臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第52號
上 訴 人 郭金信
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理 人 侯銘欽律師
訴訟代理人 林勵律師
被 上訴 人 郭虹萱
訴訟代理人 林亦書律師
複 代理 人 李建賢律師
上列當事人間請求終止借名登記等事件，上訴人對於中華民國11
0年11月3日臺灣桃園地方法院110年度訴字第597號第一審判決提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年4月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人於原 審主張上訴人有移轉如附表一編號2所示土地予被上訴人之 義務，因上訴人將該土地出賣而給付不能，被上訴人依民法 第179條、第181條但書之規定，請求上訴人給付新臺幣（下 同）342萬2,438元本息。原審就此部分為被上訴人勝訴之判 決，上訴人聲明不服提起上訴，嗣被上訴人於本院審理時， 追加民法第226條第1項之規定為此部分請求權基礎（見本院 卷第337、418頁），經核被上訴人之追加之訴與原起訴部分 之基礎事實同一，依照上開說明，被上訴人自毋庸得上訴人 之同意，即可為此部分訴之追加，故被上訴人所為此部分訴 之追加，應予准許。
貳、實體方面：
被上訴人於原審起訴及本院主張：兩造與訴外人郭金旗、郭金 春均為被繼承人郭春生之子女，郭春生於民國95年10月30日死 亡，遺有包括重劃前桃園市○○區○○段00000地號、面積969平方 公尺土地（下稱原00000號土地）在內之多筆遺產，由兩造及 郭金旗、郭金春共同繼承，嗣其等4人以抽籤方式分割遺產， 伊分得原00000號土地。因伊尚欠上訴人150萬元之借款（下稱
系爭借款）；上訴人遂向伊提議將原00000號土地登記在其名 下，俟伊日後手頭寬裕償還上開借款後，再將該土地返還登記 予伊，伊同意後，兩造及郭金旗、郭金春於96年1月10日簽訂 遺產分割協議書（下稱系爭分割協議），上訴人乃於96年2月7 日完成上開土地所有權繼承登記。嗣伊存足150萬元後，多次 向上訴人請求結算系爭借款本息及返還原00000號土地，皆未 獲其正面回應。繼之，原00000號土地經重劃後，分別與同段0 00○0、000○0地號土地，於109年12月7日重劃為桃園市○○區○○ 段000地號（下稱系爭000號土地）、00地號土地（下稱系爭00 號土地），而原00000號土地取配面積各為392.38平方公尺、6 8.59平方公尺，合計為460.967平方公尺（原00000號土地重劃 前後之面積、取配面積、取回面積均詳如附表二所載）。而後 ，伊於109年11月26日寄發存證信函予上訴人提出清償系爭借 款本息之準備，並通知終止被上訴人前於96年1月間借用上訴 人名義登記原00000號土地所有權之借名契約。嗣伊於109年12 月17日向原法院提存所辦畢總金額190萬1,423元（內含150萬 元借貸本金及按臺灣銀行15年來之定存利率計算之複利40萬1, 423元，合計190萬1,423元）之清償提存，故伊已無積欠上訴 人任何債務，上訴人自應依借名登記或不當得利或信託讓與擔 保之法律關係，將如附表一所示之土地所有權移轉登記予伊， 惟上訴人於110年2月間以2,156萬元出賣如附表一編號2及其名 下之其他土地，故系爭00號土地已屬給付不能，爰依信託擔保 讓與契約、借名登記契約之法律關係及民法第179條、第181條 但書、追加依民法第226條第1項之規定提起本件訴訟。並聲明 ：㈠上訴人應將如附表一編號1所示土地移轉登記予伊；㈡上訴 人應給付伊342萬2,438元（原判決第2頁誤載為342萬2,185元 ）及自110年6月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息； ㈢願供擔保，請准許宣告假執行。
