臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第47號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 何豐億
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上 訴 人
即 被 告 吳宇浩
選任辯護人 邱姝瑄律師
上 訴 人
即 被 告 鄧喬皇
義務辯護人 張庭禎律師
被 告 莊鈞任
選任辯護人 張浚泓律師（法扶律師）
被 告 賴麒元
被 告 賴奕宇
上 1 人
選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
上列上訴人等因被告等妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度侵訴字第5號中華民國109年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19867、28674號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、庚○○共同犯轉讓偽藥罪之罪刑；戊○○犯乘機性交罪之罪刑（在庚○○住處沙發部分）及無罪部分；乙○○犯乘機性交罪（二罪）、戊○○犯乘機性交罪（在喬苑大飯店部分）、丙○○犯乘機猥褻及乘機性交罪之刑；乙○○不得易科罰金部分、丙○○得易科罰金部分及戊○○所定應執行刑部分，均撤銷。乙○○共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年肆月。戊○○犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年肆月。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年貳月。
丙○○所犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。
庚○○共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。戊○○上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
丙○○上開撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月。 事 實
一、乙○○於民國108年7月12日經由友人陳宥森之介紹認識擔任傳 播之代號AB000-A108303號（真實姓名年籍詳卷內對照表， 下稱甲女），甲女於同年月00日下午以通訊軟體微信與乙○○ 聯繫，請乙○○找旅館，乙○○即在「喬皇搞事只搞咖啡」臉書 群組，將其與甲女微信對話內容截圖貼在群組中，庚○○即在 前開臉書群組中向乙○○表示將甲女帶來等語，戊○○、辛○○均 附和庚○○提議，嗣甲女於同日晚間以微信聯繫乙○○，乙○○遂 邀甲女至臺中市○○區○○路00號之全家便利超商水源店，甲女 於同日晚間9時44分許搭車至前開地點與乙○○、戊○○會合， 於同日晚間11時15分許，庚○○偕同不知情之女友施若蕎與丙 ○○、辛○○等人一同返回臺中市○○區○○路00號住處，乙○○、戊 ○○亦帶同甲女至庚○○家等候，乙○○、戊○○、庚○○、辛○○乃決 定要舉辦毒品派對，渠等明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedro ne，俗稱喵喵）係毒品危害防制條例第2條第3款所管制之第 三級毒品，且屬於藥事法管制之偽藥，非經許可不得轉讓， 竟共同基於轉讓偽藥之犯意聯絡，由乙○○委請庚○○聯繫藥頭 ，庚○○即以微信聯繫年籍不詳暱稱「魯夫」之藥頭，以新臺 幣（下同）4,000元購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包10包，並由戊○○於甲女接獲電話欲離開之際，以已經購買 毒品咖啡包為由讓甲女留下，而於同年月14日凌晨1時10分 許，由辛○○騎乘機車搭載庚○○前往臺中市豐原區鎮清宮停車 場拿取毒品咖啡包，於同日凌晨1時36分許，乙○○等人在庚○
○住處開始施用毒品咖啡包，甲女亦施用乙○○等人提供之毒 品咖啡包約2、3包。
