪前科，素行良 好， 僅販售毒品咖啡包一次，數量不多，且販售對象為同儕友人 間之互通有無，非如時下以小蜜蜂或或網路兜售方式組織犯 罪，亦無造成毒品擴散，本案被告之犯罪情節與大、中型毒 梟盤剝暴利之情形尚有不同，如就被告判處有期徒刑3年6月 ，不僅與大毒梟之犯行無法區隔，在客觀上並非不會引起一 般人之同情，原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有 未洽，請鈞院依刑法第59條之規定減輕其刑等語。四、本院查：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被 告丙○○就其附表一編號3即110年4月11日販賣毒品愷他命犯 行，雖供出其毒品愷他命來源係被告游家論，惟此部分並無 確切證據足以證明被告乙○○確有於110年4月11日凌晨4時許 販賣愷他命與被告丙○○，經原審判決無罪，上訴後經本院駁 回上訴（詳如後述），是以其附表一編號3所示犯行自無因 被告丙○○之供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，而 無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，故 被告丙○○此部分上訴所陳並無足採。
㈡按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號 判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之 。經查，被告丁○○、丙○○、乙○○3人均意圖營利而販賣毒品 ，渠等既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，其犯罪情節及所 生危害尚非輕微，觀其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因 或環境等，在客觀上足以引起一般人同情之處；且被告丁○○ 就附表一編號1至3所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項規定減輕其刑（附表一編號1部分另依刑法第2 5條第2項規定減輕其刑）；被告丙○○就附表一編號1、2部分 ，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕 其刑（附表一編號1部分另依刑法第25條第2項規定減輕其刑 ）、就附表一編號3部分，經適用毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑；被告乙○○就附表三編號1部分，經適
用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是依其 犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀 上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自均無適用 刑法第59條之餘地，是以被告丁○○、乙○○此部分上訴所陳並 無足採。
㈢次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字 第2294號判決意旨參照）。原審以被告丁○○、丙○○、乙○○本 案犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎， 審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處如附表三「 主文」欄所示之刑，並審酌被告丁○○、丙○○各次犯行，時空 相近、犯罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸刑法 第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下為之，原審綜合上情就被告丁○○、丙○○所犯各罪， 依序合併定其等應執行刑有期徒刑3年、4年6月，均已詳細 敘述理由，顯已斟酌被告丁○○、丙○○、乙○○3人犯罪之動機 、目的、犯罪所生危害、犯後均坦承犯行之態度、智識程度 、家庭生活與經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人 責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越 法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重 或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決 量刑自無不當或違法。縱仍與被告丁○○、丙○○、乙○○3人主 觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑或定應執行刑有何違 誤。是以被告丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨認原審量刑過重或 定執行刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意 指摘，亦均無足採。
㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○、乙○○就原判決之刑提起一部上 訴，並以前開情詞主張原判決量刑不當，為無理由，應予以 駁回其等之上訴。
參、關於被告乙○○、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○及被告丙○○2人均明知4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命及硝西泮分別係 屬毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品，依法不得 意圖營利而非法販售他人，竟意圖營利，基於販賣混有第三 級及第四級毒品之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡
西酮及硝西泮之毒品咖啡包暨第三級毒品愷他命之犯意聯絡 ，分別為下列犯行：
㈠被告乙○○與被告丙○○於110年4月11日凌晨4時許使用通訊軟體 聯繫後，被告乙○○單獨騎乘車牌號碼000-000號普通重型機 車前往臺中市○○區○○路0段00號11樓之1即被告丙○○住處，並 於附表二編號1所示時間，以附表二編號1所示價格，販賣如 附表二編號1所示毒品與被告丙○○。
㈡被告丙○○與真實姓名年籍不詳之男子於附表二編號1所示之時 間、地點及方式，由被告丙○○以微信暱稱「愛奇藝」與附表 二編號2所示之購毒者聯繫販毒事宜後，推由前述不詳男子 於附表二編號2所示之時間、地點，獨自駕車以附表二編號2 所示之方式及金額，販賣附表二編號2所示之毒品予附表二 編號2所示之購毒者，因認被告乙○○與被告丙○○另涉犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三 級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪嫌及同條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 。查被告乙○○、丙○○關於附表二所示犯行既經本院認定犯罪 不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），揆諸上開說明， 本判決所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬 彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，爰此，即 不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項參照，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。次按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如買賣毒品與施用或持有毒品罪），立法者又設有供出毒品來源或自白得減免其刑之寬典（如毒品危害防制條例第17條第1項、第2項），因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院111年度台上字第5634號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告乙○○、丙○○另涉犯上開罪嫌，無非係以被告 丙○○、乙○○之供述、證人趙福昇之證述、監視器翻拍照片等 為其主要論據。訊據被告乙○○、丙○○堅詞否認有上開販賣第 三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之犯行及販賣第三級
毒品之犯行，被告乙○○辯稱：伊於110年4月11日確有騎乘機 車至被告丙○○住處，但該日並無販賣毒咖啡包及愷他命予被 告丙○○等語。其辯護人為其辯護以：卷內關於此部分犯行之 證據僅有同案被告丙○○之指述，無其他補強證據，難認被告 乙○○有此部分犯行等語。被告丙○○辯稱：附表二編號1所示 時間，伊尚未使用暱稱愛奇藝之帳號等語。其辯護人為其辯 護以：被告丙○○自110年4月始開始使用暱稱愛奇藝之帳號， 於此之前該帳號是否對外販售毒品，被告丙○○均不知情等語 。
