臺灣高等法院民事判決
110年度重上更二字第195號
上 訴 人 馬紹爾商巴門海運有限公司(BAMMEN MARINE LTD)
法定代理人 蔡中誠
訴訟代理人 林世昌律師
複 代理 人 陳姝蓉律師
被 上訴 人 好力國際股份有限公司
法定代理人 許福國
訴訟代理人 楊思莉律師
複 代理 人 李妍緹律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年4
月23日臺灣臺北地方法院第一審判決（102年度重訴字第23號）
提起上訴，經最高法院第二次發回更審後，並為訴之追加，本院
於112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金肆拾貳萬參仟元，及自民國一百零一年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣肆佰參拾柒萬壹仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟參佰壹拾壹萬零捌佰捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民事事件涉及外國者，為涉外民事事件，應依涉外民事法 律適用法定其應適用本國或外國之法律。所稱涉外，係指構 成民事事件之事實，包括當事人、法律行為地、事實發生地 等連繫因素，與外國具有牽連關係者而言（最高法院105年 度台上字第1956號判決意旨參照）。再按關於涉外事件之國 際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴 法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以 定其訴訟之管轄。查，上訴人為依馬紹爾共和國法律規定設
立登記之外國公司，有公司登記資料在卷可稽（見原審卷第 56、76至78頁），並經本院依職權囑託駐馬紹爾共和國大使 館查明屬實【本院103年度重上字第484號卷（下稱重上卷） 一第67頁】，依上說明，本件為涉外民事事件。被上訴人主 營業所在臺北市中山區，有公司變更登記表可稽（原審卷第 47至49頁），類推適用民事訴訟法第1條第1項規定，我國法 院有國際管轄權，且無違反當事人間之公平、裁判之適當與 迅速等情事，合先說明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第1 79條規定請求被上訴人返還無權處分MV TRIUMPH CHITTAGON G（原名勝利吉大輪，下稱系爭船舶）所得之美金（下未標 明幣別者同）79萬4,682元本息；於本院第二審程序追加先 位依給付不能請求被上訴人賠償同一金額，備位請求上訴人 依讓與擔保契約清算及返還同一款項，並將原訴列為再備位 請求（本院卷二第438、443頁）。核上訴人追加請求之基礎 事實均本於被上訴人處分系爭船舶衍生之爭執，與民事訴訟 法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予 准許。
三、再按涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正 施行後之規定，修正後涉外民事法律適用法第62條前段定有 明文。另按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力， 依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國 籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法。關於由不當得利 而生之債，依事實發生地法。關於船舶之物權依船籍國法。 民國100年5月26日修正施行前之涉外民事法律適用法（下稱 修正前涉外民事法律適用法）第6條第1項、第2項前段、第8 條、第10條第4項前段分別定有明文。
