臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第725號
上 訴 人
即 被 告 柯安安
義務辯護人 匡伯騰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1239號，中華民國111年12月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17908、26
539號）關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項分 別定有明文。查本案檢察官以上訴人即被告柯安安係犯毒品 危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌而提起公訴，經原審審理後，認定被告確有前開罪行 ，依毒品條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後 ，判處有期徒刑2年8月，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（ 下同）2,000元沒收及追徵。被告不服提起上訴，檢察官並 未上訴。觀諸被告所提刑事聲明上訴暨上訴理由狀，係針對 原判決科刑部分不服而提起上訴（見本院卷第17至23頁）， 且據被告及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明：上訴範 圍僅及於原審判決科刑之一部，而不及於原判決犯罪事實、 所犯法條及沒收部分等語（見本院卷第56、140頁），堪認 被告已明示僅就原判決之刑之一部提起上訴，是依上開法律 規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪 事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院之審理範圍僅為 原判決關於科刑部分。
二、關於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分 ，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記 載事項，且科刑部分係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等 為據，而經本院審理結果，認第一審對被告科處有期徒刑2 年8月之科刑部分，並無不當（詳下述），爰引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：希望從輕量刑云云。
四、本院查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於被告之 科刑，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌（詳如原判決 第6頁第9至30行所載，見本院卷第14頁），而在法定刑度內 為刑之量定，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則 ，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕重失衡之情事，要屬法 院裁量之適法行使，核無違法或不當。辯護人於本院審理時 雖以：本案雖然沒有毒品條例第17條第1項減刑之適用，請 考量被告自始認罪，及其後與警方合作之態度，而於量刑加 以斟酌等語為被告辯護（見本院卷第144頁），然原判決關 於被告之科刑，已考量辯護人所指－被告犯後坦承犯行、態 度良好等節（詳如原判決第6頁第29行所載，見本院卷第14 頁），而在法定刑度內為刑之量定，並無違反公平原則、比 例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越法律、濫用裁量、輕 重失衡之情事。且原審據以對被告科刑之毒品條例第4第2項 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科1,500萬元以下罰金，原審依毒品條例第17條第2項 、刑法第59條等規定遞減輕其刑後，有期徒刑部分所得量處 之最低本刑為有期徒刑2年6月，而原審對被告諭知之刑為有 期徒刑2年8月，實屬低度刑，尚無過重情事，是被告提起本 件上訴請求從輕量刑云云、辯護人以上揭情詞為被告辯護， 尚無可採。
㈡至被告提起上訴之初，雖一度主張其有向員警供出其上游「 李嘉翔」，而請求依毒品條例第17條第1項減輕其刑云云。 然經本院向臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）函 詢是否有因被告之供述而查獲其毒品上游李嘉翔等情，經內 湖分局以民國112年3月23日北市警內分刑字第1123056186號 函覆：被告雖有供出李嘉翔，但經查李嘉翔並非被告本案販 賣毒品予蕭國鎮之上游，並不符合毒品條例第17條第1項規 定等語明確（見本院卷第77頁），另有本院公務電話查詢紀 錄表、員警職務報告、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、 真實姓名指認對照表、臺北市政府警察局毒品條例案件檢舉 人真實姓名對照表各1份在卷可憑（見本院卷第85至99頁） ，而觀諸前揭調查筆錄之記載，被告向員警供出李嘉翔販予
其毒品之時間為111年9月16、17、18日（見本院卷第92頁） ，係在本案被告販賣毒品時間110年4月30日之後，顯見二者 間並不具相當因果關係，核與毒品條例第17條第1項之減刑 規定不相適合，且被告及辯護人嗣後於本院審理時，均表示 不再主張依毒品條例第17條第1項規定減刑等語（見本院卷 第133至134、140頁），是本件被告並無毒品條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。
㈢綜上所述，本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿、劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 許泰誠
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳語嫣
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1239號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 柯安安
指定辯護人 孫寅律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17908、26539號），本院判決如下： 主 文
柯安安販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、柯安安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年4月 30日，以通訊軟體LINE與成年人蕭國鎮聯繫並約定在新北市 ○○區○○○路O段與○○○路口見面，嗣柯安安駕駛自小客車於同 （30）日下午4時許，抵達新北市○○區○○○路O段與○○○路口附 近，蕭國鎮進入柯安安駕駛之車內，柯安安即拿出甲基安非 他命1包（重約1公克），詢問蕭國鎮是否願意購買甲基安非 他命，蕭國鎮同意後，柯安安即將上開甲基安非他命1包交 付蕭國鎮，蕭國鎮則當場交付價金新臺幣（下同）2,000元 與柯安安，而完成毒品交易。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決認定事實 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因 檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序均同意作為證 據（本院卷第55、86頁） ，迄言詞辯論終結時，均未聲明 異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明 力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條 規定，認有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定