五、經查：
㈠關於被告乙○○被訴於110年4月11日販賣毒品咖啡包及愷他命 與丙○○（即附表二編號1）部分：
⒈被告乙○○於110年4月11日凌晨4時許單獨騎乘車牌號碼000-00 0號重型機車前往臺中市○○區○○路0段00號11樓之1即被告丙○ ○住處等情，業據被告乙○○自承在卷（見偵17502號卷第162 頁），核與證人丙○○於偵訊及原審審理時證述相符（見偵14 784號卷第335頁；原審卷第287至288頁），並有監視器攝錄 影像翻拍照片在卷可稽（見偵17502號卷第47頁），是以此 部分事實自堪認定。
⒉證人丙○○之證述：
⑴證人丙○○於110年5月5日檢察官訊問時結證稱：（問：你毒品 來源怎麼來的？）朋友給的，他原名游勇桓，之後改名乙○○ 。我們是以FACETIME語音聯繫，時間是4月1號到10號間，確 切時間我不清楚，但他都是到我所居住的大樓交易，所以大 廳的監視器應該有攝錄到，我印象很深刻他最後一次來找我 時，有提一袋禮盒，該次我以1萬元跟他買50包咖啡包，我 是向（他）購買毒品咖啡包，不是向他補貨來販毒給他人。 我該次是以賒欠的方式向乙○○購買毒品咖啡包，1萬元是後 結，我已經給他了，我大概都是一個禮拜之後給他。（問： 丁○○供稱：㈠110年4月8日20時36分許，在臺中市○區○○街00 號前，以1,200元之價格，販售毒品咖啡包2包給證人趙福昇 、㈡110年4月10日5時37分，臺中市南 屯區文心南六路171巷 口，以3,000元之價格，販售6包毒品咖啡包賣給證人林柏宏 （買5送1）、㈢110年4月11日6時48分，臺中市○里區○○○街00 0號（水悅麗緻會館）車道上，以8,600元之價格，販售愷他 命4公克給證人林伯倫，與證人林柏倫等3人於偵查中的證稱 情節相符，以上三次販毒犯行是否均是你與丁○○共同販賣給 趙福昇等3人？）4月8號跟4月10號的我記得，4月11號的部 分請求與丁○○對質，印象中只有拿毒品咖啡包，沒有拿愷他 命給丁○○販售他人等語（見110年度他字第1135號卷第110至
112頁）。
⑵證人丙○○於110年5月11日警詢證稱：我是從110年4月初開始 向他購買毒品。（問：你每次都向乙○○購買毒品的數量為何 ？共計購買過幾次？）每次都是購買50包的毒咖啡包 ，總 共跟他買2次。（問：乙○○販賣毒品給妳，其價錢如何計算 ？）他算給我的價錢是每包毒咖啡包為200元，我一次50包 ，所以是1萬元。（問：警方現出示乙○○出入於臺中市○○區○ ○路○段00號的大樓電梯監視器，供妳觀看，有哪幾次是與妳 交易毒品？）110年4月6日21時36分許，這天他是去找我聊 天，沒有交易毒品，110年4月7日5時36分許 ，我記得他有 拿1個紅色禮盒袋子，他是將50包毒品咖啡包放在該袋子裡 面，110年4月11日4時50分許，他是將50包毒品咖啡包放在 衣服裡面，所以110年4月11日4時58分許，他搭乘電梯下樓 時，在電梯裡面數我交付給他購買毒品的 錢。（問：以上 所說是否實在？有無其他意見要補充？）均屬實。於110年4 月11日4時50分許，乙○○還有賣給我10公克的愷他命，他分 裝成3包（分別為4公克2包、2公克裝1包），向我收取1萬3, 000元。（問：乙○○所販售給妳的愷他命，是否就是妳交付 給丁○○販售給證人林伯倫的4公克愷他命？）是等語（見他1 135號卷第124至126頁）。
⑶證人丙○○於110年7月21日檢察官訊問時指稱：乙○○110年4月7 日凌晨5時36分許，以1萬元的價格賣給我50包毒品咖啡包， 於11日凌晨4點50分許，以2萬3,000元的價格除了賣給我50 包的毒品咖啡包外，另外賣給我10公克愷他命。我當初要販 毒時，知道乙○○有這個門路，我問乙○○怎麼拿東西，他說有 門路幫我拿到毒品咖啡包，我有對乙○○表示會叫丁○○幫我去 賣賣看，乙○○雖然沒有看過丁○○，但他知道我要推由丁○○幫 我販賣毒品等語（見110年度偵字第20636號卷第33頁35頁） 。
⑷證人丙○○於原審審理時證稱：乙○○於110年4月11日是將毒品 愷他命及毒品咖啡包放在褲檔的前面再拿給我，110年偵175 02號第47頁電梯內照片的錢是4月7日的錢，4月11日的 錢我 還沒有給乙○○等語（見原審卷第289至290頁）， ⑸綜上證人丙○○所述，證人丙○○先於110年5月5日於偵訊向檢察 官證稱其印象很深刻被告乙○○最後一次有提一袋禮盒（按即 110年4月7日），該次其以1萬元向被告乙○○購買50包咖啡包 ，價金1萬元係後給，惟其嗣後已將款項給他了，且其同時 否認於110年4月11日有拿愷他命給被告丁○○販售，並證稱其 印象中其只有拿毒品咖啡包給丁○○販售；惟嗣後證人丙○○於 110年5月11日警詢先指稱被告乙○○於110年4月11日將50包毒
