臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第637號
上 訴 人
即 被 告 林義興
選任辯護人 許哲仁法扶律師
上 訴 人
即 被 告 陳小萍
選任辯護人 徐翊昕法扶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第463號，中華民國111年11月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第2878號；移送
併辦案號：111年度偵字第17578、23554號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號17部分、暨甲○○、乙○○定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號17「本院主文」欄所示之罪，處如附表一編號17「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年貳月。乙○○上開上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年。 事 實
一、甲○○、乙○○2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，甲○○亦明知甲基安非他 命屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法均不得持 有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
（一）甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表 一編號1至8、10、11、16所示之時間、地點，以附表一編 號1至8、10、11、16所示之方式，販賣第二級毒品甲基安 非他命予陳文慶（編號1、2）、陳麗芬（編號3）、李科 里（編號4至7）、陶慧芬（編號8、10、11、16）。（二）甲○○、乙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，分別於附表一編號9、12至15所示之時間、地點，以 附表一編號9、12至15所示之方式，共同販賣第二級毒品
甲基安非他命予陶慧芬。
（三）甲○○基於轉讓禁藥之犯意，分別於如附表一編號17所示之 時間、地點，無償轉讓如附表一編號17所示之禁藥甲基安 非他命予丙○○。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人丙○○於警詢之陳述，不具證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問 之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨 參照）。查證人丙○○於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被告 甲○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告甲○○之辯護 人就證人丙○○於警詢陳述之證據能力表示爭執（見本院卷第 197頁），惟證人丙○○尚有於偵查、本院所為具有證據能力 之證述可供做為證據，又證人丙○○於警詢之陳述，與偵查、 本院之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一 供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人 丙○○於警詢之陳述，無證據能力。
二、證人丙○○於偵查之證述，具有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決意旨參照）。準此，被告以外之人前於偵查中，
經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人 丙○○於偵查中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其朗 讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該證述已經具結擔保 其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示其受有強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自 由陳述等顯不可信之情況；而證人丙○○亦經本院傳喚到庭依 法具結，踐行交互詰問程序，使被告甲○○或其辯護人針對證 人丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，有行使反對詰問權之 機會，即屬經合法調查之證據，揆諸前揭說明，應認證人丙 ○○於偵查之證述，具有證據能力。被告甲○○之辯護人對此部 分爭執證據能力，然除稱其證述為審判外陳述外，未說明有 何顯不可信之理由，揆諸前揭說明，證人丙○○於偵查之證述 ，自得作為認定被告甲○○所涉如附表一編號17所示犯行之依 據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告2人以外之人於審判外陳 述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就 所餘部分，檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據， 本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明 力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作 為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實 所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法 取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本 案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定， 認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○對於事實欄一（一）、（二）所示犯行（即附 表一編號1至16）、上訴人即被告乙○○對於事實欄一（二） 所示犯行（即附表一編號9、12至15）均坦承不諱（見本院 卷第130、131、197、205、207、209頁）；被告甲○○另矢口