㈠上訴人主張訴外人巴拿馬商明海管理公司（BRIGHT SEA MANA GEMENT S.A.，下稱明海公司）以蔡中誠於93年2月27日出具 之契結保證書，與被上訴人達成讓與擔保契約之合意後（見 本院卷二第82、90頁），明海公司與訴外人薩摩亞商好力國 際公司（GOODPOWER RESOURCES INTERNATIONAL(SAMOA)CO., LTD.，下稱好力薩摩亞公司）於93年3月4日在香港簽訂之系 爭船舶買賣契約（下稱系爭買賣契約，見原審卷第186至187 頁），係通謀虛偽隱藏上開讓與擔保契約之真意，被上訴人 於96年9月19日出售系爭船舶，而無法依讓與擔保契約返還 該船，應負損害賠償責任，且應清算及返還剩餘之船舶出售 價金，並因而受有不當得利等事實，均發生於000年0月00日
以前，是本件契約及不當得利之法律關係，均應適用修正前 涉外民事法律適用法之規定以決定準據法。
㈡次查，明海公司與被上訴人依序係依巴拿馬共和國（下稱巴 拿馬國）及我國法律成立之公司，國籍不同；上訴人主張明 海公司以蔡中誠書立契結保證書傳送予在臺灣之被上訴人之 方式，議約並於93年2月27日成立讓與擔保契約，該契約在 我國成立，揆諸修正前涉外民事法律適用法第6條第2項前段 規定，應適用我國法認定該契約之成立要件及效力。依上訴 人之主張，明海公司與被上訴人達成讓與擔保之合意後，為 履行該契約，始由蔡中誠於93年3月4日赴香港與薩摩亞好力 公司訂立系爭船舶買賣契約，難認香港為雙方締結讓與擔保 契約之行為地，被上訴人主張適用香港法認定該契約之成立 要件及效力，因香港法無船舶讓與擔保之規定，無從成立上 訴人主張之讓與擔保契約云云，尚不足採。
㈢其次，向薩摩亞好力公司買受系爭船舶之萬里陽光公司（Tho usand Sunny Marine S.A.，下稱陽光公司）主營業所與被 上訴人之主營業所同在臺北市中山區（見原審卷第47至49、 28、129頁），堪認上訴人主張被上訴人因出售系爭船舶而 受有不當得利之事實發生地在臺北市中山區，依修正前涉外 民事法律適用法第8條規定，上訴人關於不當得利部分之主 張，應適用我國法為準據法。
㈣再查，系爭船舶船籍國為巴拿馬國，有駐巴拿馬國大使館104 年5月14日函文可參（原審卷第186頁、重上卷一第181頁） ，依修正前涉外民事法律適用法第10條第4項規定，其物權 變動應適用巴拿馬國法律。
㈤末查，被上訴人以附表所示對明海公司之債權為抵銷抗辯部 分，因各該款項之支付係由具我國國籍之蔡中誠代表明海公 司與被上訴人洽商，合作協議書第8條亦約定如有爭議同意 提交臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁決，可認雙方當 事人有適用我國法之合意，被上訴人係在臺灣給付附表1至8 所示款項，即不當得利事實發生地亦在我國，兩造對此並無 爭執（見本院卷二第138、472頁），依修正前涉外民事法律 適用法第6條第1項、第8條規定，被上訴人如附表所示之抵 銷抗辯主張，應以我國法為準據法。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭船舶原為明海公司所有，全權委託伊經營 。因伊積欠馬尾造船廠維修費，大陸地區廈門海事法院扣押 系爭船舶，兩造於93年1月28日簽訂合作協議書（下稱系爭 協議），約定由被上訴人提供50萬元清償馬尾造船廠維修費 （實際清償金額為39萬元），伊以每日租金2,500元出租系
爭船舶予被上訴人6個月。嗣廈門海事法院解除扣押該船舶 ，旋由青島海事法院扣押，被上訴人代付解封金35萬元，伊 法定代理人即明海公司實際負責人蔡中誠乃於93年2月27日 出具契結保證書，同意過戶系爭船舶於被上訴人100%持股之 子公司即薩摩亞好力公司，以擔保被上訴人前開39萬元、35 萬元消費借貸債權，以此方式與被上訴人達成讓與擔保契約 合意，並於93年3月4日與薩摩亞好力公司以通謀虛偽買賣隱 藏讓與擔保之意簽訂價金為100萬元之系爭買賣契約，登記 系爭船舶於薩摩亞好力公司名下，該公司未曾給付價金，且 自93年3月28日起由被上訴人負責系爭船舶之營運攬貨，均 經本院99年度重上更㈡字第44號（下稱前案）確定判決認定 在案。