上訴人則以：兩造於95年12月9日約定移轉原00000號土地，係 以系爭借款互為抵償，又於96年1月10日簽立系爭分割協議時 ，已明確約定遺產分割事宜，且該土地於遺產協議分割後，均 為伊管理、使用、收益，兩造間並無借名登記或讓與擔保之約 定。又被上訴人提出之錄音譯文，依該譯文之解釋並經前後對 照，至多僅係同意其可買回原00000號土地之要約意思表示， 但是否同意其買回，仍需經伊之同意等語，資為抗辯。原審判命上訴人㈠應將如附表一編號1所示土地移轉登記予被上 訴人，㈡給付342萬2,438元，及自110年6月26日起加計法定遲 延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服 ，提起上訴，被上訴人則為訴之追加，上訴人聲明：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人
則為答辯聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造與訴外人郭金旗、郭金春均為被繼承人郭春生之子女，郭 春生於95年10月30日死亡，遺有包括原00000號土地在內之多 筆遺產，由其等4人共同繼承，嗣其等4人以抽籤方式分割遺產 ，將全部遺產分為4份，由其等4人以抽籤方式而單獨分得抽中 之遺產，其中被上訴人分得原00000號土地，有除戶戶籍謄本 、繼承系統表、遺產清冊可參（見原審調字卷第9、14頁，訴 字卷第47-49頁）。
㈡兩造及郭金旗、郭金春於96年1月10日簽訂系爭分割協議，將遺 產中之全部不動產均分由上訴人取得，並據此辦理繼承登記， 而由上訴人登記取得遺產中全部不動產之所有權，有土地登記 申請書、繼承系統表、遺產分割協議書、遺產稅免稅證明書等 可參（見原審訴字卷第31-49頁）。
㈢兩造及郭金旗、郭金春於96年1月10日簽訂系爭分割協議時，被 上訴人尚欠上訴人150萬元之借款（即系爭借款）；郭金春因 精神問題無謀生能力，由上訴人照顧，其分得遺產中之不動產 部分，依系爭分割協議，登記於上訴人名下；郭金旗因有債務 問題，其分得遺產中之不動產部分，依系爭分割協議，先登記 為上訴人所有，嗣上訴人以贈與方式，再將之移轉登記予郭金 旗之子名下。
㈣原00000號土地重劃前取配面積為969平方公尺，重劃後扣除各 項負擔後分配面積合計為460.967平方公尺（原00000號土地重 劃前後之面積、取配面積、取回面積均詳如附表二所載），有 桃園市第36期觀音區草漯（第六區整體開發單元）市地重劃前 後土地分配清冊可參（見原審訴字卷第29頁）。㈤原00000號土地，於重劃後所占之應有部分比例：⒈重劃後系爭000號土地，係分別由重劃前之原00000、00000號土 地各取配826.62平方公尺、465平方公尺，合計1,291.62平方 公尺，而重劃後扣除各項負擔後分配面積為613.1平方公尺， 依重劃後分配比例計算原00000號土地於系爭000號土地之面積 應為392.38平方公尺〔計算式：（重劃後土地面積613.1㎡÷重劃 前土地總面積1291.62㎡）×重劃前取配面積826.62㎡=392.38㎡， 小數點第2位以下四捨五入〕，故原00000號土地重劃後為系爭0 00號土地之應有部分39,238/61,310，即如附表一編號1所示。⒉重劃後系爭00號土地，依取配比例計算原00000號土地於系爭00 號土地之面積應為68.59平方公尺〔計算式：（重劃後土地面積 216.97㎡÷重劃前土地總面積450.38㎡）×重劃前取配面積142.38 ㎡＝68.59㎡，小數點第2位以下四捨五入〕，故原00000號土地重 劃後為系爭00號土地之應有部分6,859/21,697，即如附表一編
號2所示。
