臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲再字第136號
再審聲請人
即受判決人 林靖杰
上列再審聲請人即受判決人因毒品危害防制條例案件，對於本院
111年度上易字第1326號，中華民國112年2月16日第二審確定判
決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院111年度易字第102號，起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第1508號），聲請再審，
本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人林靖杰（下稱聲請人 ）因毒品危害防制條例案件，經本院以111年度上易字第132 6號判決確定，惟有下列事由，聲請再審：
㈠因有重要證據漏未審酌，依刑事訴訟法第421條之規定聲請再 審：現今知識顯示除大麻外，另有工業用檢驗不出毒品成分 之大麻種子，縱能發芽亦不應判定為毒品危害防制條例所稱 之毒品。被告持有之種子即為市面上大量流通之「漢麻hemp 」、「火麻仁」，接觸工業大麻，主要用途是纖維用及藥用 ，且漢麻並無毒品成分。並舉網路列印之民國111年10月30 日今日新聞、食藥署有關火麻仁之說明、大陸地區有關火麻 種子之網路新聞、大麻種子購買網站、藥用大麻種子資料、 聯合國通過醫用大麻種類報導及法務部、桃園市政府陳情回 函等（見聲再字卷第39-43、71頁以下）。 ㈡警方於辦案過程中，偷取聲請人手機違法搜索，並提出手機 內容、利用聲請人2日未眠、虛弱之際，以妻女安全為威脅 恐嚇，製作「我起了貪念想利用該種子在通訊軟體Telegram 上販售賺取金錢，因為種出來的大麻跟國外的很像，我想要 魚目混珠」（見他卷第17頁）等非聲請人本意之筆錄，取得 手機內之證據，已經犯有職務上之強制罪、強盜罪、偷竊罪 、恐嚇罪等，聲請人並於112年2月14日向臺灣宜蘭地方檢察 署、臺灣桃園地方檢察署提出刑事告訴，有上開刑事告訴狀 可佐，是因有刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之原因， 提起再審等語。
二、首按「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕 本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決 之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之」，刑
事訴訟法第429條定有明文，考其立法目的係為確定聲請再 審之案件及其範圍。查聲請人聲請再審，雖未附具原判決繕 本，依法本應先命補正，惟本院審酌聲請人業於聲請再審狀 表示本件判決繕本因寄出他人參閱，而無法提供，是請求法 院依職權調取等語明確（見聲再字第9頁），且聲請人聲請 再審之案件並無與別案混淆或範圍不明之虞，因認無命聲請 人補正之必要，由本院逕依職權列印調取原確定判決繕本予 以審認即可，先予敘明。
三、刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後 ，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷， 足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」；同條 第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確 定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或 成立之事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之 「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或 成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立 之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察 ，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原 確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之（最高法院110 年度台抗字第889號裁定意旨參照）。而刑事訴訟法第421條 所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已 發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定 取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內 敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌，對於本條「重要 證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定 之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加 以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之 案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應 依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理， 不得認其聲請不合法，予以駁回。倘提出所主張之新事實或 新證據（含原法院敘明無調查必要者），單獨或與先前之證 據綜合判斷，如無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決 所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又聲請再審之理由 ，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證 認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相 異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確 定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院10 6年度台抗字第165號、107年度台抗730號裁定意旨參照）。