詎被上訴人明知該船僅供擔保，非薩摩亞好力公司所 有，竟於96年9月19日由薩摩亞好力公司以120萬元出售該船 舶並移轉所有權予陽光公司，更名為萬里陽光號，被上訴人 因而受有120萬元不當得利。嗣陽光公司再於98年10月27日 以79萬4,682元出售該船予訴外人Jonghaus Limited of BVI / c/o South Express Ltd.（下稱Jonghaus公司），明海公 司已於101年11月2日讓與伊關於系爭船舶之權利、利益及求 償權，依民法第179條規定，求為命被上訴人給付79萬4,682 元本息之判決【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴。經本院108年度重上更一第47號（下稱更一審）判 決認被上訴人應依民法第179條規定給付120萬元，經准予抵 銷74萬元後，命被上訴人給付46萬元本息，上訴人請求逾上 開範圍部分，業經更一審判決駁回而未聲明不服，非本院審 理範圍，茲不贅述】。於本院第二審程序追加先位主張被上 訴人未催告清償債務，即由薩摩亞好力公司出售系爭船舶予 陽光公司，致其依讓與擔保契約返還該船之義務陷於給付不 能，明海公司受有相當於系爭船舶於96年9月19日之價值200 萬元之損失，依民法第226條規定一部請求被上訴人給付79 萬4,682元本息。備位主張縱明海公司未依讓與擔保契約清 償債務，於扣除債權擔保金額74萬元後，被上訴人尚受有46 萬元之不當得利，被上訴人應依讓與擔保契約之清算義務返 還46萬元本息。並將原訴列為再備位之訴。上訴及追加之訴 聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人79萬4,682元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：伊以對明海公司如附表編號1至8所示債權抵 充買賣價金，由薩摩亞好力公司向上訴人購入系爭船舶，系 爭買賣契約及系爭船舶所有權之移轉均非通謀虛偽意思表示
。縱認讓與擔保契約存在，惟明海公司未清償擔保債務，伊 無返還擔保物之義務，薩摩亞好力公司得出售系爭船舶抵充 債務，明海公司未受損害。本件與系爭協議之船租無關，亦 與船租抵充買賣價金無關，無前案爭點效之適用。伊與薩摩 亞好力公司為各自獨立之法人，未受有薩摩亞好力公司出售 系爭船舶之120萬元價金利益，並無不當得利，倘認伊有給 付義務，亦得以附表所示伊對明海公司之債權為抵銷等語， 資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠明海公司與被上訴人就系爭船舶成立讓與擔保契約： 按讓與擔保契約，乃債務人為擔保其債務之清償，將自己或 第三人提供之擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人 在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如 不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價 金受清償之契約。
⒈查，上訴人、明海公司、道南船務代理股份有限公司（下稱 道南船務）均為蔡中誠經營之公司，系爭船舶原為明海公司 所有，全權委託上訴人經營，於93年間因道南船務積欠馬尾 造船廠關於系爭船舶之維修等費用，遭廈門海事法院扣押。 被上訴人為援助蔡中誠，於同年1月28日與上訴人簽訂系爭 協議，約定由被上訴人提供50萬元清償馬尾造船廠維修費（ 實際清償金額為39萬元），上訴人則將系爭船舶以期租方式 租給被上訴人6個月（即93年3月28日起至同年9月27日止） ，租金每日2,500元，系爭協議第5條並約定「甲方同意對乙 方所提供的借款，以所屬MV"TRIUMPH CHITTAGONG"船舶及保 證人蔡中誠先生作保證付款責任」，被上訴人於93年1月28 日再與廣東省汕頭市通成船務有限公司（下稱通成船務）簽 訂合作協議書，約定雙方各出資25萬元合作經營系爭船舶等 情，有系爭協議、合作協議書在卷可稽（見原審卷第10至12 頁），且為兩造所不爭（本院卷二第423、424頁），堪信真 實。足見因上訴人於93年1月28日向被上訴人借用款項，蔡 中誠已代表明海公司表示以系爭船舶作為保證；被上訴人為 籌措貸與上訴人之資金，而與通成船務合作。
