臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第413號
上 訴 人 孫美鳳(即慕桂芝之承受訴訟人)
孫玄康(即慕桂芝之承受訴訟人)
高橋孫燕(即慕桂芝之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 蔡尚樺律師
視同上訴人 孫玄羅(即慕桂芝之承受訴訟人)
視同上訴人 孫美嬿(即慕桂芝之承受訴訟人)
被上訴人 与謝野絹子
訴訟代理人 葉光洲律師
曹孟哲律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國111年10月31日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1442號第一
審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；前開 廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法 第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。又所謂訴訟 程序有重大瑕疵而有發回必要者，係第一審違背訴訟程序之 規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯 論及判決之基礎者。又共同訴訟人在訴訟上之地位，民事訴 訟法第56條定有原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合
一確定者，各共同訴訟人之地位，雖於同法第56條設有例外 規定，但此項共同訴訟人中之數人，於言詞辯論期日不到場 時，其他共同訴訟人之到場非必為有利於全體之行為，即不 能視與全體到場同。故未到場之共同訴訟人與他造之關係， 仍應依同法第385條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判 決者，不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為 一部判決（最高法院86年度台上字第458號判決意旨可資參 照）。
二、經查，本件原審原告慕桂芝起訴主張與被上訴人就坐落桃園 市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上桃園市○○ 區○○段000○號即門牌號碼桃園市○○區○○街000巷00號建物（ 下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）間存有借名登記 契約，並依終止借名登記契約後法律關係請求被上訴人返還 系爭房地，嗣慕桂芝於原審審理中死亡，由上訴人孫美鳳、 孫玄康、高橋孫燕（下合稱上訴人）及視同上訴人孫玄羅、 孫美嬿（下合稱視同上訴人）承受訴訟，經原審於民國111 年9月26日言詞辯論終結，並定於111年10月31日宣判，惟原 審於111年9月26日言詞辯論程序時，僅上訴人共同委任之訴 訟代理人及被上訴人訴訟代理人到場，視同上訴人則均未到 場，此觀原審111年9月26日民事報到單即明（見原審卷第45 3頁），而到場之人均未於該次言詞辯論期日就視同上訴人 部分聲請為一造辯論而為判決等情，亦有該次言詞辯論筆錄 在卷可參（見原審卷第455頁至第459頁），是原審僅由到場 之上訴人及被上訴人為辯論後，竟對全部當事人即兩造為判 決，就視同上訴人部分而言，顯非本於當事人之言詞辯論為 之，其所踐行之訴訟有重大瑕疵，是原審基此所為判決，已 屬違背法令。又本件視同上訴人及被上訴人雖具狀表示同意 由本院繼續審理（見本院卷第67頁至第81頁、第88-1頁至第 108頁），然上訴人已表明應廢棄發回原法院審理（見本院 卷第85頁），本院實無從因兩造同意而得自為裁判，以補正 上開訴訟程序之瑕疵。再者，本件訴訟標的對慕桂芝全體繼 承人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，當事人間具有不 可分之關係，實無從割裂處理，上開瑕疵已致上訴人所提上 訴不適第二審法院為辯論及裁判，自有將原判決廢棄發回原 審法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決 既有前述之重大之瑕疵，即屬無可維持，爰不經言詞辯論， 由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 鄭淑昀