另有罪之判決確定後，有參與原判決或前審判決或判決前所 行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯 罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務 上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足 以影響原判決者，固得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴 訟法第420條第1項第5款定有明文。惟前項第5款情形之證明 ，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不 足者為限，得聲請再審，此觀同條第2項之規定甚明。四、經查：
㈠原確定判決依據被告自承、康文菱之陳述、桃園市政府警察 局楊梅分局楊梅派出所偵查報告、法務部調查局濫用藥物實 驗室110年9月30日調科壹字第11023010880號鑑定書、臺灣 宜蘭地方法院110年度聲搜字第341號搜索票、楊梅分局110 年8月18日、110年8月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、刑案現場及蒐證（含監視器截圖）照片、 臺北榮民總醫院110年8月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書、Telegram對話紀錄、附表編號1所示之種子14 顆及另扣得之大麻種子（淨重583.33公克）、包裝盒等，認 定聲請人意圖販賣而持有大麻種子（淨重583.33公克）後， 分別與喬裝買家之員警談妥以新臺幣（下同）3,500元之價 格販售大麻種子14顆、與真實姓名年籍不詳者談妥以每顆35 0元之價格販賣大麻種子10顆、20顆，並於附表編號1至3之 寄件時間，寄送至附表編號1至3所示之寄件地點等事實，並 以聲請人於警詢、偵查中之供述、聲請人之中國信託銀行帳 戶匯款資料，認定聲請人辯稱：Telegram中暱稱「IP12」、 「Fog city」帳號，係交由「林凱」、「DG」使用云云為不 可採，復以行政院衛生署管制藥品管理局90年10月4日衛署 管藥字第900063861號函、90年12月5日管證字第100612號函 釋：毒品危害防制條例關於大麻定義之規範，並不包括大麻 全草之成熟莖、除樹脂以外之製品、大麻全草之種子製成不 具發芽活性之製品等，又倘為乾燥成熟並經炮製不具發芽活 性之火麻仁，方屬中醫藥而不屬毒品危害防制條例中之大麻 範疇等情，而本件扣案之大麻種子經法務部調查局濫用藥物 實驗室隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中17顆具發芽能 力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率85%，而以 聲請人抗辯：持有之種子為「火麻仁」，並無毒品效能、成 分，且應再鑑定扣案大麻種子內之四氫大麻酚濃度，如濃度 在10PPM以下應為合法物品云云，不可採信，因認聲請人共 同意圖販賣而持有大麻種子罪、共同意圖供栽種之用而販賣 大麻種子罪（2罪），而維持原第一審所處有期徒刑5月、6
月、6月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月，併均諭知如易 科罰金，以1千元折算1日之判決等情，均已於原確定判決理 由欄內詳細敘明聲請人之辯解何以不可採，及所憑之依據與 得心證之理由，有原確定判決即本院111年度上易字第1326 號判決在卷可憑，並經調取本院111年度上易字第1326號案 件全卷（電子卷證）核閱無訛。原確定判決所為論斷，均有 卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任 何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無 違，更無理由欠備之違法情形。
㈡聲請意旨雖以：本件扣案大麻種子並非毒品大麻的種子，是 「火麻仁」（即漢麻hemp），且四氫大麻酚不超過10PPM屬 合法中藥材，並無毒品的效能及成分，就算遭人種植發芽也 不生毒品功效云云。惟：
