臺灣高等法院民事判決
111年度上字第753號
上 訴 人 李猛男
劉莉庭
賴立芸
共 同
訴訟代理人 王雅雯律師
被上訴人 胡耀夫
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國111年4
月25日臺灣新北地方法院110年度訴字第2173號第一審判決提起
上訴，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人李猛男按月給付被上訴人逾新臺幣陸佰 陸拾玖元部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。三、其餘上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段0000○0000○0000地 號土地（下合稱系爭土地，如單指其一則逕稱其地號）上之 門牌號碼新北市○○區○○路0段00號（下稱系爭大樓）5樓房屋 之所有權人，上訴人李猛男（下與劉莉庭、賴立芸合稱上訴 人，如單指其一則逕稱其名）則為系爭大樓4樓房屋之所有 權人，詎李猛男未經其他區分所有權人同意，竟於系爭大樓 屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）增建如附圖編號所示A（30 平方公尺）、B（44平方公尺）、C（26平方公尺）部分加蓋 建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○段00號6樓，下稱系爭增 建物），並由劉莉庭、賴立芸居住使用，自屬無權占用系爭 屋頂平台，並致伊受有相當於每月租金新臺幣（下同）1,07 2元之損害，為此，爰依民法第767條第1項、第821條及第17 9條規定，求為命劉莉庭、賴立芸自系爭增建物遷出，李猛 男應拆除系爭增建物及返還占用系爭屋頂平台予伊及全體共 有人，並自民國111年4月1日起至返還占用系爭屋頂平台部 分之日止，按月給付伊1,072元之判決（未繫屬本院部分，
不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭增建物於77年間興建時，已取得系爭大樓 之區分所有權人同意，且系爭增建物興建多年，系爭大樓之 其他區分所有權人均無異議，亦可認有默示分管契約存在， 而被上訴人為系爭大樓5樓房屋受讓人，當可得知悉系爭增 建物之存在，自應受分管契約之拘束。退步言，縱認無分管 契約存在，伊等亦已得系爭大樓1樓至4樓之區分所有權人同 意使用系爭屋頂平台，依民法第820條第1項規定，伊等即非 無權占用等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人於原審之請求，判決其一部勝訴即命劉莉庭 、賴立芸自系爭增建物遷出，李猛男應拆除系爭增建物及返 還占用系爭屋頂平台予被上訴人及全體共有人，並自111年4 月1日起至返還占用系爭屋頂平台部分之日止，按月給付被 上訴人1,072元，並分別為准、免假執行之諭知，另駁回被 上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服 ，提起上訴，聲明： ㈠原判決主文第一、二、三項(即命命 劉莉庭、賴立芸自系爭增建物遷出，李猛男應拆除系爭增建 物及返還占用系爭屋頂平台予被上訴人及全體共有人，並自 111年4月1日起至返還占用系爭屋頂平台部分之日止，按月 給付被上訴人1,072元）及該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人逾上開請求部分，未據 其聲明不服，非本院審理範圍）。
四、經查，系爭大樓1樓至5樓之現所有權人依序為訴外人詹進常 、徐鳳英、李敏忠、李猛男及被上訴人，而系爭增建物占有 系爭屋頂平台如附圖編號所示A（30平方公尺）、B（44平方 公尺）、C（26平方公尺）部分，李猛男為系爭增建物之事 實上處分權人等情，有系爭大樓建物第一類登記謄本及現場 照片在卷可參（見本院卷第105頁至第145頁、第159頁；臺 灣新北地方法院〈下稱新北地院〉110年度重簡字第1364號卷〈 下稱重簡卷〉第35頁至第37頁），復經原法院至現場勘驗屬 實，製有勘驗筆錄及新北市三重地政事務所製作之土地複丈 成果圖在卷可稽（見新北地院110年度訴字第2173號卷〈下稱 原審卷〉第157頁至161頁、第177頁至第179頁），且為兩造 所不爭執（見本院卷第86頁），堪信為真。
五、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對共有物之
全部有使用收益之權(民法第818條所明定)。未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人同意而就共有 物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利， 他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人 返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參 照)。再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成 立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全 體共同協議訂定之。