臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第99號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭焜垣
選任辯護人 彭敬元律師
上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院111年
度易字第377號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5731號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國 111年6月2日凌晨3時37分許，持客觀上具有殺傷力足供作為 兇器使用之小尖刀、黑色長型物品（未扣案），騎乘車牌號 碼000-000號普通重型機車前往丙○○位於苗栗縣○○鄉○○段000 00號之土地內，以尖刀攻擊丙○○飼養於該處之山豬（下稱系 爭山豬）之方式竊取該山豬得手後，獨自將該山豬及丙○○放 置於其上揭私人土地之山豬陷阱（俗稱山豬吊，下稱系爭誘 捕器）1個一併搬運至其騎乘之上揭機車腳踏板上並載運離 去。嗣丙○○察覺失竊並報警處理，經警調閱監視器，並持原 審法院核發之搜索票，於111年6月17日上午8時28分許，在 乙○○位於苗栗縣○○市○○段00000○000000地號上之鐵皮工寮內 當場查獲丙○○失竊之誘捕器1個，而悉上情（誘捕器1個已發 還丙○○)。
二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 定有明文。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人即 告訴人丙○○於警詢所為之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人 既爭執其證據能力，且查無法律規定得為證據之例外情形， 告訴人丙○○之警詢陳述應無證據能力，先予敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上述時、地取走系爭山豬、誘捕器，惟
矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：系爭山豬為野生山豬， 並非告訴人所有或持有，被告並無涉犯攜帶兇器竊盜罪；被 告將系爭誘捕器取回，係因被告飼養之犬隻遺失，因而上山 找尋，嗣發現告訴人到處放誘捕器，該誘捕器可能為被告飼 養之犬隻誤踩而遭告訴人捕殺，且該誘捕器亦曾捕獲石虎， 第三人飼養之犬隻亦遭誘捕器捕獲而殘廢，有違反野生動物 保育法之嫌，故將該誘捕器攜回以向苗栗縣政府檢舉，並無 不法所有意圖云云；被告之辯護人為其辯護稱：苗栗縣公館 鄉南河村本即有山豬出沒，被告無從認知到系爭山豬為告訴 人所有，故無竊取他人動產之故意及不法意圖。且系爭山豬 既為野生動物，依野生動物保育法第19條第1項第6款規定， 不得以陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具獵捕，違反該規定尚且有 刑責，故即便系爭山豬遭告訴人陷阱捕獲，告訴人亦無從取 得系爭山豬之所有權，被告縱將系爭山豬攜回，亦不構成加 重竊盜罪。依照苗栗縣政府112年2月9日府農育字第1120043 603號函復資料，證明被告確有通報苗栗縣政府至告訴人土 地稽查告訴人違法放置誘捕器，並查獲金屬套索陷阱，係因 無人承認告訴人土地內之誘捕器為其所有，加以被告飼養之 犬隻遭受告訴人放置之誘捕器夾住而斷腿外，亦有其他被害 人飼養之犬隻遭告訴人放置之誘捕器而斷腿，被告始將該誘 捕器攜回並向苗栗縣政府通報告訴人違法使用捕獸鋏及金屬 套索陷阱，對誘捕器並無不法所有意圖及犯罪故意云云。經 查：