二、甲女於施用毒品咖啡包後約1個小時後，即在沙發上陷入昏 迷，於同日凌晨3時34分許，乙○○、戊○○、丙○○均明知甲女 已陷入昏迷而無抗拒能力，乙○○竟基於乘機性交之犯意，趁 甲女不能抗拒之際，在沙發上以手指插入甲女陰道內抽動， 以此方式對甲女乘機性交1次；戊○○與乙○○互換位置後，亦 基於乘機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，以手指插入甲 女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次；之後乙○○即 詢問丙○○是否要摸甲女胸部，丙○○即基於乘機猥褻之犯意， 趁甲女不能抗拒之際，以手撫摸甲女胸部。隨後乙○○請辛○○ 至樓下全家便利超商內購買保險套，並由戊○○將甲女抱進2 樓小房間內，僅乙○○與甲女在小房間內，之後辛○○購買保險 套回來後，再由戊○○敲門將保險套交與乙○○，乙○○即接續乘 機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，先撫摸甲女胸部及身 體其他部位，本欲以陰莖插入甲女陰道抽動之方式與甲女性 交，然因施用毒品咖啡包無法勃起致無法順利插入，即以手 指插入甲女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次。乙○ ○得逞走出該小房間後，換戊○○進入小房間，戊○○即接續乘 機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，先撫摸甲女胸部及下 體，再以陰莖插入甲女陰道抽動之方式與甲女性交，以此方 式對甲女乘機性交1次。
三、乙○○於同日上午5時30分許施若蕎返回庚○○住處後，即叫計 程車，並由戊○○抱著甲女進入計程車內，由乙○○陪同甲女搭 乘計程車，戊○○自行騎乘機車跟隨，於同日上午6時許，入 住○○市○○區○○路000號喬苑大飯店505號房，於同日上午6時 至7時49分間某時，乙○○見戊○○已睡著，另基於乘機性交之 犯意，乘甲女昏迷而不能抗拒之際，以陰莖插入甲女陰道內 之方式，對甲女乘機性交1次，隨後在同日上午7時49分許， 接續基於乘機性交及另基於竊錄身體隱私部位之犯意，乘甲 女昏迷不能抗拒之際，以手指插入甲女陰道內，並以扣案之 iPhone6plus行動電話拍攝甲女裸露胸部及手指插入甲女陰 道內之照片共4張。乙○○於同日上午8時許離開喬苑大飯店， 戊○○亦基於乘機性交之犯意，於同日上午8時58分許丙○○到 達前之某時，趁甲女昏迷不能抗拒之際，以陰莖插入甲女陰 道內抽動之方式，對甲女乘機性交1次。丙○○於同日上午8時 58分許至喬苑大飯店505號房間，戊○○於同日上午10時32分 許離開喬苑大飯店，丙○○於戊○○離開後，基於竊錄身體隱私 部位之犯意，先以未扣案之iPhone7plus行動電話拍攝甲女 裸照，再以行動電話之通訊軟體傳給壬○○，另基於乘機性交
之犯意，於同日上午11時10分許，趁甲女昏迷不能抗拒之際 ，以陰莖插入甲女陰道內抽動之方式，對甲女乘機性交1次 ，於性交時壬○○適抵達房間，壬○○進入後，竟基於竊錄身體 隱私部位及散布猥褻影像之犯意，趁甲女昏迷之際，即以未 扣案之iPhone6行動電話拍攝甲女裸照，再上傳至微信群組 ，並在房間洗澡後於同日上午11時25分許離開，乙○○於同日 中午12時許進入喬苑大飯店，丙○○即於同日中午12時31分許 離開喬苑大飯店，乙○○於同日下午1時22分許離開喬苑大飯 店，獨留甲女1人在房間內，嗣於同日下午5時30分許，喬苑 大飯店打掃人員進入，發現甲女全身冰冷，已死亡多時（乙 ○○、戊○○、庚○○、辛○○轉讓偽藥之行為與甲女死亡無客觀歸 責，詳後述），即報警處理，始循線查悉上情。四、案經甲○○○親委由林開福律師、田美娟律師訴由臺中市政府 警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、本院審判範圍之說明：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。又按 於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上 訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍， 且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之 認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不 當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。又按 撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效 果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示， 於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之 上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨 參照）。