㈥被上訴人於109年11月26日寄發存證信函予上訴人，謂：請上訴 人提供銀行帳戶，以供被上訴人匯還前向上訴人借款150萬元 本息，如於文到3日內未提供，即辦理清償提存，併以此函通 知終止被上訴人前於96年1月間借用上訴人名義登記原00000號 土地所有權之借名契約等語，上訴人於同年月27日收受，有存 證信函及回執可參（見原審調字卷第29-35頁）。㈦上訴人於109年12月17日向原法院提存所辦畢總金額190萬1,423 元（內含150萬元借貸本金及按臺灣銀行15年來之定存利率計 算之複利40萬1,423元，合計190萬1,423元）之清償提存，有9 5年1月1日至109年12月31日按臺灣銀行牌告定存利率計算150 萬元定存本利和明細表、原法院109年度存字第2370號清償提 存書可參（見原審調字卷第36-37頁）。
㈧上訴人於109年12月30日以存證信函回覆被上訴人所為終止借名 登記通知，謂：95年底，兄弟分家，一分地原是你分到的（當 時市值約臺幣90萬元），你我雙方已有協議，此一分地登記在 我名下，以抵銷你欠我的150萬臺幣債務，雙方有言明，以後 互不相欠，債務一筆勾銷，而土地所有權歸我，你的建議、你 的決定，你忘了嗎？而今我要謝謝你96年初的決定，土地登記 在我名下，以抵銷你欠我的150萬的債務，但14年來我努力的 保存下來的土地，今逢土地價值漲，我決定若有賣的話，基於 兄妹情誼，考慮給你一些等語，有存證信函可參（見本院卷第 121-122頁）。
㈨上訴人委由律師於110年1月27日寄發律師函予被上訴人，回覆 有關原法院提存通知一事，謂：兩造前於70年間有150萬元債 權存在，嗣96年1月10日因繼承財產分割時，雙方業已合意由 被上訴人分割之遺產由本人取得，以抵償前開債務之本息，本 人與被上訴人間已無債權債務關係存在，詎料繼承之土地現經 政府辦理徵收，被上訴人始以土地係借名登記，並終止借名後 辦理提存為由，請求返還土地，應經過本人同意，但為本人所 無法接受，前開提存恐有誤會等語，有律師函可參（見本院卷 第123頁）。
㈩上訴人於110年2月間以每坪16萬4,949元出售系爭00號土地，按 如附表一編號2之應有部分比例計算，該部分之價金為342萬2, 438元（計算式：164,949元/坪×65.6334坪×6,859/21,697=3,4 22,438元，元以下不計）。
本件之爭點：㈠兩造是否約定以被上訴人分得原00000號土地抵 償系爭借款？㈡兩造就原00000號土地是否有信託讓與擔保契約 關係存在？㈢被上訴人請求上訴人移轉如附表一編號1所示之土 地，是否有理由？㈣被上訴人請求上訴人給付342萬2,438元，
是否有理由？茲分別析述如下：
㈠被上訴人抽籤分得原00000號土地時，因被上訴人尚積欠上訴人 系爭借款，兩造因此約定被上訴人將原00000號土地移轉登記 為上訴人所有，並於被上訴人清償系爭借款後，上訴人應將原 00000號土地返還被上訴人：
⒈證人即兩造之弟郭金旗於原審證稱：伊父親於95年間過世留下 二間房子、二筆土地，由伊、兩造及郭金春抽籤分配遺產，伊 原抽到一筆土地，跟伊弟郭金春抽到之房子交換後，由伊與上 訴人各分得1間房子，被上訴人及郭金春各分得1筆土地，上訴 人係分得原00000號土地、面積為1分地，因為被上訴人欠上訴 人錢，所以將該土地先過在上訴人名下，這是上訴人體恤被上 訴人而這樣做的，這段過程是在分父親財產家族成員在討論時 ，上訴人當著大家說的，當時在場的人有叔公楊明創及姑丈李 朝郎，上訴人沒有明確說被上訴人何時可以將土地拿回來，只 是說等被上訴人有錢還給上訴人的時候，就可以把土地拿回去 ；伊知道被上訴人欠上訴人150萬元左右，利息伊不清楚，伊 只知道上訴人跟被上訴人說欠那麼多錢，乾脆把土地過給上訴 人，有錢再還給上訴人，不然這麼多錢怎麼付的完；土地過給 上訴人的用意就是因為被上訴人欠上訴人錢，上訴人說有錢還 上訴人之後再將土地拿回去，當時好像沒有提到被上訴人要不 要再利息，只是說何時有錢還上訴人就將土地拿回去等語（見 原審訴字卷第70-75頁）。是由郭金旗上開證言可知，被上訴 人將分得之原00000號土地登記予上訴人之緣由，係因被上訴 人積欠上訴人系爭借款，上訴人向被上訴人表示將原00000號 土地過戶至上訴人名下，待被上訴有錢償還欠款時，於清償完 畢後，上訴人再將該土地返還被上訴人。