㈠被告於111年6月2日凌晨3時37分許，持客觀上具有殺傷力足 供兇器使用之小尖刀、黑色長型物品（未扣案），騎乘車牌 號碼000-000號普通重型機車前往告訴人丙○○位於苗栗縣○○ 鄉○○段00000號之土地內，以小尖刀攻擊上開土地內之山豬 ，並獨自將該山豬及丙○○放置於其上揭私人土地之山豬陷阱 （山豬吊）1個一併搬運至其所騎乘之上揭機車腳踏板上而 載運離去等情，業據被告於原審及本院審理中自陳在卷(見 原審卷第88至90頁、本院卷第66頁)，核與證人即告訴人丙○ ○於本院審理時證述情節相符（見本院卷第158至165頁）， 並有原審法院111年聲搜字第300號搜索票、苗栗縣警察局苗 栗分局搜索扣押筆錄、鶴岡派出所扣押物品目錄表、贓物認 領保管單、車輛詳細資料報表各1份，被告手機聊天訊息截 圖3張、現場查獲照片8張、監視器翻拍照片29張在卷可參（ 見偵卷第39、49至51、55、69、71、77至97頁），另扣案之 誘捕器1個可資佐證，故此部分事實，首堪認定。 ㈡按民法第802條規定，以所有的意思，占有無主的動產，除法 令另有規定外，取得其所有權。又依野生動物保育法第4條
第1項規定，野生動物區分為保育類野生動物及一般類野生 動物。同法第16條第1項規定，保育類野生動物，除本法或 其他法令另有規定外，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺、買賣 、陳列、展示、持有、輸入、輸出或飼養、繁殖。而同法第 32條第1項規定，野生動物經飼養者，非經主管機關之同意 ，不得釋放。是除保育類野生動物不得依先占取得其所有權 外，一般類野生動物則可以為先占之標的物。依行政院農業 委員會108年1月9日公告修正之「陸域保育類野生動物名錄 」，山豬或稱野豬，並非列為保育類野生動物，自得依先占 取得其所有權。而系爭山豬係告訴人丙○○所飼養的，業據證 人丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第158至163頁）， 且有照片4張可稽（見本院卷第185至191頁），足見被告所 竊取之山豬確為告訴人丙○○捕獲而為其所飼養，縱該山豬原 係無主之山豬，告訴人亦得依先占取得其所有權，而屬告訴 人丙○○所有無訛。被告未經告訴人丙○○同意而將山豬及誘捕 器載運離開，自該當竊盜之構成要件。被告及其辯護人雖辯 稱上開地點本有山豬出沒，被告無從認知系爭山豬為被告所 有，故無竊盜故意云云，然被告知悉上開地點為告訴人之私 有地，且有飼養山豬等情，業據被告於偵訊時供述在卷（見 偵卷第121頁），衡情應有預見系爭山豬為告訴人所豢養而 為告訴人所有，竟未得告訴人同意而擅自取走系爭山豬，自 難認無竊盜故意及不法所有之意圖。是被告及其辯護人此部 分所辯自非可採。又被告及其辯護人辯稱：系爭山豬為野生 動物，依野生動物保育法第19條第1項第6款規定，不得以陷 阱、獸鋏或特殊獵捕工具獵捕，違反該規定尚且有刑責，故 即便系爭山豬遭告訴人陷阱捕獲，告訴人亦無從取得系爭山 豬之所有權，被告縱將系爭山豬攜回，亦不構成加重竊盜罪 云云。然刑法第320條第1項所稱「他人之動產」，不以他人 對之享有所有權之動產為限，即屬他人對之有事實上支配管 領之動產，亦足為竊盜罪之客體。故退一步言，即便系爭山 豬係野生動物，然該山豬於告訴人之土地內遭告訴人所放置 之山豬陷阱所捕獲，無論是否違法，既已在告訴人實力支配 之下，被告未經告訴人同意，擅自將系爭山豬取走，據為己 有，其所為亦該當竊盜行為。故被告及其辯護此部分辯詞， 顯有誤會，亦非可採。
㈢雖被告及其辯護人就被告擅自取走告訴人放置之誘捕器乙節 ，以前詞置辯。惟被告縱有犬隻遺失或受傷或告訴人於其土 地內任意放置誘捕器，均非被告得在他人土地內任意拿走他 人所有誘捕器之正當理由，況倘被告係出於檢舉告訴人之目 的取走系爭誘捕器，衡情應會取走系爭誘捕器後，立即向主
管機關進行檢舉，然被告遲至案發逾二周後之111年6月17日 ，仍將該誘捕器放置於其位於苗栗市○○段00000○000000○地 號土地上之鐵皮工寮內，未持向苗栗縣政府進行檢舉，而終 為警方查扣，此有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、鶴 岡派出所扣押物品目錄表及照片可佐（見偵卷第49至51、55 頁），足見被告並非為檢舉目的而取走系爭誘捕器。從而， 被告及其辯護人所辯無非卸責之詞，亦非可採。 ㈣雖苗栗縣政府因被告之通報，而於000年00月00日下午13時30 分，前往公館鄉阿畢崎步道周邊進行聯合稽查，於稽查現場 發現金屬套索陷阱（山豬吊）1件，未發現中陷阱動物，此 有苗栗縣政府112年2月9日府農育字第1120043603號函及附 件苗栗縣政府聯合稽查紀錄表、簽到表可參（見本院卷第43 頁），然據此可知，被告係於本案案發數月後，始向苗栗縣 政府舉報違法，核與本案尚無何關聯性，自難據為有利被告 之認定。