臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲字第1278號
聲 請 人
即 受刑人 吳奕桓（原名：吳振有）
上列聲明異議人即受刑人對於檢察官執行之指揮（臺灣桃園地方
法院檢察署107年執更音字第2568號），聲明異議，本院裁定如
下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
壹、聲明異議意旨略以：
聲請人前曾就各案受鈞院以107年度聲字第1652號裁定處有 期徒刑9年4月（以下簡稱A裁定）、臺灣桃園地方法院以107 年度聲字1882號裁定處有期徒刑2年6月（以下簡稱B裁定） 、鈞院以107年度聲字第1651號裁定處拘役70天（以下簡稱C 裁定），聲請人具狀向檢察官聲請，將A裁定編號4、5、6號 與B裁定編號1、2、3聲請合併後，收受檢察官詢問「是否將 可易科罰金及不可易科罰金之罪合併」，該文僅標註同意及 不同意要求聲請人勾選，並未明確說明是何罪可以合併。怎 料是以聲請人前已易科罰金的毒品、妨害自由、恐嚇3罪合 併，A裁定作成後對聲請人造成的影響：1.聲請人不能聲請 外役監遴選。2.A裁定以毒品罪作為合併的首開判決，若以 妨害自由為首開判決，則A、B、C則可以合併為同一裁定。3 .聲請人所涉C裁定，依照刑法第51條第9款規定應免予執行 。聲請人向臺灣高等檢察署聲請撤銷A裁定，遭駁回。聲請 人所犯刑期總共13年1月，經裁定後應執行11年10月，已是 萬幸，故聲請人放棄爭執有期徒刑部分，但拘役部分依照刑 法第51條第9款規定免予執行，為此對臺灣桃園地方法院檢 察署107年執更音字第2568號指揮書聲明異議。 貳、受刑人提起本件聲明異議合法：
刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶 以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明 異議。」本法的立法目的，在於賦予受刑人或其一定的親屬 得以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當的執行 指揮。而所謂「檢察官執行的指揮不當」，應是指檢察官有
積極執行指揮的違法及其執行方法有不當等情形而言。本件 受刑人既然是有聲明異議權之人，而且他對於檢察官核發的 執行指揮書認為不當，則本件他對檢察官指揮執行聲明異議 為合法。
參、受刑人提起本件聲明異議無理由：
一、數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同的刑罰種 類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上 位概念同屬自由刑的一種，且拘役刑期甚短，如與3年以上 有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條 第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其 吸收拘役的前提是指合於數罪併罰規定的數罪而言，此觀刑 法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之 旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其 應執行之刑，縱合併計算的有期徒刑逾3年，且有拘役，仍 無適用刑法第51條第9款但書的餘地。又刑法第50條第1項前 段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」。其中所稱 「併合處罰」，是以裁判確定前犯數罪為條件，如被告一再 犯罪，經受諸多科刑判決確定的情形，前述所謂「裁判確定 」，乃指「首先確定」的科刑判決而言。亦即，以該首先判 刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第 51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則 沒有與之合併定執行刑的餘地（最高法院110年度台抗字第1 110號裁定意旨參照）。從而，刑法第51條第9款所定，是指 受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時 ，而合於同法第50條併合處罰的規定，且所定執行刑有3年 以上有期徒刑及拘役時，始不執行拘役。換言之，如該宣告 拘役之罪，與所定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存 在裁判確定前犯數罪的關係，自無該款但書規定不執行拘役 的適用。
二、本件受刑人吳奕桓（原名：吳振有）前因㈠違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）以 102年度審易字第297號判決處有期徒刑2月確定；㈡妨害自由 等案件，經本院以101年度上訴字第3058號判決各處有期徒 刑4月、2月確定；㈢強盜等案件，經本院判決各處有期徒刑1 0月、8年2月、8月確定。受刑人所犯㈠至㈢各罪，經本院以10 7年度聲字第1652號裁定定應執行有期徒刑9年4月確定（以 下簡稱甲案）。又受刑人因㈣妨害自由案件，經桃園地院以1 05年度易字第1212號判決處拘役35日確定；㈤傷害等案件， 經本院以106年度上易字第1070號判決各處拘役30日、25日 確定。受刑人所犯㈣㈤各罪，經本院以107年度聲字第1651號
裁定，定應執行拘役70日確定（以下簡稱乙案）。以上事實 ，這有本院107年度聲字第1652號裁定及本院製作的被告前 案紀錄表在卷可查，並經本院調閱臺灣桃園地方檢察署107 年度執更字第2568號執行卷宗核閱屬實。其中甲案各犯罪時 間均在民國101年10月22日前，最早的判刑確定之日為附表 編號3所示之罪，102年4月11日；乙案各犯罪時間則皆為104 年5月25日後，屬甲案裁判確定後再犯之罪。是以，依照上 述裁定意旨及說明所示，甲案、乙案並不符合併合處罰的條 件，應予接續執行，則甲案應執行之刑雖逾有期徒刑3年， 仍無從適用刑法第51條第9款但書規定，而不予執行拘役。 從而，受刑人認檢察官執行指揮不當而聲明異議，核無理由 ，應予以駁回。
三、聲請人所稱臺灣桃園地方法院以107年度聲字1882號裁定應 執行有期徒刑2年6月（B裁定）部分，乃是就被告經桃園地 院105年度壢簡字105年度訴字第879號（傷害罪）判處有期 徒刑5月、臺灣新北地方法院106年度原訴字第2號（詐欺罪 ）判處有期徒刑1年2月、桃園地院105年度訴字第879號（放 火燒毀他物罪）判處有期徒刑1年2月等案件，合併定應執行 有期徒刑2年6月，這有該裁定及本院製作的被告前案紀錄表 在卷可證，並無聲請人所指將A裁定編號4、5、6號與B裁定 編號1、2、3合併定執行刑的情形，併予指明。 肆、結論：
綜上所述，受刑人以乙案部分依法不需執行，提起本件聲明 異議，但受刑人所犯甲案執行刑中，作為判決確定日的基準 是102年4月11日，而受刑人所犯乙案的犯罪日期皆為104年5 月25日之後，並不符合刑法第50條併合處罰的要件，即不得 依刑法第51條規定定其應執行刑，自無刑法第51條第9款但 書規定不執行拘役的適用。是以，本件受刑人主張檢察官執 行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予以駁回。伍、適用的法律：
刑事訴訟法第486條。
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日