㈡本案係檢察官及被告乙○○、庚○○、丙○○於法定期間內上訴，戊○○、壬○○、辛○○則未於法定期間內上訴，渠等上訴範圍茲分敘如下： ⒈檢察官上訴書係就⑴被告乙○○等5人（除被告壬○○外）被訴轉讓毒品咖啡包予被害人代號AB000-A108303號（下稱甲女）施用，涉犯藥事法第83條第2項前段（起訴書漏載「前段」）之轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌，原判決認此部分之犯罪不能成立，僅成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪部分；⑵被告戊○○被訴趁甲女不能或不知抗拒之際，將甲女抱入被告庚○○住處小房間內，以其陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交1次，涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌，原判決無罪部分，惟因此部分如成立犯罪，與被告戊○○被訴在被告庚○○住處沙發上以手指插入甲女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次之犯罪事實部分，有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，雖檢察官未就後者聲明上訴，僅就前者聲明上訴，效力仍及於後者；⑶被告丙○○被訴藥事法第83條第2項轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌，原判決無罪；⑷原判決判處被告乙○○等人有罪部分之全部量刑提起上訴。 ⒉被告乙○○嗣已於112年3月2日本院審理時撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷三第209頁），是被告乙○○既已撤回上訴，僅檢察官就被告乙○○關於轉讓毒品咖啡包予甲女施用之犯行及量刑部分提起上訴，本院自不得就原判決關於被告乙○○轉讓毒品咖啡包予甲女施用以外所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分再為裁判，本院僅能審查被告乙○○被訴轉讓毒品咖啡包予甲女施用部分及全部犯行之量刑有無違法或不當。故本院雖於審理時曾諭知被告乙○○於108年7月14日6時許，另將已因服用毒品過量，已陷入昏迷之甲女帶至喬苑大飯店505號房，嗣於同日下午1時22分許離開喬苑大飯店，獨留甲女1人在房間內，嗣於同日下午5時30分許，喬苑大飯店打掃人員進入，發現甲女全身冰冷，已死亡多時，此部分另涉犯刑法第293條之遺棄罪嫌（見本院卷三第291頁），檢察官論告書認被告乙○○此部分係犯刑法第293條第2項之遺棄致死罪等語（見本院卷三第407至408頁），惟揆諸上開說明，此部分已不在被告乙○○、檢察官上訴聲明範圍，本院無從審究，附此敘明。 ⒊被告丙○○刑事上訴狀及刑事上訴理由狀均未聲明為一部上訴（見本院卷一第71、81至87頁），嗣被告於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴，並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷三第293、335頁）。 ⒋從而，本院審理範圍為檢察官上開⑴⑵⑶之罪刑（此部分未諭知沒收）、被告庚○○被訴轉讓偽藥致死之罪刑（此部分未諭知沒收）及原判決有罪部分之量刑予以審理，且就量刑部分僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，此部分量刑審查本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量上開針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。行政機
關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露 被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人 身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項 分別定有明文。又按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際 網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或 其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件 之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公 開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦 不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明 文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身 分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名 或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性 侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查，本件被告等 人所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又甲女於 被害時係12歲以上未滿18歲之少年，依前揭規定，本案判決 書不得揭露足以識別被害人身分之資訊，故本案判決書關於 被害人、被害人之母之身分資訊，均予以隱匿，僅以代號記 載。