又被告提出光碟片，經本院勘驗結果，其中檔名： 犬隻受傷之影像顯示住家門前空地（據被告供稱係住○○鄉○○ 村0鄰00號黃先生住家前面），有一隻左後腿受過傷的狗在 走動，並出現一名男子的聲音：「小龍，小龍」。 另檔名：石虎被捕獲之影像顯示石虎頸部遭誘捕器困住，並 出現一名男子的聲音：「來，來，來，我給你撥掉，我給你 撥掉好不好」等語（據被告稱：此部分影像係在告訴人土地 內拍攝的，影片中之男子為被告，拍攝時間在000年0月間） ，有被告提出之光碟片及本院勘驗筆錄可按（見本院卷第11 、68頁）。然被告並非為檢舉目的而取走系爭誘捕器，業經 認定如前，上開影像顯示之結果核與被告是否成立本案竊盜 犯行無關，故亦難據為有利被告之認定。被告及其辯護人另 聲請本院傳喚證人張錦榮到庭作證，以證明告訴人確實在其 土地上放置誘捕器，造成張錦榮之犬隻受傷，被告將系爭誘 捕器取回，係為向苗栗縣政府檢舉等情，然告訴人是否 在其土地上放置誘捕器，造成張錦榮之犬隻受傷，並非被告 得任意在告訴人土地取走誘捕器之正當理由，況且被告非為 檢舉目的而取走告訴人土地內之誘捕器，已如前述，是本院 認無傳喚調查必要，此部分聲請應予駁回，併予敘明。 ㈤綜上所述，被告及其辯護人所辯，均無可採。本案事證明確 ，被告上揭加重竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 。
㈡被告前因妨害自由案件，經原審法院以108年度易字第895號 判決判處有期徒刑4月確定，於110年3月24日易科罰金執行
完畢，此有卷附被告之刑案查註記錄表、臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然依司法院大法官 會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告此次所犯後罪，與前 案所為之罪，罪質不同，爰不依累犯加重其刑。四、原審審理結果，認被告上開加重竊盜犯行事證明確，而論以 刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，並說明被告雖 構成累犯，然不依累犯規定加重其刑之理由，復審酌被告前 已有違反槍砲彈藥刀械管制條例、商業登記法、妨害自由等 犯罪科刑紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，素行難謂良好，其僅為貪圖一己私利，竟竊取被害人之 財物，顯見其漠視他人財物之所有權，守法意識薄弱，造成 告訴人財產受有損失，並衡酌其犯後坦承客觀行為，否認竊 盜犯行之態度，亦未賠償告訴人所受之損害，其行為實不可 取，暨被告自陳從事園藝工作、月收入新臺幣(下同)4萬餘 元、智識程度高中畢業、身體狀況不好、育有1子已成年之 生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，並敘明，被 告竊取系爭山豬1隻，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其採證認 事用法俱無違誤或不當，量刑亦堪認允當，應可維持。被告 上訴，猶執前詞置辯，否認犯罪，並無理由，應予駁回。檢 察官上訴，指摘原判決未對被告依累犯規定加重其刑，有不 當，且被告迄今未與告訴人達成和解，賠償其所受損害，本 案偵、審程序始終否認犯行，原審竟僅量處被告有期徒刑7 月，實屬過輕而不當。然原判決已敘明被告本案犯行不依累 犯規定加重其刑之理由，且將被告構成累犯之前案紀錄列為 量刑審酌事項，並無違反禁止重複評價原則，於法核無不合 。而被告迄未與告訴人和解，賠償其損害及否認本案犯行等 犯後態度，業經原判決量刑審酌，並綜合其他科刑有關之一 切情狀後，科以被告上開刑度，經核其量刑符合罪刑相當原 則、比例原則、公平原則，難認有量刑過輕之嫌。是檢察官 之上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘 法 官 羅國鴻 法 官 許文碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹于君
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。