⒉被上訴人於109年11月17日與上訴人及其妻簡淑慈商討有關償還 系爭借款，及上訴人返還原00000號土地等事宜時，其等對話 如下：
被上訴人：「……因為我跟你欠錢欠這麼多年，我現拼有了，上 次我三番兩次要跟你談，那時，哥哥你都不跟我談， 阿嫂那時說要多少。」
簡淑慈：「我又沒有講要多少，何時？」
被上訴人：「我啊，我有聽到妳在電話旁邊講，我有聽到， 現在不要說那些，都是兄妹，我也拼得要死這幾年， 當初你不是跟我說，那時我欠人家很多錢，我們抽籤 的時候，我抽到土地，你說怕我欠太多錢還不起，利 息又要給人很多，大哥告訴我，先借你的名，過戶在 大哥的名下，不是這樣子嗎？你還說等我賺有錢時， 過戶你名字的時候，你也不跟我拿利息，等我賺有錢
時再過還我，你記得嗎？你不知道還記得嗎？」 上訴人：「妳先聽我說，當時的市價，那290坪，一坪大約4千 塊。」
被上訴人：「對啦，那時侯比較差。」
上訴人：「3412差不多才百1萬而已，那時候妳差我多少錢。 」
被上訴人：「150萬。」
上訴人：「那變成說，當時我有說，在短時間『將』（台語音近 似將）10年之內，有辦法還我錢的話，就把土地過戶 還給妳。」
被上訴人：「沒有，你沒有說短時間，你說我有錢的話，再還 給你，你這樣告訴我的。」
…………
上訴人：「當初的價值性，妳欠我的錢不夠還給我，年久月深 ，今天我跟妳說兩點，頭一次，當時妳有一個鬥陣的 ，妳說要做什麼回收廠，我幫妳擋掉。第二次，不知 道在三年前還五年前，妳再說那塊地，那塊地前不著 村，後不著地，根本就沒路可以過，在別人的土地後 面，我幫妳擋住了，我今天，那時候如果聽妳的話賣 掉，什麼都沒有了。」
被上訴人：「對，現在就是說。」
上訴人：「妳的心態我知道，妳是想說，妳欠我的要還我，地 要還給妳，但我跟妳說不可能那樣的，一時不比一時 。」
被上訴人：「你說要怎樣？那也是爸爸留給我的。」 上訴人：「這些東西，我會賣掉，1坪若10萬，我再去跟人家 買1坪2萬或3萬，1坪換2坪，那些地我會考慮，只是 換一個地方而已。
被上訴人：「那我的部分怎麼辦？」
上訴人：「今天妳會賺錢，我也還會賺，現在的生活都不會影 響到，但是那些東西我會留著。」
被上訴人：「但是那塊地，其實我們兄妹感情是很好，我本來 也沒想這麼多。」
上訴人：「我告訴妳，妳看二叔，問題很大，妳知道嗎？今天 那塊地，妳要賣時，增值稅繳多少回去妳問林敬恆。 」
…………
上訴人：「這段時間，譬如說今天或明年副本出來，頭一年， 地價稅動不動就數10萬。」
被上訴人：「沒關係，再來處理就好了。」
上訴人：「林敬恆現在很內行，可以問他，妳的心態我知道。 」
被上訴人：「我現在賺有3百萬好還你了，上次我打電話給你 ，好像3年前，那個錢我要還你，那塊地要還我，大 嫂在電話旁邊說現在要還要3百萬。」
簡淑慈：「我哪有講。」
被上訴人：「有啦，我有聽到。」
簡淑慈：「我都沒有說什麼3百萬。」
被上訴人：「沒有關係，你說的那些我都不懂，增值稅我都不 懂。」
上訴人：「290坪重劃後剩幾坪妳知道嗎？」 被上訴人：「我不知道。」
上訴人：「剩下沒140坪。」
被上訴人：「剩下沒140坪沒關係，那塊地是抽籤我抽到的， 我不是欠你錢，當初你跟我說，你現在欠人那麼多錢 ，債權人那麼多，妳先過到阿兄這，阿兄又不會跟妳 拿利息，妳有錢再拿回去。」
上訴人：「那時候東西的價值就不夠還我，我先登記在我這裡 ，我告訴妳後來若有錢的時候再過過回去，在短時間 若有錢。」
被上訴人：「我又沒有說過這個話在短時間之內，我欠人家那 麼多錢，哪有可能在短時間。」
…………
上訴人：「短期間，不說10年，但是現在已經超過快15年，所 以說，妳如果說要以3百萬來換這是不可能的。」 …………