三、證據能力（被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○部分）： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判 決所引用之被告戊○○、戊○○、庚○○、辛○○以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，檢察官、被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○ 及其等辯護人於本院準備程序及審理調查證據時均表示沒有 意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第8、9 6、294至333頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無 違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之 作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 ㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○犯罪事實所憑之證據及理 由（僅限上開上訴範圍）：
一、被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○被訴轉讓毒品咖啡包予甲女施 用，涉犯轉讓禁藥、偽藥致死犯行部分：
㈠被告乙○○、戊○○、辛○○對於事實欄之共同轉讓毒品咖啡包予 甲女施用之事實，均坦承不諱，且渠等供（證）述互核相符 ，並經同案被告庚○○、丙○○、壬○○、證人陳宥森、施若蕎、 吳長融、賴志城、謝順彬證述綦詳，復有被告乙○○扣案之行 動電話內臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容 擷圖、微信通訊軟體與暱稱「新老婆」之對話記錄擷圖（見 臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19867號偵查卷宗一《下 稱偵卷一》第359至379、381頁）、臺中市○區○○路0號「心媞 SPA休閒旅館」監視器錄影畫面翻拍照片、臺中市豐原區水 源路與水源路七巷口路口監視器錄影畫面擷圖、「全家便利 超商新水源店」監視器錄影畫面擷圖、心媞SPA休閒旅館至 全家便利超商新水源店路線圖（見偵卷一第391至397、399 、401至405頁）、台中無限叫車專線紀錄單、車牌號碼000- 00號營業小客車之台中市警察局車行記錄匯出文字資料、GP S資料（偵卷一第409、411至417頁）、賴志城行動電話內「 喬皇搞事只搞咖啡」群組成員及對話內容翻拍照片、監視器 畫面一覽表（偵卷二第703至729、849至861頁）、臺中市豐 原區水源路7巷口路口監視器錄影畫面擷圖、乙○○扣案之行 動電話內臉書通訊軟體對話內容擷圖（偵卷三第1061、1269 至1361頁）、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）毒物化 學鑑定書（見相卷第515頁）在卷可稽，是足徵被告乙○○、 戊○○、辛○○自白確與事實相符，堪可採信。 ㈡訊據被告庚○○固坦承有幫被告乙○○購買毒品咖啡包，然矢口 否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我沒有轉讓偽藥給甲女的意 思云云；被告庚○○之辯護人為其辯護稱：被告庚○○事實上沒 有轉讓給甲女毒品的行為，被告庚○○沒有轉讓毒品給甲女的 動機，被告庚○○聯繫藥頭購買毒品，是受到被告乙○○的囑託 ，且甲女施用毒品咖啡包之前也沒有詢問或經過被告庚○○的 同意，且出資是被告乙○○，被告庚○○客觀上根本沒有分攤甲 女施用的費用，主觀上也沒有想要為甲女分攤費用的意思。 被告庚○○跟被告乙○○在甲女到場之前就有討論購買毒品的事 情，但是充其量也只是被告庚○○在協助被告乙○○去取得毒品 ，並不能直接認定被告庚○○有轉讓毒品給甲女的意思，本案 沒有積極證據足以認定被告庚○○犯行等語。經查： ⒈被告乙○○於108年7月12日經由友人陳宥森介紹認識甲女，甲 女於000年0月00日下午以通訊軟體微信與被告乙○○聯繫，被 告乙○○即在「喬皇搞事只搞咖啡」臉書群組，將其與甲女微 信對話內容截圖貼在群組中，甲女於同日晚間以微信聯繫被
