臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第809號
上 訴 人
即 被 告 陳霆尉
選任辯護人 陳柏甫律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第264號，中華民國111年11月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第5674號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳霆尉刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，各處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑參年貳月。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即 不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定 之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。二、本件上訴人即被告陳霆尉（下稱被告）明示僅就原判決之刑 提起上訴（見本院卷第77頁、第102頁、第106頁），依前揭 說明，本院僅就原判決之量刑妥適與否進行審理，至於原判 決認定犯罪事實、罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名 如下：
一、原審認定之犯罪事實：
陳霆尉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以原審判決 附表所示之手機作為聯繫販毒工具，分別為下列犯行： ㈠於民國110年1月9日下午3時45分許，在臺北市萬華區西門町 捷運站附近，以新臺幣（下同）2,700元之價格出售甲基安 非他命1公克予張國樑，張國樑即當場交付現金予陳霆尉。 ㈡於110年5月11日上午11時許，在臺北市中山區行天宮捷運站 附近，以2,500元之價格出售甲基安非他命1公克予張國樑， 張國樑即當場交付現金予陳霆尉。
㈢案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
二、本案當事人即檢察官、被告及其辯護人，對於後述與刑有關 證據之證據能力均同意有證據能力，本院復查無證據得認後 述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之 認定有關，爰經合法調查後引為本案裁判之依據。三、原審認定之罪名：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、刑之減輕事由：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，核與毒品危害防制 條例第17條第2項規定相符，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，均減輕其刑。
㈡又被告雖供稱其所販賣第二級毒品之來源為案外人賴柏揚， 惟經臺北地檢署檢察官偵查後，認賴柏揚就販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告之犯行，因犯罪嫌疑不足，而以臺北地 檢署111年度偵字第13623號為不起訴處分確定，有該不起訴 處分書、賴柏揚之本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷 第93頁至第121頁）。且觀之該不起訴處分書之內容，載明 被告已經坦承並無110年5月11日賴柏揚販賣第二級毒品甲基 安非他命一事，並就偽證罪之犯行坦承不諱，被告所犯偽證 罪部分經原審法院以111年度審簡字第1499號判決判處有期 徒刑3月，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第42 頁）。足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源 之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
㈢又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然 同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重 ，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命 ，所為自無可取，惟衡諸本件被告涉案情節係分別於上開時 地，各以2,700元、2,500元價格出售甲基安非他命1公克予 張國樑，其販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅張國樑1 人，且交易毒品金額僅2,700元、2,500元，再衡以被告犯罪 時年紀尚輕，且前尚未曾有販賣毒品之前科紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35頁至第43頁），與長 期、大量販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販尚屬有 別，衡情本案當係因年少無知，一時失慮而鑄下大錯，依其 情狀，尚非販售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利之人， 是依社會一般觀念及法律情感，認就其本件所犯販賣第二級 毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，科 以本罪法定最低度刑猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以 引起一般之同情，而顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌 減其刑，並依刑法第71條第2項規定遞減其刑。 ㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 經查，被告就上開販賣毒品之犯行，均於偵查、本院審理時 均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
⒉本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 被告雖供稱其所販賣第二級毒品之來源為賴柏揚，惟經臺北 地檢署檢察官偵查後，認賴柏揚就販賣第二級毒品甲基安非 他命予被告之犯行，因犯罪嫌疑不足，而以111年度偵字第1 3623號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、賴柏揚之本 院被告前案紀錄表在卷可查。且觀之該不起訴處分書之內容 ，載明被告已經坦承並無110年5月11日賴柏揚販賣第二級毒 品甲基安非他命一事，並就偽證罪之犯行坦承不諱（偽證罪 部分經原審法院以111年度審簡字第1499號判決有期徒刑3月 ）。從而，本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或 共犯，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。參、撤銷原判決之理由：
一、原審以被告犯販賣第二級毒品罪，共2罪，事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告年紀尚輕，本案 販賣第二級毒品甲基安非他命之對象張國樑為朋友關係，且 交易毒品金額各2,700元、2,500元，獲利僅數百元，前又未 曾有販賣毒品之前科紀錄，與長期、大量販賣毒品之毒梟或 經常反覆販賣毒品之毒販，顯屬有別，仍容有情輕法重之感 ，致未能適用刑法第59條減輕其刑，而就被告本案所為，各 量處有期徒刑5年1月，並定應執行有期徒刑5年4月，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，已如前述。被告上訴指摘原判決 未適用刑法第59條減輕其刑，致科刑過重，即非無由，自應 由本院就原判決關於刑之部分（含應執行刑）予以撤銷改判 。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以 正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身 心，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反 毒政策，仍販售毒品予他人。惟審酌被告本案販售毒品對象 僅有1人，各次成功交易之毒品數量均為1公克，交易毒品金 額各2,700元、2,500元，且於偵審中始終坦承犯行，犯後態 度尚可，兼衡被告於本院審理時所自陳高職美容美髮科畢業 之智識程度、從事餐飲業工作、月入約28,000元，未婚，沒 有扶養之人等家庭經濟生活狀況（見本院卷第107頁），另 參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀， 分別量處如主文第2項所示之刑。綜合斟酌被告本案販賣次 數僅2次，且均係販賣予相同對象，暨被告之不法與罪責程 度、各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要 性、被告未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期 、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實
現各節，進而為整體非難之評價，定其應執行刑如主文第2 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張道周
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。