否認事實欄一（三）所示犯行（即附表一編號17），辯稱： 是證人丙○○叫我幫他擔這條罪，他叫我承認有請他云云。辯 護人辯稱：關於此部分，只有證人丙○○於偵查之證述的錄音 ，並無警詢指認之錄音，且依被告甲○○與證人丙○○在看守所 時之對話譯文，可知被告甲○○質問證人丙○○為何要陷害他時 ，證人丙○○亦無否認云云。經查：
（一）事實欄一（一）、（二）部分（即附表一編號1至16）： 上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審坦承不諱（ 見111年度偵字第2878號卷〈下稱偵2878卷〉一第7至85、15 3至160頁，偵2878卷二第259至262頁，偵2878卷三第35至 38、85至87、187至195、199至203頁，原審卷第42、43、 137、381頁），被告乙○○於警詢、偵查、原審坦承不諱（ 見偵2878卷一第165至169、177至194頁，偵2878卷二第25 5至258頁，偵2878卷三第121至124、135至136頁，原審卷 第151、383頁），並有如附表一編號1至16「證據卷頁」 欄所示各該證人之證述及通訊監察譯文可資佐證，復有如 附表二編號1至3所示之行動電話及分裝袋扣案可證，足認 被告2人前揭任意性自白核與事實相符，是被告甲○○如事 實欄一（一）、（二）所示犯行（即附表一編號1至16） 、被告乙○○如事實欄一（二）所示犯行（即附表一編號9 、12至15），應可認定。
（二）事實欄一（三）部分（即附表一編號17）： 被告甲○○雖以前揭所辯於本院矢口否認有此部分犯行，惟 查：
1.依被告甲○○於偵查供稱：當時我在我鎮南街居處2樓，丙○ ○跟我要安非他命，我就拿了一點點安非他命包在紙上給 丙○○，大約零點零幾公克而已等語（見偵2878卷一第157 頁），核與證人丙○○於偵查證稱：我沒有向甲○○、乙○○購 買毒品，但甲○○會免費給我一點點安非他命粉末讓我施用 ，於110年12月19日當天下午4點，甲○○住○○○居○○○區鎮○ 街00號的2樓，我去2樓甲○○家裡跟他拿，我跟他說「我要 東西」，他就知道我想跟他拿一點安非他命，甲○○就在他 房間，用衛生紙包了一點點的安非他命粉末給我，零點零 幾公克而已，不到0.1克，現場沒有其他人在，只有我跟 甲○○，乙○○也不在，我拿回房間後就放到玻璃球燒烤施用 ，抽兩口就抽完了，上開所述12月19日我跟他要的，他就 給我，沒有跟我收錢等語相符（見偵2878卷二第77、78頁 ），且被告亦於原審坦承認罪（見原審卷第137、381頁） ，足見證人丙○○於偵查中所為之證言，顯無因其與被告間 之嫌隙或受他人影響而為不實陳述之可能；又觀諸證人丙
○○於偵查之證述，內容涵蓋其所施用毒品來源者之姓名、 數量，及能詳述取得毒品時間、地點及方式，足見該證述 內容應係本於其親身經歷及記憶而出於任意性之證述，且 該證述之時點距離案發時間較為接近，因記憶混淆而悖於 真實之可能性較低。
2.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74 年台上字第1599號判例參照）。觀諸證人丙○○於本院之證 述，其先證稱：因為我在市刑大時，他們初步驗尿我已經 又有反應，市刑大叫我指認甲○○販賣，事實上被告跟我從 來就完全沒有買賣這種情形，我只好胡亂編個理由，當時 我頭腦不清楚，被告確定沒有無償請我施用云云（見本院 卷第134至138頁），經審判長諭知偽證罪之法律效果及如 涉有偽證罪、誣告罪嫌將另行移送偵辦後，其則改證稱： 依照原始筆錄，被告有用衛生紙包給我等語（見本院卷第 138頁），並對審判長訊問「（提示偵2878卷一第157頁） 被告甲○○跟檢察官說明跟證人丙○○的關係「我把我家樓上 三樓出租給丙○○」，檢察官問他「有無在110年12月19日 下午4點鐘轉讓約0.1公克的安非他命給丙○○？」他說「有 ，當時我在我鎮南街居處2樓，丙○○跟我要安非他命，我 就拿了一點安非他命在紙上給丙○○，大約0.9公克」，對 於甲○○所述，有何意見？」，其表示沒有意見等語（見本 院卷第139頁）；嗣證人丙○○與被告甲○○當庭對質，及經 本院訊問後，證人丙○○則證稱：我有去面會甲○○，我只是 施用毒品，所以不可能要甲○○幫我承擔什麼，我沒有要甲 ○○幫我承擔什麼，即使甲○○幫我擔起來，我還是要被判刑 ，剛剛我要進法庭這個門的時候，甲○○有跟我說一些話， 說我男子漢就要怎樣，我看他小孩還這麼小，可以幫他解 套我就盡量幫他等語（見本院卷第139至141頁），是證人 丙○○於本院進行交互詰問前，即有與被告甲○○對話，並於 本院作證過程中翻異前詞，經審判長諭知偽證罪之法律效 果後，其隨即證稱依照原始筆錄，被告甲○○有用衛生紙包 給其，及表示看被告甲○○小孩還這麼小，可以幫被告甲○○ 解套其就盡量幫被告甲○○等情，堪認證人丙○○於本院或因 曾受被告甲○○或其他外力干擾，乃起意迴護被告甲○○而翻 異前詞，是證人丙○○於本院審理中所為迴護被告甲○○之證 述部分，其憑信性即有疑問，尚難據為有利被告甲○○之認 定，故應以其於偵查中之證述較為可採，足徵被告甲○○確 有無償轉讓甲基安非他命予證人丙○○之犯行，是被告甲○○
於偵查及原審中所為前揭任意性自白核與事實相符，堪以 採信。被告甲○○於本院審理中翻異前詞，否認犯行，及辯 護人前揭所辯，均不足採。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可 認其係出於營利之意而為。又毒品可任意分裝或增減其份 量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之 態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標 準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行 ，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。查本 案被告2人與如附表一編號1至16所示購毒者並無深厚親誼 關係，若非確有利可圖，被告2人當無甘冒重罪風險，無 償鋌而走險販毒之理；且被告甲○○於原審準備程序中供稱 ：甲基安非他命是以1公克新臺幣（下同）1,500元購入等 語（見原審卷第137頁），佐以被告甲○○單獨或與被告乙○ ○共同以800至1,000元之價格販賣甲基安非他命0.3公克， 可認被告2人各次毒品交易可賺取價差，其等主觀上確有 藉由毒品交易而取得利益之營利意圖甚明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命為係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依重法優於輕 法、後法優於前法、特別法優於普通法等法理，綜合比較 ，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,0 00萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命 之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其
刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上 ）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行 為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其 刑至2分之1之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外， 均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。再按行為人轉讓 甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年 男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應 依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高 法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查關於附 表一編號17部分，被告甲○○轉讓第二級毒品即禁藥甲基安 非他命之數量，尚無證據證明已達淨重10公克以上，且轉 讓對象為成年人、非孕婦，並無毒品危害防制條例第9條 所定情形，揆諸前揭說明，此部分應優先適用藥事法之規 定論處。
（二）核被告甲○○就附表一編號1至16部分所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編 號17部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 被告乙○○就附表一編號9、12至15部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人 販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其 等各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○轉 讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法處罰，而藥事 法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，即無轉讓前持有禁 藥之低度行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題，亦 不另論罪，併此敘明。被告2人間就附表一編號9、12至15 部分之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告甲○○所犯上開17罪（販賣第二級毒品共16罪及轉讓 禁藥1罪）、被告乙○○所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊 ，均應分論併罰。檢察官移送併辦部分與本案起訴部分為 同一犯罪事實，本院自應併予審理。
（三）刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關 及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高 法院110年度台上字第2722號判決意旨參照）。不論該自 白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕
其刑（最高法院108年度台上字第3878號判決意旨參照） 。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（ 未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）， 依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍 有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適 用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。 查：
⑴被告甲○○就附表一編號1至16所示販賣第二級毒品犯行，於 偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，業如前述，均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告甲○ ○固曾於110年12月28日偵訊時就附表一編號8部分否認犯 罪（見偵2878卷一第155頁），惟其於110年12月29日羈押 訊問時已概括自白犯罪（見偵2878卷二第260頁），揆諸 前揭說明，堪認符合偵查中自白之要件，且其於原審、本 院就此部分均坦承犯行，自有毒品危害防制條例第17條第 2項之適用，附此敘明。另被告甲○○就附表一編號17所示 轉讓禁藥犯行，雖於偵查、原審中自白犯行，惟於本院則 矢口否認此部分犯行，顯與現行毒品危害防制條例第17條 第2項所定於偵查及「歷次審判」中均自白之減刑要件不 符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
⑵被告乙○○就附表一編號9、12至15所示販賣第二級毒品之犯 行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，業如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 2.毒品危害防制條例第17條第1項規定： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源 ，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來 源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關 聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被 告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之 供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品