告乙○○後，即於晚間9時44分許搭車至全家便利超商水源店 與被告乙○○及戊○○會合，再一同至被告庚○○家等候被告庚○○ 、丙○○及辛○○返家，被告乙○○委請被告庚○○聯繫藥頭「魯夫 」以4,000元購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1 0包，並於同年月14日凌晨1時10分許，由辛○○騎乘機車搭載 庚○○前往臺中市豐原區鎮清宮停車場，向「魯夫」拿取毒品 咖啡包後返回庚○○家，由甲女及被告乙○○等人施用等情，業 經證人陳宥森、施若蕎、吳長融、賴志城於偵訊時、證人謝 順彬於警詢時證述在卷，並有乙○○扣案之行動電話內臉書通 訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容擷圖41張、微信 通訊軟體與暱稱「新老婆」之對話記錄擷圖1張（見偵卷一 第359至379、381頁）、臺中市北區北平路2號「心媞SPA休 閒旅館」監視器錄影畫面翻拍照片8張、臺中市豐原區水源 路與水源路七巷口路口監視器錄影畫面擷圖2張、「全家便 利超商新水源店」監視器錄影畫面擷圖5張、心媞SPA休閒旅 館至全家便利超商新水源店路線圖1張（見偵卷一第391至39 7、399、401至405頁）、台中無限叫車專線紀錄單、車牌號 碼000-00號營業小客車之台中市警察局車行記錄匯出文字資 料、GPS資料（偵卷一第409、411至417頁）、賴志城行動電 話內「喬皇搞事只搞咖啡」群組成員及對話內容翻拍照片、 監視器畫面一覽表（偵卷二第703至729、849至861頁）、臺 中市豐原區水源路7巷口路口監視器錄影畫面擷圖2張、乙○○ 扣案之行動電話內臉書通訊軟體對話內容擷圖（偵卷三第10 61、1269至1361頁）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（ 見相卷第515頁）在卷可稽，且被告庚○○亦坦認：乙○○在臉 書請我幫他買毒品咖啡包，我記得在對話紀錄裡面有講，晚 上10點多有先打電話說要幫他買毒品咖啡包，再來我回到家 之後我有親口問他還有沒有需要拿，我真的忘記我們中間討 論的過程，但是他有跟我說要，他跟我說要之後，我用微信 聯絡一位「魯夫」，我請他送來我家後面的廟，當時我是給 辛○○載過去的；偵查中我回答「大家說好要買毒品咖啡包回 來大家一起用」，我忘記過程，也沒有印象為什麼是我去買 ，我只記得是乙○○要求我買的，買回來之後我是在大家面前 直接拿給乙○○等語（見原審卷一第442至447、450至452頁） ，是此部分事實，先堪認定。
⒉被告乙○○於原審審理時證稱：7月13日晚上10：00：02庚○○問 「東西要拿？」，我說「沒有，需要你們大神的幫忙」，是 在講毒品咖啡包，因為我自己沒有辦法拿，當時在全家，還 沒有到庚○○家，我就有想法要買毒品咖啡包；群組中我說「 我沒有飲料帶不走」，是因為我跟甲女聊天知道她的職業，
她來臺中是為了工作，工作場合一定會有毒咖啡，這個「飲 料」指的是毒咖啡，我身上沒有毒品咖啡包的情況下，怎麼 能讓她來找我；甲女到庚○○家後，有接到經紀的電話，她就 跟我說她要離開，那時是請辛○○送她下去，當時還有戊○○、 壬○○陪同，後來她離開到樓梯時，戊○○問我是不是要把甲女 叫回來，我說隨便，那時毒品咖啡包有聯絡了，但還沒有去 拿；偵查中我說甲女所施用的毒品咖啡包數量均分到我與戊 ○○身上，我記得有事先跟戊○○討論過等語（見原審卷二第16 5至167、169、189至190頁），復有臉書通訊軟體「喬皇搞 事只搞咖啡」群組對話內容擷圖為證（見偵卷一第362頁） 。由此可知，在被告乙○○帶甲女到被告庚○○住處之前，被告 乙○○已在被告戊○○、庚○○、辛○○均在內之群組告知要有毒品 咖啡包才能留住甲女，故認被告庚○○主觀上應知悉要留住甲 女需有毒品咖啡包。再觀諸臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖 啡」群組對話內容，乙○○在群組微信貼其與甲女微信截圖表 示：「從昨天早上一直找我問東西（按：指毒品）」時，庚 ○○表示：「帶來帶來」、「我的床很軟喔」（見偵卷一第36 0頁），顯然附和被告乙○○以毒品將甲女帶至其住處同歡之 意。
⒊按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與 ，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共 同負責（最高法院69年度台上字第199號判決意旨參照）。 次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院 73年台上字第2364號判例意旨參照）。復按共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77 年台上字第2135號判例意旨參照）。再按共同正犯之行為， 應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅 就自己實行之行為負責。故凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高 法院111年度台上字第3704號判決意旨參照）。析言之，共 同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並 以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之 行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。從而 ，被告庚○○既已知悉要有毒品咖啡包才能留住甲女，對於被