⒉次查，系爭船舶於93年2月18日經廈門海事法院解除扣押後， 旋於同日遭青島海事法院扣押，嗣由薩摩亞好力公司於同年 月27日匯款35萬元予青島海事法院等情，有匯出匯款申請書 、廈門海事法院解除扣押船舶命令、青島海事法院扣押船舶 命令、民事裁定書可稽（重上卷一第161、227至229頁）， 亦為兩造所不爭執（本院卷二第423、424頁）。就薩摩亞好
力公司匯付上述35萬元之緣由，上訴人主張係因其負責人蔡 中誠（為明海公司法定代理人鄭雪櫻之配偶，見原審卷第14 5頁）於93年2月27日出具記載「承蒙許福國先生鼎力協助解 救MV"TRIUMPH CHITTAGONG"及MV"HELLIN"脫困，所動用的資 金，本人誠心誠意付完全保證責任，同時保證七日內將MV"T RIUMPH CHITTAGONG"或MV"HELLIN"其中一艘順利過戶到好力 國際（薩摩亞）股份有限公司名下作為保證」等語之契結保 證書（原審卷第13頁、本院卷二第83頁）予代理被上訴人處 理系爭船舶事宜之許福國（別名許煜東）；此觀該保證書右 上角載有「請段總轉傳台北許總」等語，足見蔡中誠確有出 具該保證書於許福國之意。參諸通成船務於93年4月9日傳真 予許福國之文件中，記載段利寧於93年2月15日以後至香港 聯繫系爭船舶過名事宜【前案臺北地院94年度訴字第3845號 卷（下稱3845號卷）第38頁】；明海公司並曾於93年2月21 日傳真授權段利寧至香港辦理系爭船舶變更船東及船名等手 續之授權書【前案本院99年度重上更二字第44號卷（下稱44 號卷）一第183頁】等情，堪認段利寧於93年2月間受明海公 司之託參與系爭船舶所有權移轉事宜，上訴人主張蔡中誠委 託段利寧轉交契結保證書予許福國乙節，應堪採信。況且， 許福國陳稱其受僱被上訴人擔任工程部總經理，曾見過上開 契結保證書等語（3845號卷第258頁），益見許福國知悉明 海公司欲以系爭船舶作為借款擔保之情事，則上訴人主張被 上訴人收受契結保證書並允以匯付青島海事法院解扣金，而 與明海公司達成讓與擔保契約之意思表示合致，應屬信而有 徵。許福國雖稱其非於93年2月27日收受契結保證書，係事 後始見該書面云云，而否認被上訴人與明海公司間有讓與擔 保之合意；然被上訴人貸與上訴人39萬元時，已知明海公司 及上訴人營運發生問題，有借用大筆金錢之需求，故由上訴 人出具系爭協議約定擔保方式，被上訴人後續再貸與35萬元 款項時，自可推知明海公司償債能力益形下降，殊無可能未 要求任何擔保即為借貸，許福國與被上訴人關係密切、利害 攸關，其上開所言係迴護之詞，難以採信。綜合上情，堪認 明海公司由蔡中誠出具契結保證書，於93年2月27日與被上 訴人達成以讓與系爭船舶作為借款擔保之合意，被上訴人始 於同日由薩摩亞好力公司匯付35萬元予青島海事法院。 ⒊嗣於93年3月4日，明海公司由蔡中誠代理，與薩摩亞好力公 司（由許福國代理）簽訂系爭買賣契約，該契約記載明海公 司以100萬元出售系爭船舶予薩摩亞好力公司，改名好利輪 （MV GOOD LI）並登記於薩摩亞好力公司名下，有系爭買賣 契約在卷可稽（見原審卷第186至187頁），並為兩造不爭（
本院卷二第423、424頁）。參酌兩造不爭執薩摩亞好力公司 為被上訴人100%持股之子公司（本院卷二第423、424頁）， 證人許福國於前案並證稱：「因我是臺灣人在大陸不可能以 臺灣公司名義，必須以境外公司即薩摩亞好力公司名義訂約 」等語【前案本院95年度重上字第319號卷（下稱319號卷） 一第199頁】，足見被上訴人基於自身營運考量，於與上訴 人、明海公司及道南船務間之交易往來，或以自己名義，或 由薩摩亞好力公司代為履行，惟均本於被上訴人之權利義務 而為；是明海公司為履行與被上訴人間之讓與擔保契約，依 契結保證書所述，於93年2月27日起7日內移轉系爭船舶於被 上訴人指定之薩摩亞好力公司名下，核與上開讓與擔保契約 之約定相符。