品咖啡包放在衣服裡面，與其交易毒品，而於警詢最末始補 充被告乙○○同時還有販賣10公克之愷他命與其，並向其收取 1萬3,000元，並稱被告乙○○所販售給其之愷他命即係其交付 給被告丁○○販售給林伯倫之4公克愷他命，證人丙○○為何未 於該次警詢詳細敘述被告乙○○各次販賣毒品與其時即敘明被 告乙○○於110年4月11日同時販賣50包毒品咖啡包及3包愷他 命與其，總價金為2萬3,000元，而係於警詢最末始為此補充 ，亦令人不解，由證人丙○○於110年5月5日與同年月11日之 證述明顯不同，就被告乙○○最後一次與其交易毒品之時間究 係110年4月7日或同年月11日明顯不同，就被告乙○○是否販 賣毒品愷他命與其亦不同，又就毒品咖啡包係放在衣服裡或 褲檔的前面、該日購毒之錢係賒帳或即時交付均有不同，及 證人丙○○是否因於110年5月5日警詢知悉證人丁○○及林柏倫 均一致證稱雙方於110年4月11日上午6時48分交易毒品愷他 命，而證人丁○○又係與證人丙○○共同販毒之人，其勢必會遭 檢方起訴此部分販賣愷他命犯行，是以證人丙○○是否為將來 訴訟利益之考量，使其將來被訴與被告丁○○於110年4月11日 共同販賣第三級毒品愷他命與林柏倫犯行能因其有供出毒品 上手，而獲取依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之 優惠，故於110年5月11日起即均增列被告乙○○於110年4月11 日凌晨4時50分許販售愷他命10公克與其之指證，凡此均有 可疑之處。
⒊被告乙○○係於110年8月2日書具自白書向承辦檢察官坦承其有 幫小學同學丙○○找便宜之咖啡包，而觸犯刑責（見110年度 偵字第17502號卷〈下稱偵17502號卷〉第151至155頁），故檢 察官於110年8月26日訊問被告乙○○時，被告乙○○即陳稱：（ 問：你是否於110年4月7日凌晨5時36分許及11日凌晨4時50 分許，在○○區○○路一段00號00樓之1丙○○的住處，分別以1萬 元、2萬3仟元的價格各販賣混有第三、四級毒品成份的咖啡 50包，第二次犯行除了販賣50包混有前述成份的咖啡包外， 另有販賣10公克的愷他命給丙○○？）第二次沒有。（問：第 二次沒有賣毒品咖啡包及愷他命？）沒有。我從來沒有給她 愷他命過。（問：你的意思是兩次都只有販賣毒品咖啡包給 丙○○？還是第二次完全沒有？）第二次完全沒有販賣毒品給 丙○○。我只有第一次。（問：第一次確實是以1萬元的價格 販賣摻有前述成份50包的毒品咖啡包？）對。（問：調閱丙 ○○住處的監視器，為何你在11日凌晨你出現在丙○○的住處？ ）我去找她。我跟她是朋友，去找她的時間蠻不一定，我蠻 常去她家。（問：確定第二次沒有賣？）確定。（問：你與 丙○○是國小同學？）是等語（見偵17502號卷第161至162頁
）。而其辯護人亦稱：我有跟被告講有就有，有就認，監視 器在警詢時我是有看到，被告第二次確實是空手上去，我聽 被告講，他是有喜歡丙○○，丙○○有可能為了自己，才第二次 把乙○○咬進來，而第一次有就有，被告有承認，而游家倫也 願意指認上手，是否從輕量刑，他知道錯了，一直對這個案 子很後悔等語（見偵17502號卷第163頁）。是以被告乙○○所 述與證人丙○○於110年5月5日偵訊證述之情節較相符。 ⒋而被告乙○○前於110年5月17日遭警方拘提後，於同日警詢及 翌日偵訊均否認於110年4月7日販賣毒品咖啡包與丙○○及於1 10年4月11日販賣毒品咖啡包及愷他命與丙○○，而被告乙○○ 於110年8月2日書具自白書向承辦檢察官坦承其有幫小學同 學丙○○找便宜之咖啡包，而觸犯刑責，足認被告乙○○願於偵 查中坦承販賣毒品與丙○○，且此係關係到將來其被訴販毒案 件是否得依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑， 而此嚴重關係到將來判刑之輕重，刑度甚至可減至法定刑二 分之一，故一般而言被告就檢方所偵辦之販賣毒品犯行，只 要係其所為，應會坦承，而不至於就其所犯之其中一販毒犯 行故意否認，致將來該其所否認之販毒犯行如被認定為有罪 ，不僅該次販毒犯行無法依自白減輕其刑，且於定執行刑時 相較於全部坦承販毒犯行亦將有重大差別，而有明顯重大之 不利，再本案毒品咖啡包則係摻有第三、四級毒品，販賣愷 他命之法定刑甚至輕於販賣毒品咖啡包之法定刑，故被告乙 ○○於檢察官於110年8月26日偵訊時坦承於110年4月7日販賣 毒品咖啡包與丙○○，惟否認於110年4月11日販賣毒品咖啡包 及愷他命與丙○○，是否係因其僅願坦承其有做之事，而不願 配合丙○○使丙○○獲有供出上手減刑之優惠，而故意承認其所 未從事之犯行，亦有可能。