告乙○○將轉讓毒品咖啡包予甲女施用自具有認識，其並附和 被告乙○○以毒品將甲女帶至其住處同歡，嗣又負責聯繫藥頭 購買毒品咖啡包，且與被告辛○○共乘機車外出，向藥頭完成 交易取回毒品咖啡包交付被告乙○○，由被告乙○○將毒品咖啡 包放在桌上任由甲女自行取用，且被告庚○○向藥頭購得毒品 咖啡包，乃留住甲女與渠等同歡，極為重要，且不可或缺之 一環，由上足見被告庚○○、乙○○、戊○○、辛○○各自分擔部分 行為，相互利用彼此部分行為，以完成以毒品留住甲女同歡 之目的，顯見轉讓毒品咖啡包予甲女施用並未逾被告庚○○合 同意思之範圍，堪認被告庚○○係以自己犯罪之意思而參與犯 罪。從而，縱被告庚○○並未將毒品咖啡包交付與甲女，係由 被告乙○○置放桌上，任由甲女施用，然既被告庚○○主觀上就 提供毒品咖啡包予甲女施用同歡之轉讓偽藥，有犯意聯絡， 客觀上則有聯繫並取得毒品咖啡包之轉讓偽藥之行為分擔， 自應就轉讓偽藥犯行共同負責。被告庚○○所辯及辯護意旨所 指，皆與上開事證不符，均不足採。
㈢甲女血液和尿液中檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephe drone，俗稱喵喵），有法務部法醫研究所108年8月16日法 醫毒字第1086103312號毒物化學鑑定書、108年8月27日法醫 研究所（108）醫鑑字第1081101543號解剖報告書暨鑑定報 告書（見相卷第515、521至532頁）存卷可參；又「4-甲基 甲基卡西酮」（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，而上開藥品經衛生福利部明 令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬 藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。而目前 我國無核准「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）成分之管 制藥品製造同意書，且亦無有該成分之藥品許可證等情，此 有衛生福利部食品藥物管理署109年4月10日FDA管字第10999 01216號函可稽（見原審卷一第352頁），故本案被告乙○○、 戊○○、庚○○、辛○○所轉讓予甲女施用之毒品咖啡包，顯非循 合法管道取得，復無從證明屬自國外非法輸入，應屬國內違 法製造之偽藥。公訴意旨認亦屬禁藥，尚有誤會。 ㈣綜上，被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○共同未經許可，轉讓含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且屬偽藥之毒品咖啡包 予甲女施用之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈤公訴人雖認被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○對甲女之死亡結果 應負加重結果犯責任，係構成藥事法第83條第2項前段之轉 讓偽藥因而致人於死罪嫌等語；惟本院認被告乙○○、戊○○、 庚○○、辛○○對甲女之死亡結果並不負加重結果犯責任，說明 如下：
⒈刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本 犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果 ，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為 人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結 果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之 法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果 發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為 人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責（最高法院94年 度台上字第3074號判決意旨參照）。