之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握 相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕 或免除其刑之規定（最高法院108年度台上字第1755號判 決意旨參照）。查被告甲○○於110年12月28日警詢及111年 4月14日偵查中雖曾供稱其毒品來源係綽號「瘋雞」之張 鴻旭，電話號碼為0000000000，被告乙○○亦於110年12月2 8日警詢供承「瘋雞」及「偉偉」為其毒品來源等情（見 偵2878卷一第85、193頁，卷三第200頁）。惟本案係桃園 市政府警察局刑事警察大隊於110年6月14日接獲檢舉人告 發被告甲○○與綽號「瘋雞」之人在桃園地區販毒情資，經 報請檢察官向法院聲請對被告甲○○所用行動電話門號0000 000000及綽號「瘋雞」之人所用行動電話門號0000000000 實施通訊監察，嗣被告甲○○於110年12月27日經警查緝到 案，綽號「瘋雞」之張鴻旭則於111年4月18日為警緝獲， 故被告甲○○所提供之毒品上游綽號「瘋雞」之男子係警方 先期已掌握之嫌犯，並非由被告甲○○所提供而查獲等情， 有桃園市政府警察局刑事警察大隊111年6月30日桃警刑大 一字第1110017227號函暨所附職務報告、通訊監察書、檢 舉人調查筆錄在卷可查（見原審卷第171至193頁），且臺 灣桃園地方檢察署函覆原審法院略以：雖已查獲張鴻旭販 賣毒品，並正以111年度偵字第18986號案件偵辦，然此並 非因甲○○、乙○○之供述而查獲等語，此有該署111年7月7 日桃檢秀河111偵2878字第1119077833號函存卷可按（見 原審卷第289頁），則警員於被告2人供出毒品來源為張鴻 旭前，既對於張鴻旭持用之行動電話門號實施通訊監察， 顯見偵查犯罪機關早已掌握相當證據資料發動偵查，警方 嗣後查獲張鴻旭與被告2人所為供出毒品來源之供述間並 無相當因果關係，是被告2人無從依毒品危害防制條例第1 7條第1項規定減輕或免除其刑。至被告乙○○雖供稱另一毒 品來源為綽號「偉偉」之人，然並未提供具體年籍資料、 聯絡方式供檢警偵辦追查，難認被告乙○○已供述本案毒品 來源，自無上開規定之適用。
3.刑法第59條規定：
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所稱「酌量減 輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所 謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無 截然不同之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，
尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款 事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以 為判斷。又販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或 中、小盤毒販，亦有施用毒品者彼此互通有無之零星有償 轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視 。惟法律就販賣第二級毒品罪所定之最低法定本刑為「有 期徒刑10年」，要屬非輕。於此情形，倘依其犯罪情狀處 以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是 否堪予憫恕，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民 對於法律之感情（最高法院100年度台上字第3611號號判 決意旨參照）。查：
⑴被告甲○○所為附表一編號1至17所示單獨或共同販賣第二級 毒品及轉讓禁藥之犯行，販賣次數達16次、轉讓次數1次 、對象共有5人，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社 會治安，且造成毒品廣泛流通，助長他人施用毒品惡習， 其所為犯行亦無非係為圖己利而為，對於社會治安之危害 程度尚非輕微，衡以犯罪情節及附表一編號1至16所示犯 行經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後，並無情輕法重之情形，是本案於客觀上尚難認足以引 起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援 引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
⑵被告乙○○所為附表一編號9、12至15所示之販賣第二級毒品 犯行，販賣對象均為同一人，參以被告乙○○前無因犯罪經 法院科刑之紀錄，本案乃因其為被告甲○○之同居人，且長 期受被告甲○○對其施以家庭暴力行為，始依被告甲○○之指 示而共同從事販毒犯行，所收取之販毒價金均全數轉交被 告甲○○等情，此據被告甲○○於偵查供稱：乙○○收完錢會把 錢轉交給我等語甚明（見偵2878卷一第158頁），及於本 院經審判長訊問被告甲○○「是否有對被告乙○○動手、通報 之家暴事件是否為其動手？」被告甲○○點頭坦承，並表示 對被告乙○○很抱歉等情（見本院卷第210至211頁），堪認 被告乙○○所為相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為 散播，牟取暴利者，顯屬有別，可認客觀犯行所生危害非 鉅、主觀惡性亦非重大，縱科以各該罪依前揭事由減輕後 之法定最低刑度，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以 引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰就被告乙○○所 為附表一編號9、12至15所示犯行均依刑法第59條規定酌 量減輕其刑。被告乙○○同時有上開2種減輕事由，爰依刑
法第70條規定遞減之。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告甲○○如附表一編號17部分所犯事證明確，予以論 罪科刑，及就被告乙○○如附表一編號9、12至15所示之罪定 其應執行有期徒刑4年，固非無見。惟查：（一）被告甲○○ 於本院對於附表一編號17部分矢口否認犯行，而此部分則無 毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是其犯罪後態 度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容 有未洽；（二）原判決就被告乙○○如附表一編號9、12至15 所示之罪，定其應執行並未說明如何審酌其所犯各罪間整體 犯罪關係等情且未審酌被告乙○○係因被告甲○○長期對其有家 庭暴力之情形始反覆為之而為應執行刑之酌定，容有理由不 備之處，其所定應執行刑有失定刑權衡之比例、平等原則， 自有未當。被告甲○○上訴意旨就附表一編號17所示部分翻異 前詞，否認犯行云云，為無理由；被告乙○○上訴意旨請求從 輕量刑云云，固無理由（原審已從輕為量處，就各別犯行已 無因失重而再減輕之裁量餘地），惟就定應執行刑部分原審 漏未酌量相關量刑因子（詳後述），且原判決既有上揭可議 之處，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。爰 以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○無視政府杜絕毒品犯 罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍無償轉讓 禁藥甲基安非他命予丙○○，助長毒品流通，危害國民身心健 康，所為應予非難，並考量被告甲○○犯後於警詢、偵查及原 審坦認所犯，嗣於本院復對於附表一編號17所示部分矢口否 認犯行，難認犯後態度良好，兼衡被告甲○○各次販賣或轉讓 毒品之數量、價格及對象人數，及其犯罪之動機、目的、過 往前科紀錄，暨其自陳國中肄業之智識程度、未婚、幫外甥 做土方、薪水不固定、經濟狀況勉持、一人居住、有高血壓 、父母已不在之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