被上訴人雖主張明海公司確出售該船予薩摩亞 好力公司云云，然系爭協議已約定系爭船舶為39萬元借款之 擔保，倘明海公司買賣處分該船，自應處理該項擔保之法律 關係，系爭賣契約對此未有任何約定，已與交易常情不符。 再者，系爭船舶移轉至薩摩亞好力公司名下後，許福國以許 煜東之名，於93年4月9日出具傳真文件予通成船務，稱：「 你不要因為系爭船舶過戶到我名下就嫉妒的向蔡先生申訴抱 怨，如果系爭船舶沒取得保障權而青島海事法院解扣後產生 危險再度被廣州海事法院扣押時，造成你的投資款也因此全 泡湯了……我現在卻還要為這艘船再接再勵的維修及投入無底 洞的資金」等語（重上卷一第162至165頁），亦稱移轉系爭 船舶之目的為「取得保障」，並避免該船再度遭扣押，核與 上訴人之主張相符。上開傳真文件中未有一語提及被上訴人 或薩摩亞好力公司買受系爭船舶，況倘薩摩亞好力公司確給 付買賣價金為對價，而取得系爭船舶所有權，通成船務亦不 至「嫉妒」及「申訴抱怨」；凡此均足徵系爭船舶係為擔保 被上訴人之消費借貸債權而移轉至薩摩亞好力公司名下，上 訴人此部分主張應屬可信。
⒋再佐以被上訴人彙整製作之「道南船務代理-好利/9500/TS租 船付款明細」（下稱租船付款明細，見更一審卷一第209至2 11頁）之記載，於93年3月4日作成系爭買賣契約後，被上訴 人仍要求上訴人支付同年月5日至25日間多達9筆關於系爭船 舶之款項；被上訴人並自認曾於93年4月22日遣員工紀秀蘭 赴道南船務，要求蔡中誠就該船於93年3月28日駛出福建省 馬尾港時所支出之修復費用及未列入租船付款明細之支出進 行對帳等情【前案本院96年度重上更一字第197號卷（下稱1 97號卷）第242頁】。果如被上訴人主張，其於93年3月4日 已支付買賣價金而取得系爭船舶所有權，自無要求明海公司 或道南船務再支付其後所生船舶經營維護費用之理，是被上
訴人主張其因買賣取得該船所有權乙節，實不可採。 ⒌末按就訴訟標的以外當事人主張或抗辯之重要爭點，本於兩 造辯論之結果，法院為實質審理所為之判斷，基於訴訟上誠 信原則及程序權保障之原則，除有顯然違背法令、當事人提 出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失公平 或前訴訟與本訴訟所得受之利益（例如標的金額或價額）差 異甚大等情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷， 此為「爭點效」，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭之 目的。查，上訴人於前案訴請被上訴人及薩摩亞好力公司依 系爭協議給付承租系爭船舶之租金，經前案確定判決認定： 被上訴人為系爭協議當事人，租船付款明細乃依系爭協議所 支付之款項，與薩摩亞好力公司依系爭買賣契約應付之買賣 價金無涉，該公司迄未給付該項買賣價金；又系爭船舶於93 年3月28日駛離福建省馬尾港後，均由被上訴人營運攬貨， 上訴人得請求93年3月28日起至同年9月27日止之租金46萬元 中，其為一部請求28萬5,578元應屬有據等節（見原審卷第1 4至21頁）。核係就前案重要爭點，本諸兩造於該事件之辯 論及調查證據之結果而為判斷，經調取前案卷宗核閱無誤。 兩造於本件提出之重要訴訟資料包括系爭協議、合作協議書 、契結保證書、系爭買賣契約、租船付款明細及相關憑證等 件，均已為前案所審酌；被上訴人未能提出其他足以推翻前 案確定判決上開爭點判斷之新訴訟資料，且該項判斷並無顯 然違背法令或顯失公平之處，依前開說明，該判決就上開重 要爭點之判斷，於本件具爭點效，兩造應受上開判斷之拘束 ，不得再為相反之主張。被上訴人於本件再為相反之主張， 有違禁止差別待遇原則及誠信原則，本院應受前案爭點效之 拘束，不得做相反之判斷。準此，附表編號1至8所示租船付 款明細所列款項，均與系爭買賣契約價金之給付無關，上訴 人主張其以附表編號1至8所示款項抵充該買賣價金，即無可 採，無從認定其或薩摩亞好力公司曾依系爭買賣契約給付價 金，益徵上訴人主張明海公司依與被上訴人間之讓與擔保契 約移轉系爭船舶於薩摩亞好力公司乙節，應屬可信。 ⒍綜上，明海公司本於與被上訴人間之讓與擔保契約移轉系爭 船舶所有權予薩摩亞好力公司，嗣後簽訂系爭買賣契約、移 轉該船所有權等行為，僅為其履行讓與擔保契約之方法及手 段，並以擔保明海公司清償債務為其目的，其擔保之債務為 上訴人對被上訴人之消費借貸債務即代償馬尾造船廠維修等 費用39萬元，及明海公司對被上訴人之消費借貸債務即墊付 青島海事法院解扣金35萬元，合計74萬元。