次按所謂因果關係，乃 指行為與結果間所存在之客觀相當因果關係而言，即依經驗 法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查 ，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均 可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件， 行為與結果間乃有因果關係。反之若在一般情形下，有此同 一之條件存在，而依客觀之觀察，認為不必皆發生此結果者 ，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行 為與結果間自無因果關係可言（最高法院69年度台上字第20 90號、76年度台上字第192號、87年度台上字第3417號判決 可供參照）。而實務上於因果關係之判斷，雖多採「相當因 果關係說」，但因因果關係之「相當」與否，概念含糊，在 判斷上不免流於主觀，而有因人而異之疑慮，乃有引進「客 觀歸責理論」之學說者，期使因果關係之認定與歸責之判斷 ，更為細緻精確（最高法院102年度台上字第310號判決意旨 參照）。依國立臺灣大學法律學院林鈺雄教授新刑法總則（ 2006年9月初版）闡述之因果關係及客觀歸責節錄略以：於 結果犯，不法構成要件之實現以行為與結果之間有原因與結 果之連鎖關係（因果關係），且具體發生結果能歸責於行為 人（客觀歸責）為前提。欠缺時，行為人不負犯罪既遂之責 任，僅依情形成立犯罪未遂之責任。採條件理論者，早已發 展了一個補充公式：「數個具有擇一關係（按：係指個別條 件之存在均足以獨自造成結果之發生）而非累積關係的條件 （按：係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生 ，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生 ），雖可想像其不存在，但結果仍會發生者，則該條件仍屬 結果的原因。」；客觀歸責理論之架構，若行為人藉由侵害 行為⑴對行為客體製造了法所不容許的風險；⑵此不法風險在 具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重 大之偏離；⑶此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍之 內，則由此行為所引起的結果，始得算作行為人的成果而歸 責予行為人。另就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應由被
害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損害的 發生不該歸責於行為人的行為。簡言之，行為人必須具備製 造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有客觀 歸責。因果關係乃結果歸責要件之一，但僅為其必要條件， 而非充分條件；有因果關係，未必有客觀歸責，但無因果關 係，必無可觀歸責則可言。因果關係與客觀歸責之基準不同 ，因果關係乃原因與結果之經驗判斷問題，結果之客觀歸責 則為規範評價問題，以規範目的為導向。另國立成功大學法 律系許澤天教授於刑法總則（2021年7月二版）亦闡述數個 單獨均足以使結果發生的條件，偶然共同發生作用造成結果 時，即形成所謂「擇一因果」或稱「雙重因果」、「多重因 果」（按：即上開林鈺雄教授所述擇一關係之條件），亦認 具有因果關係，在所謂「累積因果」中（按：即上開林鈺雄 教授所述累積關係之條件），行為人之行為都與結果具有因 果關係，要檢討之問題係是否具有客觀歸責。
⒉甲女死亡後經法醫研究所經解剖鑑定結果：⑴甲女血液和尿液 中檢出多量的嗎啡（Morphine），血液中嗎啡濃度為8.950μ g/mL，已達致死濃度範圍（0.2~2.3μg/mL），尿液中嗎啡濃 度則為46.022μg/mL；⑵血液中另有檢出可待因濃度為1.375μ g/mL（致死濃度範圍為1~8.8μg/mL），可待因為常共存於海 洛因毒品中的不純物，尿液中可待因濃度則為5.967μg/mL； ⑶血液中另有檢出6-乙醯嗎啡和6-乙醯可待因，研判6-乙醯 嗎啡為海洛因之代謝物，最後會轉化為嗎啡，而6-乙醯可待 因為常見於海洛因毒品中之副產品；⑷血液和尿液中檢出多 量的中樞神經興奮劑屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone，俗稱喵喵），血液中Mephedrone濃度為7.528μg/mL ，已達致死濃度範圍（文獻報告，在12個成人因Mephedrone 急性過量死亡案例中，其死後血液中Mephedrone平均濃度為 4.1μg/mL，濃度範圍為0.5~22μg/mL），尿液中Mephedrone 濃度則為30.905μg/mL；⑸血液和尿液中檢出另檢出少量第三 級毒品愷他命及其代謝物-去甲基愷他命；⑹血液和尿液中檢 出具鎮靜安眠劑作用的第三級毒品/管制藥品-硝甲西泮(俗 稱一粒眠)的代謝產物7-Aminonimetazepam；⑺血液和尿液中 亦有檢出少量的具鎮靜安眠劑作用的第四級毒品/管制藥品- 硝西泮(耐妥眠)的代謝產物7-Aminonitrazepam；⑻血液和尿 液中檢出酒精；⑼血液檢出少量的一氧化碳血紅素。