四、上訴駁回：
原審審理結果，認被告甲○○如事實欄一（一）、（二）部分 （即附表一編號1至16）、被告乙○○如事實欄一（二）部分 （即附表一編號9、12至15）所犯罪證明確，而適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第28條、第59 條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府 杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟 仍販賣第二級毒品甲基安非他命，以牟取不法利益，助長毒 品流通，危害國民身心健康，所為應予非難，惟念及被告2 人犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告2人各次販賣或
轉讓毒品之數量、價格及對象人數，並考量被告2人犯罪之 動機、目的、過往前科紀錄，暨被告甲○○自陳國中肄業之智 識程度、無業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，及被告乙○○ 自陳國中畢業之智識程度、擔任家管、家庭經濟狀況勉持之 生活狀況等一切情狀，認被告甲○○犯如附表一編號1至16「 原審主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至16「原審主 文」欄所示之刑及沒收，及被告乙○○犯如附表一編號9、12 至15「原審主文」欄所示之罪，各處如附表一編號9、12至1 5「原審主文」欄所示之刑；扣案如附表二編號1、2所示之 行動電話各1支，為被告甲○○所有，供作聯繫購毒事宜所用 之物，業據被告甲○○於原審供承明確（見原審卷第138頁） ，並有前揭通訊監察譯文在卷可參，則上開行動電話係被告 甲○○供犯附表一編號1至16所示販賣第二級毒品犯行所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，分別於被告甲○○各次販賣第二級毒品犯行（ 即附表一編號1至16）之罪名及宣告刑項下宣告沒收；扣案 如附表二編號3所示之分裝袋1包，係被告甲○○所有，供作販 賣毒品所用之物，為被告甲○○於原審所自承（見原審卷第13 8頁），惟按前數次販賣毒品所使用之分裝袋，屬供販賣毒 品所用之物品，已隨同毒品買賣而一併交予買方，前數次買 賣毒品交易業已完成，與剩餘之分裝袋脫鉤而無關連，故剩 餘之分裝袋，僅係預備供最後一次販毒所用，祇能於最後一 次之販賣毒品罪刑項下宣告沒收。是扣案如附表二編號3所 示之分裝袋，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○ 最後一次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號3）之罪名及 宣告刑項下宣告沒收；未扣案如附表一編號1至8、10、11、 16「犯罪所得欄」所示財物，為被告甲○○就附表一編號1至8 、10、11、16所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，各應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未 扣案如附表一編號9、12至15「犯罪所得欄」所示財物，為 被告2人就附表一編號9、12至15所示販賣第二級毒品犯行之 犯罪所得，衡酌被告乙○○向購毒者收取價金後，全數轉交給 被告甲○○等情，業據被告2人一致供明在卷（見偵2878卷一 第158、169頁），此部分犯罪所得僅被告甲○○具有事實上之 處分權限，雖未扣案，仍各應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；至本案其餘扣案物，依卷內事 證並無證據資料可證明與本案各次犯行具有直接關聯性，爰 不予宣告沒收（銷燬），核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違
背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定 被告甲○○如附表一編號1至16所示、被告乙○○如附表一編號9 、12至15所示犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所 列情狀，兼以被告2人犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態 度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行 使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資 料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各 證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之 單純科刑事項（例如坦認或和解、賠償之犯後態度、所供智 識程度及生活狀況），針對被告相關供述，提示調查，使當 事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科 刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形 ，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其 他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。 被告2人上訴意旨請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁 回。
五、定應執行刑：
按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出