末按「公寓大廈共用部分不得獨立使用 供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分： 公寓大廈……屋頂之構造」、「本條例施行前已取得建造執 照之公寓大廈……但得不受第7條各款不得為約定專用部分之 限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使 用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事 項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令 之規定」，公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第7條第3款 、第9條第2項、第3項及第55條第2項但書分別定有明文（按 ：84年6月28日公布、同年月30日施行之管理條例第43條第2 項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專 用部分之限制」，嗣於92年12月31日修正如現行法條）。準 此，於84年6月30日管理條例施行前，已取得建造執照之公 寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契 約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制， 且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分 所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來 之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目 的，始為合法。
㈡上訴人抗辯系爭增建物於77年間興建時已得斯時系爭大樓全 體區分所有權人同意，其等並使用系爭增建物迄今，亦為各 區分所有權人所明知，未有異議，而有分管契約存在，縱認 未成立分管契約，其等亦已得系爭大樓1樓至4樓之區分所有 權人同意，依民法第820條第1項規定，自屬有權占有云云， 惟為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應就分管契約存在 之利己事實，負舉證責任。而查：
⒈上訴人於原審係辯稱系爭大樓係其等家族所興建，嗣依家族 會議決議於系爭屋頂平台興建祠堂以祭祀祖先及奉養雙親， 嗣由劉依靜（即劉莉庭）、李猛男及訴外人李敏忠簽立85年 12月31日頂樓加蓋興建合約書（下稱系爭興建合約書）出資 興建系爭增建物，並輾轉由李猛男取得全部事實上處分權云 云（見原審卷第49頁、第99頁、第103頁），惟觀諸其等提
出之系爭興建合約書（見原審卷第61頁），其上固載有甲（ 即劉依靜即劉莉庭）乙（即李猛男）丙（即李敏忠）依家族 會議決議合議共同出資在系爭屋頂平台興建祠堂，工程費用 及日後維護管理均由三方共同分擔等語，然系爭興建合約書 之立書人僅為劉莉庭、李猛男及李敏忠（依序為系爭大樓5 樓、4樓、3樓之區分所有權人），並未包括系爭大樓1樓、2 樓之區分所有權人，自難執此逕認系爭大樓之全體區分所有 權人已成立分管契約。
⒉嗣上訴人於本院另辯稱系爭增建物係於77年間即已建造完成 云云，惟本院依上訴人聲請函請行政院農業委員會林務局農 林航空測量所提供系爭大樓於78年至84年間航照圖，而據該 所111年9月15日農測供字第1119102360號函覆之航照圖資（ 見本院卷第187頁至第191頁，第242頁，航照圖資另以證物 卷編之），礙於黑白色彩及畫質較模糊不清，實無法憑認系 爭增建物早於77年間即已存在，且系爭增建物既為李猛男等 人所興建，究於何時興建完成理當知之甚明，卻於原審先辯 稱係85年間興建完成，並提出系爭興建合約書為證，而遲至 於本院始改稱係於77年間興建完成等語（見本院卷第164頁 ），不僅於前開系爭興建合約書內容有所不同，所述亦前後 不一，實難遽採。
⒊又所謂默示之意思表示，係指表意人舉動或其他情事，足以 間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂有默示之意思 表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參照）。 上訴人雖辯稱：系爭屋頂平台自興建完成以來均係由劉莉庭 使用，其他區分所有權人歷年來均未干涉或反對，自已成立 默示分管契約云云，惟觀諸系爭興建合約書之內容，興建系 爭增建物係為祭祀祖先及奉養雙親之目的，而非專由上訴人 所支配使用，此外，上訴人並未舉證證明系爭屋頂平台自興 建完成以來即專由其等支配使用外，亦無何特別情事或舉動 ，依社會通念可認系爭大樓之全體區分所有權人間有默示之 意思表示，其他共有人歷年來之單純沈默，要難認有默示同 意之意思表示，是上訴人抗辯：系爭屋頂平台自系爭增建物 興建完成以來即由其等專有使用迄今，共有人間未有異議， 而有默示分管契約存在云云，亦無足採。 ⒋再者，系爭大樓係於77年間建築完成，有建物登記第一類謄 本可參（見本院卷第105頁、第121頁、第129頁、第137頁、 第145頁），而觀諸上訴人於原審所提出之85年12月31日系 爭興建合約書（見原審卷第61頁至第63頁），及於本院提出 之111年5月18日系爭大樓1至4樓房屋所有權人同意書（見本