死亡原 因為使用多量第一級毒品海洛因和第三級毒品Mephedrone（ 俗稱喵喵），另有混合使用第三級毒品愷他命（Ketamine） 、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）、第四級毒品/管 制藥品硝西泮（Nitrazepam，俗稱耐妥眠）和飲酒，而急性
毒品中毒死亡，此有法務部法醫研究所108年8月16日法醫毒 字第1086103312號毒物化學鑑定書、108年8月27日法醫研究 所（108）醫鑑字第1081101543號解剖報告書暨鑑定報告書 （見相卷第515、521至532頁）存卷可參，而造成甲女死亡 之原因，經原審函詢法醫研究所，該所函覆稱：死者血液檢 出的毒品中，僅第一級毒品海洛因和第三級毒品Mephedrone （俗稱喵喵）的濃度或代謝產物的濃度已達致死濃度範圍， 其他檢出的毒品（愷他命、一粒眠、耐妥眠）尚未達致死濃 度範圍，單就Mephedrone（俗稱喵喵）和海洛因的代謝產物 -嗎啡的個別血中濃度來看，確實有單獨致死的可能性，血 中檢出上述多種毒品有可能彼此產生加成作用而共同肇致毒 品中毒休克死亡，無法排除其於致死原因中的貢獻，因此共 列於死亡原因中等語，有法醫研究所109年4月13日法醫理字 第10900018470號函（見本院卷一第354至355頁）在卷可考 。又鑑定人即法醫研究所法醫己○○○○於本院審理時亦證稱： 因為我們解剖的時候，甲女是已經是往生的狀態，從她解剖 所採得的血液檢體裡面，分別驗出嗎啡的濃度以及驗出喵喵 的濃度，這2個濃度都落在足以致死的範圍內，所以說我們 只能推論這2種都有可能造成她死亡的情形，尤其在她血中 又有檢出酒精濃度的狀況下，這些一起最後導致她死亡的情 形，甚至她體內還有其它種類的毒品存在，這些毒品、酒精 會彼此加成，提高她死亡的機率，沒有辦法排除任何一種毒 品致死的因果關係。甲女血液中的嗎啡濃度，確實是已經達 到我們所能查到文獻上的中毒致死濃度範圍，但是，假設如 果今天她沒有服用這個喵喵的話，那她有沒有可能還是因為 單純只服用海洛因而死亡，這是一個假設性的問題，這個可 能就沒辦法反推論。沒有辦法去特定說是不是因為哪一個個 別的毒品的關係導致她死亡，我們唯一能知道，就是最後的 結果她往生了，然後她血液中檢出的，就是這麼多的東西， 可能它都有貢獻在裡面。甲女嗎啡跟喵喵的血中濃度是落在 致死濃度的範圍，但是我記得還有2個類似鎮定安眠藥的成 份，好像是一粒眠跟耐妥眠，濃度就比較小，但是它在她的 死亡有沒有發揮作用，老實說不知道，因為她裡面彼此都是 一些抑制性的一些毒品成分，到底它發揮了多少作用，老實 說這個目前上沒有辦法做明確的回答，所以我也只能夠在死 亡原因裡面，特別提到就是說，喵喵跟嗎啡是已經達到中毒 致死的濃度，但其它的那些，還是有檢查出來，那所以我還 是不能夠當作沒看到，所以一起把它共列為死亡的可能原因 。應該是可以這樣講，就是說沒辦法確定是哪一個是單獨造 成她死亡的原因，因為都有可能，只能說應該喵喵是佔她死
亡原因的一部分等語（見本院卷三第190至199頁）。由此可 知，甲女血液中之第一級毒品海洛因及第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮之濃度，均已達致死濃度，確實有單獨致死的可能 性，然甲女血中檢出上述多種毒品有可能彼此產生加成作用 而共同肇致毒品中毒休克死亡，無法排除任何一種毒品於甲 女致死原因中的貢獻。換言之，甲女血液及尿液所檢出之上 開毒品成分，無論是否已達致死濃度，均係共同造成甲女死 亡之原因，無法排除任一毒品之作用。準此，甲女血液中之 第一級毒品海洛因及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之濃度， 均已達致死濃度，確實有單獨致死的可能性，依上開條件理 論說，屬擇一因果之條件，被告乙○○等人之轉讓偽藥行為與 甲女死亡結果仍具有因果關係。
⒊被告乙○○、戊○○、壬○○、丙○○於108年7月15日經警採集渠等 尿液檢驗結果，被告乙○○之甲基甲基卡西酮（濃度5707ng/m L）、愷他命（濃度76ng/mL）均呈陽性，被告戊○○之甲基甲 基卡西酮（濃度330ng/mL）、愷他命（濃度49ng/mL）均呈 陽性，被告壬○○之甲基甲基卡西酮（濃度4154ng/mL）、愷 他命（濃度140g/mL）均呈陽性，被告丙○○之甲基甲基卡西 酮（濃度6898ng/mL）、愷他命（濃度395ng/mL）均呈陽性 ，此有渠等採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