1.就毒品危害防制條例列管之大麻種子特性言：毒品危害防 制條例列管之大麻係依據聯合國1961年麻醉藥品單一公約 定義：大麻（Cannabis）係指大麻職務開花或結實之梢（ 與梢分列之種子及葉除外），其樹脂未經提取者，不論其 名稱為何，大麻植物（Cannbis plant）係指大麻屬（Gen us Cannabis L.）植物。而以美國農業部網站植物分類上 大麻屬（Genus Cannabis L.）植物僅有「Species Canna bis sativa L.」單一種，其包含有：「Subspecies Cann abis sativa L. ssp. India(Lann.) E. Small & Cronq. 」、「Subspecies Cannabis sativa L. ssp. sativa」 二亞種及「Variety Cannabis sativa L.ssp. Sativa va r. sativa」、「Variety Cannabis sativa L.ssp. Sati va var. spontanea Vavilov」二變種，故「大麻種子」 本非僅限於印度大麻種子。又我國有關大麻之管制，依據 毒品危害防制條例及管制藥品管理條例規定，不包括大麻 全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及大麻全草之種子製 成不具發芽活性之製品，至醫藥及科學上需用之麻醉藥品 及其製劑及影響精神物質與其製品之管理，另以管制藥品 管理條例管制，是我國大麻之管制著重防止非法種植造成 濫用，雖未排除具發芽活性之種子管制，但其精神與前開 聯合國公約相符，另具醫療、科學用途之藥品，則需另經 許可方可輸入、製造、販賣、調劑及使用。而大麻種子之 列管與否，端視該種子是否具有發芽活性而定，不僅限於 印度大麻種子方受列管乙節，有行政院衛生署管制藥品管 理局90年12月5日管證字第100612號函釋（見易字卷第35- 37頁）在卷可查。則聲請人以：本件扣案種子為不受列管 之非印度種之漢麻、成長後之用途為工業用、且另需證明
在四氫大麻酚不超過10PPM方經列管云云，均與上開函釋 所指之列管大麻種子標準無涉。又本件扣案大麻種子經鑑 定結果含第二級第24項毒品大麻成分、種子發芽率85%等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月30日調科壹 字第11023010880號鑑定書在卷可憑（見他204卷第24頁） ，則以其所含之大麻成分、及具有發芽活性等特性，即可 認屬本件查獲之大麻種子屬毒品危害防制條例列管之大麻 種子。是聲請人上開主張，顯已與毒品危害防制條例列管 之大麻種子定義無涉。
2.就中醫藥上使用「火麻仁」之認定言：依該時行政院衛生 署管制藥品管理局中醫藥委員會說明：火麻仁係本草綱目 收載之中藥材，其基原為桑科Cannabis sativa. linn.乾 燥成熟並經炮製「不具發芽活性」之產品乙節，亦有前開 行政院衛生署管制藥品管理局90年12月5日管證字第10061 2號函釋附卷可佐。是以本件查獲大麻種子仍具發芽活性 等特徵（業如前述）可知，縱查獲之大麻種子可供炮製為 「火麻仁」、足為炮製「火麻仁」之原料，業因其尚未經 炮製、尚未去除其發芽活性，而與中醫藥上所指「火麻仁 」之定義不符，而仍屬毒品危害防制條例列管之大麻種子 。聲請人以：扣案種子為火麻仁不受列管云云，應有誤會 。
3.況聲請人此部分之主張，均已於原審審理時抗辯、並提出 部分網路列印資料，經存於臺灣宜蘭地方法院111年度易 字第102號、本院111年度上易字第1326號卷中（見上易字 卷第145、173-199頁、易字卷第69頁），並由原審法院於 確定判決中指駁明確（見原確定判決第5頁第10行以下至 第6頁第30行，上易字卷第271-272頁），可認聲請人已於 原審審理時提出上開證據、主張，且經原審捨棄不採用， 並經原審法院於判決理由中敘明其捨棄之理由，難認屬原 審漏未審酌之證據；復前開證據、主張，單獨或與先前之 證據綜合判斷，亦不足以動搖原確定判決所認定之事實， 僅係對原確定判決認定事實之爭辯，即使再為審酌聲請人 於本件聲請提出之證據，亦無法動搖原確定判決，自非符 合刑事訴訟法第421條所定提起再審之要件。 ㈢至聲請意旨雖另以刑事訴訟法第420條第1項第5款規定聲請再 審，惟依此款事由聲請再審者，須提出「參與原判決或前審 判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官 ，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察， 因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已 受懲戒處分，足以影響原判決」之確定判決，或提出替代確
定判決之刑事訴訟不能開始或續行，且相當於確定判決證明 力之證據資料，然本件未據聲請人提出，至聲請意旨所提刑 事告訴狀等證據，係聲請人自書之告訴狀，與聲請人陳述之 內容無異，又聲請人亦自陳：我提出之告訴狀，先在臺灣宜 蘭地方檢察署簽結，後來寄到臺灣桃園地方檢察署遲無下文 ，目前均無確定判決或經過行政懲處等語（見聲再字卷第69 、70頁），自非屬刑事訴訟法第420條第2項所指「經判決確 定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足」之適格證 據資料。是聲請人此部分所指參與調查犯罪之司法警察，因 該案件犯職務上之罪均尚未經任何證明，亦未提出證據以供 證明，顯不合刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項聲請再 審之要件。
五、綜上所述，本件再審之聲請，有上開再審無理由之情形，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日附表：
編號 購買者 寄件時間 （民國） 寄件地點 寄件數量 原判決宣告之罪刑 1 警方 110年8月15日13時許 宜蘭縣○○鄉○○路0段000號（統一超商駿隆門市） 14顆 林靖杰共同意圖販賣而持有大麻種子，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 真實姓名、年籍不詳之人 110年8月16日18時2分許 宜蘭縣○○鄉○○路0段00號（統一超商礁溪門市） 10顆 林靖杰共同意圖供栽種之用，而販賣大麻種子，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 真實姓名、年籍不詳之人 110年8月23日11時46分許 宜蘭縣○○鄉○○路0段000號（統一超商駿隆門市） 20顆 林靖杰共同意圖供栽種之用，而販賣大麻種子，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。