上訴人：「我們當時沒人知道田的價值多少，有人說1坪3千， 有人說4千。」
被上訴人：「那不管。」
上訴人：「若是說5千，也才140萬，也還不夠，所以說妳如果 要算利息錢，我告訴妳，我今天不要說地過還給妳， 給妳30萬也好，8百萬也好，沒辦法算。」
被上訴人：「……我們兩個都老了，說實在我拿回來，我也花不 到，只不過那是爸爸留下來給我的東西，我拼了好幾 年，拼了15年，我一心一意這中間我跟你說過好幾次 要拿回來，結果你都拿很多事情搪塞。」
上訴人：「我跟妳擋，前不著村，後不著地，妳賣的時候有多 少錢，來還我的都還不夠，說白一點就是這樣子，我 今天若不阻止的話，當時就賣掉什麼都沒有。」 …………
被上訴人：「爸爸的地我又不賣，那天你跟我說土地要賣，我 說，欸不對阿，那地是我的，你怎麼可以賣。」 上訴人：「要賣掉，對呀，賣掉再買田。」
被上訴人：「對呀，那我不是什麼都沒有。」 上訴人：「妳的部分我會還給妳。」
被上訴人：「我的部分是什麼？」
上訴人：「對呀妳剩下140坪，我會還妳140坪，這樣而已。」 被上訴人：「那才140坪，不是啊？」
上訴人：「我問妳，妳欠我的，妳不用還喔？」 被上訴人：「我要還妳阿，我欠你的要還你阿。」 上訴人：「妳把妳欠我的還我，我過戶一分地還妳，290坪。 」
被上訴人：「妳過哪來的地要還我？」
上訴人：「要買阿，不知道阿，不知道要買哪裡。」 …………
上訴人：「……我現在是說地換地阿，很簡單，對不對？」 …………
上訴人：「……我的意思是說，那290坪，我若現在賣掉，妳若1 坪換3坪，140坪，1坪價值10萬的話就1千4百萬，扣 掉費用，剩下1千2百萬，我再去買2分地，1分地若1 坪2萬，1分地6百萬，2分地就1千2，就只有這樣而已 ，不然要怎樣？」
被上訴人：「2分地你自己1分我自己1分嗎？」 上訴人：「對呀。」
…………
被上訴人：「可是你還我1分地，那我還要還你多少錢？」 上訴人：「要算啊。」
…………
上訴人：「重劃好以後，都賣掉，賣掉後再來買。」 …………
上訴人：「賣掉換地啊。」
被上訴人：「換地，買的地，一人一半，你的意思是說這樣嗎 ？」
上訴人：「一人一半，那妳不就還要還給我。」 …………
被上訴人：「我剩下你還沒還，剩下都還完了。我是覺得說， 因為今天，我這兩天都在深思熟慮，以前都沒想過這 個問題，我一直賺錢，就想你跟我說的那句話，我有 錢以後，你要把土地過還給我。」
上訴人：「有啊，我有告訴妳阿，問題是短時間妳沒辦法過戶
回去呀，當然啊。」
被上訴人：「那你所謂的短期間，誰知道多少。」 上訴人：「短期間是5年、10年，那今天若是15年，還是說20 年，就什麼都沒有了。」
被上訴人：「爸爸過世幾年？」
上訴人：「14年足。」
被上訴人：「14年足，對呀。」
上訴人：「所以說妳短期間有辦法過戶回去，妳還有權利拿回 去一部分，你若說超過15年或20年，妳的權利都沒有 了。」
…………
被上訴人：「我現在就是想說我要還你多少，我的地不要賣， 我還給你，我該還的錢。」
上訴人：「現在不可能這樣算。」
被上訴人：「為什麼？為什麼不可能？」
上訴人：「本來就不可能。」
被上訴人：「可是地是我的。」
上訴人：「阿沒有人在這樣算的。」
上情有對話譯文可參（見本院卷第225-232頁），並為兩造所 不爭執（見本院卷第273-274頁）。是觀之兩造上開對話之內 容，被上訴人於109年11月17日係向上訴人表示就其積欠之系 爭借款，欲以300萬元清償，而要求上訴人於清償後將原00000 號土地返還被上訴人，固為上訴人所拒絕，但被上訴人於談話 中多次提及其所分得之原00000號土地，係先登記在上訴人名 下，等被上訴人還錢後再返還被上訴人一節，上訴人對此均未 有否認，僅稱：「……當時我有說，在短時間『將』（台語音近似 將）10年之內，有辦法還我錢的話，就把土地過戶還給妳」、 「那時候東西的價值就不夠還我，我先登記在我這裡，我告訴 妳後來若有錢的時候再過過回去，在短時間若有錢」、「妳的 部分我會還妳」、「妳把欠我的還我，我過戶1分地還妳，290 坪」等語，並提出擬將原00000號土地重劃後發回之土地出售 ，而另行購地後，兩造平分之分配方式，作為解決之方案，足 見郭金旗前揭證述因被上訴人積欠上訴人系爭借款，上訴人向 被上訴人表示將原00000號土地過戶至上訴人名下，待被上訴 有錢償還欠款時，於清償完畢後，上訴人再將該土地返還被上 訴人等情，應屬實在，堪信為真實。