⒌又毒品咖啡包50包之體積並非甚小，故被告乙○○於110年4月7 日5時36分許，係提一個紅色禮盒袋子，並將50包毒品咖啡 包放在該袋子裡面，至丙○○住處，販賣50包毒品咖啡包與丙 ○○，此業經證人丙○○於110年5月11日偵訊時證述甚詳（見他 1135號卷第125頁），並有監視器錄影畫面在卷可稽（見偵1 7502號卷第86頁），又若被告乙○○於110年4月11日凌晨4時5 0分，至丙○○住處係欲販賣毒品咖啡包50包及愷他命3包，然 依電梯監視器顯示被告乙○○此次並未提袋上樓，而係雙手拿 著手機坐電梯上樓，雖證人丙○○稱被告乙○○係將毒品愷他命 3包及毒品咖啡包50包放在褲檔的前面再拿給其，惟被告乙○ ○之褲檔前面是否能放下毒品咖啡包50包及愷他命3包，亦有 可疑。
⒍再按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保
其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人 ，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減 輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之 陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是本院一貫 之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無 瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性， 始得據以對他人為不利之認定（最高法院99年度台上字第18 21號刑事判決參照）。此於販賣毒品者指證他人為其販賣毒 品之上手之情形，指證者存在前述供出上手減刑之重大利害 關係，本質上具有較大虛偽性之危險，自應為相同之解釋。 是依現存卷內證據資料觀察，就被告乙○○於110年4月11日如 何販賣毒品咖啡包50包及愷他命3包予丙○○之經過，除證人 丙○○前後不一之指證（詳前述）外，別無其他積極證據足資 參佐，自不足以擔保證人丙○○所為不利於被告乙○○證述之真 實性，本院亦難僅憑證人丙○○此一前後不一而有重大瑕疵之 證述，率認定被告乙○○有公訴意旨所指附表二編號1所示販 賣毒品咖啡包及愷他命之客觀行為。
⒎綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 乙○○確有公訴意旨所指於110年4月11日販賣毒品咖啡包及愷 他命與丙○○之罪嫌，而公訴人既未為充足之舉證，自無從說 服本院以形成被告有罪之心證。而依舉證分配之法則，對於 被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本 件經調查現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能 對被告乙○○被訴附表二編號1所示犯行形成有罪之確信。原 審因此以不能證明被告乙○○此部分犯罪，依刑事訴訟法第30 1條第1項規定判決被告乙○○無罪。經核原判決對於不能證明 被告乙○○有附表二編號1所示販賣毒品咖啡包及愷他命犯行 ，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違 證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。
㈡關於被告丙○○被訴於110年1月29日販賣毒品咖啡包與趙福昇 （即附表二編號2）部分：
⒈被告丙○○於000年0月間使用微信通訊軟體-暱稱「愛奇藝」之 帳號向不特定人販售毒品咖啡包及愷他命等情，業如原審判 決所述，然被告丙○○既否認自110年1月起即使用該「愛奇藝 」帳號，是以此部分自應由檢察官負舉證之責。 ⒉證人趙福昇於原審審理時證稱：我有於110年1月28日及同年4 月8日向微信暱稱「愛奇藝」的帳號購買毒品，有時以文字
聯繫，也曾經通話聯繫，但通話都是男生接電話，是否與實 際來交易的人是同一人，我不清楚。我沒有看過被告丙○○， 我也無法分辨110年1月或同年4月暱稱「愛奇藝」帳號之使 用人是否為同一人。該2次實際來交易毒品之人為不同人，1 月28日那次係年約35歲，有嚼食檳榔、高高瘦瘦的，並駕駛 一輛白色福特自小客車之男子；4月8日那次是26、7歲、跟 上次不同車輛之男子前來。暱稱「愛奇藝」帳號在110年3月 12日時是顯示暫休，直到110年3月30日才顯示「營」等語（ 見原審卷第269至277頁）。依證人趙福昇上開證述，可知證 人趙福昇並不知暱稱「愛奇藝」之使用人為何人，且暱稱「 愛奇藝」之帳號使用人是否為前來交易之人、暱稱「愛奇藝 」之帳號使用人是否變更等，均無從分辨，則依證人趙福昇 之證述僅能證明證人趙福昇確向暱稱「愛奇藝」之帳號購買 毒品，然暱稱「愛奇藝」帳號之使用人為何人，證人趙福昇 並不知，則證人趙福昇之證述是否能證明被告丙○○於110年1 月28日使用暱稱「愛奇藝」之帳號，已屬有疑。