㈡上訴人依讓與擔保契約請求被上訴人清算，並備位請求被上 訴人返還42萬3,000元，為有理由：
按讓與擔保契約之債務人屆期未清償擔保債務時，債權人已 取得擔保標的之處分權，倘當事人未約定實行方法，債權人 就變價或估價受償，有決定權，僅其負有清算之義務，於擔 保物價值超過擔保之未償債務時，應返還剩餘價值予債務人 或設定人（最高法院111年度台上字第32號判決意旨參照） 。
⒈系爭船舶所有權變動應適用巴拿馬國法，已如前述，依外交 部96年2月13日函暨駐巴拿馬大使館96年2月9日電報（319號 卷二第47至52頁），該船所有權已依巴拿馬國法律移轉於薩 摩亞好力公司，顯見被上訴人已依讓與擔保契約取得系爭船 舶所有權。
⒉次查，薩摩亞好力公司於96年9月19日以120萬元出售並移轉 系爭船舶所有權予陽光公司，更名萬里陽光號，陽光公司再 於98年10月27日以79萬4,682元出售該船予Jonghaus公司， 於同年11月24日交付Jonghaus公司進行拆卸作業等情，有買 賣契約書、駐巴拿馬國大使館104年5月14日巴拿字第104000 1830號函、104年7月9日巴拿字第10400002540號函、船舶登 記資料可證（見原審卷第28至33、129至133頁、重上卷一第 181至190、248至259頁、卷二第13頁），並為兩造不爭（本 院卷二第423、424頁）。上訴人固據此主張被上訴人無法返 還系爭船舶，屬給付不能云云，惟被上訴人與明海公司就系 爭船舶存有讓與擔保法律關係，其目的在擔保上訴人及明海 公司清償借款，必待上訴人及明海公司清償借款，原擔保之 目的消滅後，始生擔保物返還問題；該讓與擔保契約未約定 被上訴人於債務人未清償債務時之取償方法，則其於擔保目 的範圍內處分系爭船舶，而以變價所得受償，乃有權處分， 且上訴人及明海公司於96年9月19日前未清償對被上訴人之 借款，被上訴人尚無返還擔保物之義務，其由薩摩亞好力公 司處分系爭船舶，不生給付不能問題，上訴人先位依給付不 能法律關係請求被上訴人賠償損害，洵屬無據。 ⒊被上訴人既已處分系爭船舶取償，依前揭說明，即負清算義 務，應返還擔保物價值超過擔保債務部分之剩餘價值予明海 公司。被上訴人與明海公司間讓與擔保契約之擔保債務為消 費借貸債務74萬元，系爭船舶出售於陽光公司所得價金為12 0萬元等情，均如前述，此外，依系爭協議第4條第(C)項約 定（原審卷第11頁），於上訴人歸還全數借支款項時，須再 支付5%之回饋金即3萬7,000元（計算式：740,000×5%＝37,00 0），上訴人亦於起訴狀自承此情（原審卷第8頁），即自認
關於明海公司借用之35萬元亦應支付回饋金；佐以被上訴人 陳稱關於借貸款項未另外約定利息（本院卷二第276頁）， 上開回饋金之性質應屬借貸款項之法定孳息，應一併結算； 又被上訴人自承於108年10月22日前未曾催告返還借款（見 本院卷二第432頁），即於96年9月19日並無須予結算之遲延 利息。準此計算，被上訴人應返還剩餘價值42萬3,000元（ 計算式：1,200,000－740,000－37,000＝423,000）予明海公司 而未返還，兩造不爭執明海公司已於101年11月2日讓與系爭 船舶之權利、利益及求償權於上訴人（本院卷二第423、424 頁），並有被上訴人不爭執真正之請求權讓與及授權書可證 （原審卷第9頁、重上卷一第123頁），則上訴人主張其受讓 明海公司之債權，依讓與擔保契約清算義務備位請求被上訴 人給付42萬3,000元本息，自屬有據，逾此範圍之請求則無 理由。