⒊雖上訴人抗辯：兩造於95年12月9日已約定移轉原00000號土地 ，用以抵償被上訴人所積欠之系爭借款云云，其妻簡淑慈、其 女郭佳蓉亦分別到庭證稱兩造已約定將原00000號土地過戶予 上訴人用以抵償系爭借款債務等語（見本院卷第296、304頁）
。然其等所述顯與郭金旗前揭證述因被上訴人積欠上訴人系爭 借款，上訴人向被上訴人表示將原00000號土地過戶至上訴人 名下，待被上訴有錢償還欠款時，於清償完畢後，上訴人再將 該土地返還被上訴人之情節不符。而就郭金旗是否知悉上訴人 所稱之抵償方式，上訴人先稱： 被上訴人還到95年的時候， 總結欠150萬元，其當時抽到的袋地不值錢，長輩也都知道， 說用150萬元抵掉那1分地，當時包括被上訴人、郭金旗等大家 全部都同意，就直接以150萬元抵掉1分地，用1分地抵150萬元 的決定，在場的有那姓楊的叔叔、兩個姑姑、兩個姑丈、伊太 太、女兒、郭金旗、郭金春、被上訴人都在場，兩造、郭金春 、郭春旗都有同意，當場都沒有話講等語（見本院卷第308-30 9頁），經本院質以郭金旗前揭證言與上訴人前揭所述不符時 ，其改稱：這些話大家討論的時候，大家都有說過，討論是沒 有結論，大家什麼都可以說，最終的方案，是伊小姑姑提出來 的，就是讓被上訴人的1分地抵掉150萬元，伊小姑姑也當著伊 的面來說，郭金旗的部分講完之後，他就走了，至於被上訴人 以1分地抵掉150萬元部分，因為不關他的事等語（見本院卷第 311-312頁），其前述所述不一，已難信實。另簡淑慈稱：提 議農地抵債150萬元時，郭金旗有在場，當時大家都在場，他 也有聽到；郭金旗前揭證述之內容，開始大家有這樣講起，後 來大家又說麻煩，抵掉就好了，郭金旗有聽到等情（見本院卷 第297、300-301頁），除與上訴人前揭陳述不符，亦與郭金旗 上開證言不符。再者，郭佳蓉稱：當時兩造說債務跟分到的地 抵掉時，郭金旗不在場，郭金旗聽到兩造在討論說是不是地先 過到上訴人名下，被上訴人還錢再把地還給他，但上訴人沒有 同意，最後姑婆說因為上訴人是大哥不要那麼計較，才把地抵 掉，因為前面只有在討論地要怎麼處理，因為有欠債的問題， 後來就是姑婆說上訴人不要跟被上訴人計較，後來的部分，因 為郭金旗的部分討論完，他就走了等語（見本院卷第304、306 頁）。此與郭金旗前揭證述：這是上訴人體恤被上訴人而這樣 做的，這段過程是在分父親財產家族成員在討論時，上訴人當 著大家說的，當時在場的人有叔公楊明創及姑丈李朝郎，上訴 人沒有明確說被上訴人何時可以將土地拿回來，只是說等被上 訴人有錢還給上訴人的時候，就可以把土地拿回去等情，係上 訴人提議之情節，兩者顯不相符。且互核上訴人、簡淑慈、郭 佳蓉就郭金旗是否在場耳聞之前揭證述內容並不相符，參以簡 淑慈、郭佳蓉為上訴人之妻、女，與上訴人關係密切，所為證 言難認無偏頗之虞，是本院尚難以其等前揭有瑕疵之證言，形 成兩造間有約定將原00000號土地抵償系爭借款之心證。遑論 ，被上訴人於109年11月17日與上訴人商討清償系爭借款，及
上訴人於清償後將原00000號土地返還被上訴人等事宜時，如 兩造間確有以原00000號土地抵債系爭借款之約定，衡情，上 訴人及妻簡淑慈於討論過程中，豈有不提及此事之理？而商討 過程中，上訴人非但未曾提出此事，反稱：「……當時我有說， 在短時間『將』（台語音近似將）10年之內，有辦法還我錢的話 ，就把土地過戶還給妳」、「那時候東西的價值就不夠還我， 我先登記在我這裡，我告訴妳後來若有錢的時候再過過回去， 在短時間若有錢」、「妳的部分我會還妳」、「妳把欠我的還 我，我過戶1分地還妳，290坪」等語，並提出擬將原00000號 土地重劃後發回之土地出售，而另行購地後，兩造平分方式之 解決方案，益證兩造間並無上訴人所稱抵償之事，是以，上訴 人前揭抗辯洵不足採。