之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無 證據證明有出於違法取得之情形，且兩造及辯護人亦不爭執 證據能力，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備及審判程序均 自白不諱（111年度偵字第17908號卷〔下稱偵17908號卷〕第6 4頁、本院卷第54-56、83-88頁），核與證人蕭國鎮於偵查 中證述之情節相符（偵17908號卷第53-54頁），且蕭國鎮提 出上開交易時之錄影檔，亦經檢察官勘驗屬實，有檢察官勘 驗筆錄附卷可憑（偵17908號卷第75-76頁，該錄影光碟則置 於110年度他字第3675號卷第91頁存放袋內），是被告之任 意性自白與事實相符，堪予認定。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治
安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，設若其於本案有償交 付甲基安非他命與蕭國鎮之交易過程中無利可圖，自無甘冒 被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒 品甲基安非他命交易之理，是被告應有從中賺取買賣之「價 差」或「量差」以牟利之營利意圖，應堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品。核被告意圖營利而販賣甲基安非他命之行為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其 販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查 及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行，已如前述 ，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予 法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷。又販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒 刑而言，為10年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人 ，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有 無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對 此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條
之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當， 符合比例原則。查被告販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流 通，戕害國人健康，固應非難，然被告所販賣之第二級毒品 僅重約1公克，數量甚少，且販賣之對象僅蕭國鎮一人，所 收取之價金僅2,000元，是被告之犯罪情節與販賣毒品數量 達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，迥然有別，若逕對被 告所犯販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑5年，實嫌過重，尚 有可資憫恕之處，爰適用刑法第59條規定，遞減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提 供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因 而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。 惟所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被 查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有 偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷 疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規 定不符，無其適用之餘地。查辯護人固為被告辯稱：被告曾 向南港分局供述其毒品上游名為「林中」、「林嘉翔」等人 ，目前該分局尚在調查中等情（本院卷第87頁）。惟被告於 本院審理時陳稱：（本件你販賣與蕭國鎮的甲基安非他命， 如何得來？）我記不太清楚等情（本院卷第85頁），是被告 販賣與蕭國鎮之甲基安非他命，是否係被告向「林中」、「 林嘉翔」所取得，顯有疑問。被告既未翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，則被告尚不符 合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之要 件。
㈤茲以被告之責任為基礎，審酌被告曾有下列前科紀錄：①因施 用第一、二級毒品案件，經本院以105年度審訴字第2101號 判決分別處有期徒刑6月、3月確定；②因施用第一、二級毒 品案件，經本院以105年度審簡字第1800號判決分別處有期 徒刑6月、3月確定；③因持有第一級毒品及施用第二級毒品 案件，經本院以106年度訴字第100號判決分別處有期徒刑1
年、3月確定；上開①至③所示罪刑，嗣經本院以106年度聲字 第4568號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；④因施用第一、 二級毒品案件，經本院以106年度審訴字第1322號判決分別 處有期徒刑6月、3月確定；⑤因偽造文書案件，經本院以109 年度原簡字第98號判決處有期徒刑2月確定；上開④及⑤所示 罪刑，嗣經本院以110年度聲字第3467號裁定應執行有期徒 刑8月確定，並於上開應執行刑後接續執行，嗣被告於108年 3月28日假釋出監，縮刑後假釋期滿日期為111年1月8日，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，詎被告於假釋期間 不知悛悔，為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁 令，而販賣甲基安非他命與成年人蕭國鎮以牟利，危害他人 身心健康，惟其販賣毒品之數量尚微，販賣所得之價金僅2, 000元，兼衡被告自陳其教育程度係國中肄業，目前從事白 牌計程車司機工作，經濟狀況小康（見本院卷第88頁），暨 犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
四、沒收：
㈠按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」舉凡販 賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分 ，始符立法之本旨（參考最高法院100年度台上字第842號判 決意旨）。
㈡查被告因販賣毒品所得之現金2,000元，均未扣案，且執行此 部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」等情形， 自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條之1第3項之規定應追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官宋有容到庭實行公訴。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 112 年 1 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。