⒋上訴人備位之訴於42萬3,000元本息範圍內為有理由，其於同 一聲明範圍內所為再備位之訴，即無庸再予審究。又被上訴 人基於讓與擔保契約取得系爭船舶所有權，其出售該船並非 無權處分，已如前述，上訴人主張被上訴人無權處分該船， 依不當得利法律關係為逾42萬3,000元本息部分之再備位請 求，亦無理由。
㈢被上訴人抵銷抗辯均無可採：
⒈被上訴人固主張其對明海公司有附表編號1、2、11所示債權 ，以之為抵銷抗辯；然該等債權為讓與擔保契約所擔保之債 權及法定孳息，經清算後已無剩餘，已如前述，被上訴人無 從再以之主張抵銷。
⒉附表編號3部分：
⑴附表編號3所示款項為被上訴人所製作租船付款明細上編號6 之款項，上訴人主張該項費用已包含於被上訴人支付馬尾造 船廠解扣金39萬元中。查，依系爭協議及被上訴人與通成船 務簽訂之合作協議書，可知被上訴人與通成船務約定各出資 25萬元，以清償上訴人積欠馬尾造船廠之款項。次依廈門海 事法院解除扣押船舶命令所載，系爭船舶係於92年5月13日 由該法院扣押（重上卷一第227頁），觀道南船務與馬尾造 船廠所訂92年12月31日和解協議書、93年1月29日補充協議 書（本院卷三第95頁、3845號卷第177頁、44號卷二第41頁 ），雙方就系爭船舶修繕費用、碼頭靠泊費及訴訟費用以人 民幣320萬元達成和解，扣除已付人民幣50萬元後，道南船 務尚須給付人民幣270萬元，其於上訴人簽訂系爭協議前自 行支付2萬8,983元（3845號卷第178頁），蔡中誠及許福國 簽名確認之93年3月5日帳目單上，則記載通成船務給付馬尾
造船廠3筆款項合計人民幣94萬元（本院卷三第75、107頁） ，從而，扣除道南及通成船務支付之款項後，被上訴人實際 給付馬尾造船廠之費用約為20萬元，嗣償還通成船務代墊款 項後，被上訴人代墊馬尾造船廠及系爭船舶之相關款項始達 39萬元。被上訴人雖主張其於92年12月間即支付馬尾造船廠 39萬元云云，然未曾提出單據，該筆39萬元消費借貸債權亦 未列載於租船付款明細上，難認其曾支付單筆39萬元之款項 。再者，兩造於93年1月28日始成立系爭協議，許福國亦陳 述其於93年1月間始結識蔡中誠（3845號卷第255至256頁） ，被上訴人顯無可能於92年12月間即為道南船務墊付款項， 其付款予馬尾造船廠之時間應為93年1月28日後。再者，上 訴人不爭執被上訴人已依約出資25萬元（本院卷三第73頁） ，附表編號3所示款項付款時間為93年2月5日（見更一審卷 一第187頁），與系爭協議簽訂時間緊接，斯時道南船務尚 未清償積欠馬尾造船廠之債務，該造船廠實無可能再為修繕 系爭船舶而發生其他債權債務關係，被上訴人給付附表編號 3所示款項，核屬依系爭協議代償道南船務積欠馬尾造船廠 款項之一部，即已包含於讓與擔保契約擔保之39萬元債權內 ，並業依該契約清算如前述，被上訴人自不得再以附表編號 3所示債權主張抵銷。
⑵被上訴人雖否認上開92年12月31日和解協議書、93年1月29日 補充協議書、93年3月5日帳目單之形式上真正，然上開和解 協議書及帳目單早經上訴人於前案提出，被上訴人於前案對 此未有爭執，甚於99年10月20日書狀中將和解協議書引述為 證據，並自行提出上開補充協議書（見44號卷二第30至31、 40至41頁）；且上訴人已提出其所保存紙質陳舊之和解協議 書及帳目單影本，經本院勘驗在卷（見本院卷三第119頁） ，該等證據顯非上訴人臨訟杜撰。又上開和解及補充協議書 、帳目單簽訂迄今已逾19年，誠屬遠年舊事，且協議書當事 人一造為設立於大陸地區之馬尾造船廠，依上訴人所述帳目 單內容乃大陸地區之通成船務繕打，證明上開文書證據真正 之相關證據甚難查找或不復存在，舉證洵屬困難，應降低上 訴人關於上開文書證據真正性之證明度，況被上訴人於前案 訴訟亦曾將上開和解及補充協議書援為證據，現欲否認其真 正，自應由被上訴人更舉反證以證明之。然被上訴人未能提 出任何主張或證據以證明上開和解、補充協議書及帳目單非 屬真正，其此部分抗辯即無從憑採，附此說明。 ⒊附表編號4至7部分：
⑴附表編號4至6所示款項依序為租船付款明細編號2、3、5之款 項，上訴人自認向被上訴人借用該等款項（更一審卷一第19