⒋從而，兩造間並無以土地抵償債務之約定，而係被上訴人於分 得原00000號土地時，因積欠上訴人系爭借款，兩造因此約定 被上訴人將原00000號土地移轉登記為上訴人所有，於被上訴 清償系爭借款後，上訴人再將該土地返還被上訴人。㈡兩造就原00000號土地有信託讓與擔保契約關係之存在： ⒈按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使 債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為 信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保 物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第10 4號判決先例參照）。又信託的讓與擔保(即擔保信託)與民法 第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前 者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而 使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權， 債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無 約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人 與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為 表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表 示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思 表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意 思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當 事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表 示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其「 經濟目的」(擔保)，其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱 藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同（最高法院74年 度台上字第272號判決要旨參照）。次按信託乃委託人為自己 或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或 處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。而信託之擔 保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債
權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有 權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時 ，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言，庶 免其迴避96年3月28日修法前民法第873條第2項禁止之規定。 兩者保護主體不同，法律效果迥異（最高法院98年度台上字第 544號判決參照）。
⒉經查：
⑴兩造及郭金旗、郭金春於96年1月10日簽訂系爭分割協議，將遺 產中之全部不動產均分由上訴人取得，並據此辦理繼承登記， 而由上訴人登記取得遺產中全部不動產之所有權（見不爭執事 項㈡）。然承前所述，兩造間既約定被上訴人將原00000號土地 移轉登記為上訴人所有，於被上訴清償系爭借款後，上訴人再 將該土地返還被上訴人，則就兩造約定之內容觀之，被上訴人 顯係為擔保其積欠上訴人之系爭借款債務，而將其分得之原00 000號土地所有權移轉與上訴人，使上訴人取得該土地之所有 權，用以擔保系爭借款債務，並於被上訴人清償後，將該土地 所有權返還被上訴人，是依上說明，兩造間應就原00000號土 地成立信託讓與擔保契約。
⑵雖上訴人抗辯依前揭譯文自多僅係同意可以買回之要約，但仍 應由上訴人同意，於109年11月17日係被上訴人要求買回，但 兩造並無共識云云。惟細繹前揭譯文，可知被上訴人就積欠之 系爭借款係擬以300萬元清償，而非以300萬元為買回之要約甚 明，參以，上訴人稱：「……當時我有說，在短時間『將』（台語 音近似將）10年之內，有辦法還我錢的話，就把土地過戶還給 妳」、「那時候東西的價值就不夠還我，我先登記在我這裡， 我告訴妳後來若有錢的時候再過過回去，在短時間若有錢」、 「妳的部分我會還妳」、「妳把欠我的還我，我過戶1分地還 妳，290坪」等語，均係提及被上訴人還錢後，將返還被上訴 人所有之土地，自難認兩造間有何買回之約定，上訴人前揭抗 辯尚不足採。
⑶又上訴人抗辯：原00000號土地，於96年2月27日辦理繼承登記 後皆仍由上訴人使用、收益及處分，兩造間絕無借名登記或讓 與擔保之契約云云。惟按讓與擔保係指為擔保債務人之債務， 移轉標的物之財產權於擔保權人，使擔保權人於擔保目的範圍 內，取得擔保物所有權之行為，俟債權清償後，該擔保物即應 返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣受償。 此與借名登記財產雖約定以出名人名義登記，仍由借名人自己 管理、使用、處分者，性質上難以相容。是讓與擔保契約與借 名登記契約，應無併存之可能（最高法院110年度台上字第113 2號判決要旨參照）。本件兩造間就原00000號土地成立信託讓
與擔保契約，既如前述，則兩造間自無成立借名登記契約之餘 地。又讓與擔保標的物之所有權，於法律形式上已移轉於擔保 權人，標的物之占有理論上自亦一併移轉，此與抵押人仍保有 抵押物之所有權，且不移轉標的物之占有，自仍得就標的物繼 續用益不同，因此，讓與擔保之標的物究係由設定人或擔保權 人利用，得由當事人自行約定，此與借名登記不同。因此，原 00000號土地，於96年2月27日辦理繼承登記後，縱由上訴人使 用、收益及處分，但仍無法由此否定兩造間有讓與擔保之契約 之存在。
⑷至被上訴人於88年5月11日所書寫之書面（見本院卷第43頁）， 被上訴人就繼承土地於96年1月22日取得債務清償證明，塗銷 抵押權，被上訴人自投保單位明洲紡織有限公司領取約200萬 元退休金，未清償系爭借款（見本院卷第119頁），其子女稱 被上訴人於45歲間業已全部清償債務（見本院卷第117頁）， 及證人即地政士陳維明之證述之內容（見原審訴字卷第75-78 頁），均無從採為否定兩造間有前揭讓與擔保契約之判斷基礎 。
㈢被上訴人依信託讓與擔保之法律關係，請求上訴人移轉如附表 一編號1所示之土地，為有理由：
⒈按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出
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