院卷第57頁），均係於84年6月30日管理條例施行後所出具 ，而非84年6月30日管理條例施行前，依上開說明，自無該 條例第55條第2項（同92年12月31日修正前第43條第2項）規 定之適用，亦即，共用之系爭屋頂平台依管理條例第7條規 定不得約定為專用，上訴人自無從取得合法占有權源。退步 言，縱依管理條例第55條第2項規定，系爭屋頂平台得不受 管理條例第7條第3款不得為約定專用部分之限制，然亦不得 違反屋頂平台設置目的及通常使用方法，而大樓屋頂平台之 設置目的及用途係作為火災之避難場及設置水電錶、電梯之 機械室、蓄水設備、避雷針、共同天線等公共設施，如住戶 於屋頂平台加蓋建物，影響公寓大廈之景觀及住戶之安全， 已達變更屋頂平台之用途及設置目的，即非合法。上訴人以 系爭增建物占用系爭屋頂平台，而系爭增建物為磚造建築， 並係供住家使用，有前述現場照片可稽（見重簡卷第35頁） ，顯然違反屋頂平台設置目的及通常使用方法，且變易其原 來之性質、構造，影響全棟建築物之安全，於法不合，自不 因系爭大樓1樓至4樓房屋所有權人同意而使之合法，是上訴 人執此抗辯為有權占有云云，委無可取。準此，被上訴人依 民法第821條及第767條第1項中段規定，請求劉莉庭、賴立 芸自系爭增建物遷出，李猛男拆除系爭屋頂平台上之系爭增 建物，將系爭屋頂平台返還被上訴人及其他共有人，洵屬有 據。
㈢再按無法律上原因，而受有利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判決意旨參照）。次按「舉辦規定地價或重 新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以 公告地價百分之八十為其申報地價」，平均地權條例第16條 前段亦定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第16 95號判決意旨參照）。再者，房屋如屬違建且申報價值資料 ，解釋上，法院可參酌成交價格、房屋面積、屋齡、地理位 置、交通便利、坐落地段工商繁榮之程度，以及基地價值等 資料而判斷相當於租金之不當得利。經查：
⒈被上訴人係於110年1月7日登記取得系爭大樓5樓房屋之所有 權，應有部分為全部，此有建物登記第一類謄本在卷可稽（ 見本院卷第145頁），是其自斯時起即為系爭屋頂平台之共
有人。又李猛男以系爭增建物無權占用系爭屋頂平台，業如 前述，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人給付自111年4月 1日起至返還系爭屋頂平台期間相當於租金之不當得利，自 屬有據。
⒉又系爭增建物占用系爭屋頂平台面積共計100平方公尺，其中 占用1070地號土地部分為30平方公尺（即附圖編號A部分） 、占用1072地號土地部分為44平方公尺（即附圖編號B部分 ）、占用1079地號土地部分為26平方公尺（即附圖編號C部 分），而系爭土地之111年申報地價依序為每平方公尺2萬7, 361元、2萬9,215元、2萬9,280元（見本院卷第149頁、第15 3頁、第157頁），本院審酌系爭增建物為磚造水泥構造，現 供住家使用，而系爭大樓1樓出入口為晨間市場，對面為三 重販漁市場，臨近中、小學，步行約5至10分鐘等情，有原 審111年1月12日勘驗筆錄可參（見原審卷第157頁至第159頁 ），及考量現今社會經濟狀況，認關於李猛男無權占用系爭 屋頂平台所受相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價 之年息5%計算，尚屬妥適。復衡以被上訴人關於系爭大樓基 地應有部分比例為560/10000（見本院卷第149頁），是以計 算系爭屋頂平台遭占用之不當得利，關於基地價值宜參酌被 上訴人前開應有部分比例（560/10000）而酌定。是據此計 算被上訴人得請求李猛男給付自111年4月1日起至返還占用 系爭屋頂平台部分之日止之按月給付之不當得利金額為669 元｛計算式：【（2萬7,361元×30㎡）＋（2萬9,215元×44㎡）＋ （2萬9,280元×26㎡）】×5%×560/10000÷12），元以下四捨五 入｝，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由， 不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條及 第179條規定，請求劉莉庭、賴立芸自系爭增建物遷出，李 猛男應拆除系爭增建物及返還占用系爭屋頂平台予被上訴人 及全體共有人，並自111年4月1日起至返還占用系爭屋頂平 台部分之日止，按月給付被上訴人669元，為有理由，應予 准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就 超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
七、上訴人固聲請傳喚證人李猛龍到庭作證，以證明系爭增建物 於77年間即已興建完成云云，然縱認系爭增建物已於管理條
例施行前存在，上訴人亦不得以分管契約或民法第820條規 定主張有權占有系爭屋頂平台，業詳前述，自無證人李猛龍 到庭必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 5 月 30 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 鄭淑昀