8頁、本院卷二第472頁），且證人即當時任職道南船務之陳 沛婕、王舒慧（下稱陳沛婕2人）證稱其曾於93年4月22日核 對租船付款明細表上載金額與憑證相符（重上卷一第221至2 25頁），並在該明細表上簽名註記（更一審卷一第209至211 頁），另有匯款委託書等件為憑（更一審卷一第181至185頁 ），堪認被上訴人為附表編號4至6所示借款之債權人。 ⑵附表編號7所示款項為租船付款明細編號19所示款項，依上說 明，亦經陳沛婕2人核對與憑證相符，觀馬尾造船股份有限 公司93年3月14日工程修理結算單所載，該項費用為系爭船 舶之船體、輪機、電氣修理費（更一審卷一第191頁）。上 訴人雖稱系爭船舶業經馬尾造船廠維修完畢，無必要再修繕 云云；然道南船務於92年12月31日與馬尾造船廠以人民幣32 0萬元達成和解協議，係計算至92年12月31日止之費用，有 蔡中誠於馬尾造船股份有限公司92年11月21日工程修理結算 單上手寫註記文字可參（見本院卷二第293頁），上訴人於9 3年1月28日簽立之系爭協議第2條復約定該船解困後需再作 檢驗及小部分工程除鏽維修（原審卷第11頁），足見該船舶 遭扣押後仍有須修繕之處。又系爭船舶於93年2月27日解除 扣押，已如前述，馬尾造船廠報告則記載系爭船舶經修理完 工後於93年3月18日出廠（197號卷第233頁），應係於該船 解除扣押後所為之修繕。綜合上情，系爭船舶於解扣後仍需 維修，除和解協議書上所載款項外，確於93年2月底或3月間 產生其他修理費用，上訴人上開主張為不可採。又附表編號 7款項乃被上訴人墊付，雖無證據證明其與明海公司達成消 費借貸之合意，惟其得依不當得利法律關係請求明海公司返 還。
⑶又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債 務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。查 ，上訴人對被上訴人有46萬元租金債權，業經前案確定判決 認定在案，因上訴人於該案僅一部請求28萬5,578元本息， 尚餘17萬4,422元租金債權可對被上訴人主張抵銷；於上訴 人在101年11月2日受讓明海公司對被上訴人之債權後，上開 17萬4,422元租金債權已適於抵銷附表編號4至7所示消費借 貸債務，經上訴人於108年7月11日主張以租金抵銷租船付款 明細表上之款項（更一審卷第197、201頁）後，附表編號4 至7所示債權已無剩餘，被上訴人於108年10月22日始主張以 該等債權抵銷其依本件所負債務（見更一審卷一第379至380 頁），自屬無據。
⒋附表編號8部分：
查，此筆款項即為租船付款明細編號15「配件物料用Zhao L
ijing（匯段）」所示款項，有匯款申請書可佐（更一審卷 一第189頁），固經陳沛婕2人核對其金額與憑證相符，然陳 沛婕已以書面表示「蔡先生要自己對帳，小姐無法對帳」等 語（見重上卷一第222、225頁、3845號卷第228頁），足見 其不明瞭該明細上各項金錢往來之原因，尚難僅因附表編號 8款項載於該明細，即認被上訴人對明海公司有此項債權。 上訴人否認明海公司曾向上訴人借用或收受附表編號8所示 款項，且查被上訴人、薩摩亞好力公司與段利寧經營之錦豐 （集團）國際有限公司間尚有其他合作關係及金錢往來，有 期租合同、匯出匯款申請書、書信、買賣契約等件可參（見 3845號卷第238至244頁），其無法證明給付段利寧如附表編 號8所示款項與明海公司或系爭船舶有關，自難證明對該公 司有是項消費借貸或不當得利債權，無從以此主張抵銷。 ⒌附表編號9、10部分：
查，依系爭協議第4條第(E)項、第6條約定，由上訴人負擔 合作期間之船員薪資、船舶及PNI保險費（原審卷第12頁） 。上訴人固於起訴狀自承應負擔船員薪資伙食等費用，然係 指依系爭協議約定6個月合作期間之費用（見原審卷第8頁） 。前案認定系爭船舶於93年3月28日駛離福建省馬尾港後， 由被上訴人經營攬貨，被上訴人應給付租金予上訴人等節，
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