又被告丙○○ 此部分犯行，除證人趙福昇之證述外，並無其他證據足以證 明上開暱稱「愛奇藝」之帳號係被告丙○○所使用，是以自難 遽認被告丙○○涉有附表二編號2所示販毒犯行。 ⒊綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 丙○○確有公訴意旨所指於110年1月29日販賣毒品咖啡包與趙 福昇之罪嫌，而公訴人既未為充足之舉證，自無從說服本院 以形成被告有罪之心證。而依舉證分配之法則，對於被告之 成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件經調 查現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告 丙○○被訴附表二編號2所示犯行形成有罪之確信。原審因此 以不能證明被告丙○○此部分犯罪，依刑事訴訟法第301條第1 項規定判決被告丙○○無罪。經核原判決對於不能證明被告丙 ○○有附表二編號2所示販賣毒品咖啡包犯行，業已詳為調查 審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗 法則，其認事用法均無不合。
、維持原判決之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈被告乙○○被訴販賣毒品部分：被告乙○○於110年4月11日凌晨4 時許至丙○○住處等情，業據被告乙○○自承在卷，核與證人丙 ○○於偵查及原審審理時證述相符，並有監視器攝錄影像翻拍 照片在卷可稽，上開事實堪予認定。證人丙○○於110年5月11
日警詢證稱：被告乙○○110年4月11日4時50分許，將50包毒 品咖啡包放在衣服裡面等語，與原審審理時證稱：被告乙○○ 於110年4月11日是將毒品放在褲檔的前面再拿給我等語相符 ，並無證述不一之情形，又證人丙○○於原審審理時經辯護人 詰問及審判長訊問均證稱：110年度偵字第17502號卷第47頁 電梯內攝有被告乙○○數錢之照片，這些錢是110年4月7日交 易的錢，110年4月11日交易的錢還沒有給乙○○，是賒帳的， 到現在都沒給等語，就交付毒品之方式及是否給付價金之重 要事項，前後陳述均一致，原審雖認證人丙○○上述原審審理 時證述與110年5月5日偵訊筆錄之陳述不一致，然證人丙○○1 10年5月5日偵訊筆錄之證述內容並未明確指出係110年4月7 日或110年4月11日之交易過程，經原審審理交互詰問程序中 已明確區分2次交易，故尚難僅以證人丙○○上開證述內容， 遽認證人丙○○有前後證述不一之瑕疵。原審認定事實與證人 丙○○證詞似有相左之處，難認無論理之瑕疵，請撤銷原判決 ，更為適法之判決。
⒉被告丙○○被訴販賣毒品部分：被告丙○○雖辯稱其於110年4月 以後才從真實姓名年籍不詳綽號「阿彥」之人接手微信「愛 奇藝」的帳號，並以上開帳號販賣毒品等情，然證人趙福昇 於原審審理時證稱：我於110年1月至4月間，與暱稱「愛奇 藝」之人交易過毒品不只1 次，每次聯繫的方式均為相同， 實際來交付毒品之人並不相同，暱稱「愛奇藝」帳號僅在11 0年3月12日時是顯示暫休，到110年3月30日才顯示「營」， 除了這段時間以外，暱稱「愛奇藝」均有在營業等語，顯見 被告丙○○除了與被告丁○○共同販賣毒品外，尚有與其他男子 共同販賣毒品，被告丙○○於警詢、偵查及原審審理中均未提 出「阿彥」之真實姓名年籍以供調查，且上情經其男友張孟 學否認，有證人張孟學於110年8月16日之偵查筆錄在卷可參 ，被告丙○○上開所辯應屬不可採，原審未審酌於此，遽認被 告丙○○並無附表二編號2所示販賣毒品之事，難認合於經驗 法則、論理法則及證據法則，而有判決適用法則不當之違誤 ，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
㈡本院查：檢察官就被告乙○○、丙○○所涉如附表二編號1、2所 示販賣毒品犯行所舉之證據，尚未達於通常一般人均無合理 懷疑，而可得確信被告乙○○、丙○○確有附表二編號1、2所示 販賣毒品犯行，被告乙○○、丙○○此部分犯行既存有合理懷疑 ，而致本院無法形成被告乙○○、丙○○2人此部分販賣毒品犯 行有罪之確切心證，揆諸前開規定及說明所示，此部分既屬 不能證明被告乙○○、丙○○2人犯罪，自均應為被告乙○○、丙○ ○2人無罪之諭知。檢察官仍以前開理由指摘原審判決被告乙
○○、丙○○2人無罪為不當，提起上訴，即屬無據。本案檢察 官上訴為無理由，應予以駁回其上訴。
肆、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 葉明松
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分被告丙○○、乙○○不得上訴，檢察官得上訴，惟須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳儷文