臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第624號
上 訴 人
即 被 告 楊翰宣
選任辯護人 馬偉涵律師
郭立寬律師
上 訴 人
即 被 告 解宇傑
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院111年度訴字第38號，中華民國111年9月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第1628號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 （第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告楊翰宣、解宇傑 不服原審判決提起上訴，均明示僅就原判決所為之科刑範圍 提起上訴（見本院卷第138、179頁），是本案上訴之效力及 其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限 於原判決關於被告2人所處之刑，不及於其等犯罪事實、所 犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均 引用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、楊翰宣、解宇傑均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定第二級毒品，硝甲西泮及4-甲基甲基 卡西酮則係同條項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得 販賣、運輸、持有，竟分別為下列犯行：
㈠楊翰宣基於販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國110年6月18 日前不久之某日許，使用臉書訊息或其所有如原判決附表二 編號1所示行動電話與何冠群聯繫，約定以新臺幣（下同）2 1萬8,500元之價格，販賣甲基安非他命5台兩（187.5公克） 、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮150公克予何冠群，楊翰宣 並在何冠群轉帳以支付價款後，於同年6月30日委由不知情 之解宇傑至臺北市南港區某全家便利商店，將裝有前開毒品 之包裹以店到店方式寄送至金門縣金寧鄉林湖路295-5號全 家便利商店金門金寧店予何冠群收取，楊翰宣並給付解宇傑 報酬1,000元。
㈡楊翰宣另基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，先於110 年7月22日前不久之某日，使用臉書訊息或其所有如原判決 附表二編號1所示行動電話與何冠群聯繫，談妥以27萬5,000 元之價格，販賣甲基安非他命5台兩、硝甲西泮及4-甲基甲 基卡西酮100公克予何冠群後，在何冠群以轉帳支付價金後 ，楊翰宣即以通訊軟體與解宇傑聯繫，請解宇傑協助寄送， 經解宇傑應允後，楊翰宣遂與解宇傑共同基於運輸第二級毒 品、第三級毒品、偽造準私文書以行使之犯意聯絡，由解宇 傑於同年7月23日凌晨某時許，至新北市○○區○○○路000號全 家便利店汐止興福店內，以在全家FamiPort機台上輸入寄件 人姓名為「陳曉春」，並填寫相關資料後列印寄件單，並將 寄件單交予該店店員之方式偽造「陳曉春」寄送前開毒品包 裹之電磁紀錄並加以輸入，將裝有前開毒品之包裹以店到店 方式寄送至前揭全家便利商店金門金寧店予何冠群收取，足 以生損害於「陳曉春」及該店家對於包裹管理之正確性，楊 翰宣並給付解宇傑報酬1,000元。
二、楊翰宣就上開一㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、 第3項之販賣、運輸第二級、第三級毒品罪，並依想像競合 犯從一重論以販賣第二級毒品罪；就上開一㈡所為係犯刑法 第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣、運輸第二級 、第三級毒品罪，並依想像競合犯從一重論以販賣第二級毒 品罪，其所犯二罪應分論併罰。而解宇傑就上開一㈡所為係 犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文 書罪、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之運輸第二級 、第三級毒品罪，並依想像競合犯從一重論以運輸第二級毒 品罪。
參、科刑之說明：
一、解宇傑部分無依刑法第47條第1項規定加重其刑之適用：
解宇傑前因不能安全駕駛致交通危險罪經臺灣桃園地方法院 107年度桃交簡字第1225號判決判處有期徒刑2月確定，於10 7年9月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑 （見本院卷第83頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官雖於 起訴書中記載解宇傑前開構成累犯之前案紀錄及認應加重其 刑，惟就應加重其刑之依據並未提出任何說明，於原審及本 院審理中則僅表示「請依法認定」、「請依法審酌」而均未 就是否依累犯規定加重其刑加以論述（見原審卷二第114頁 、本院卷第188至189頁），是認檢察官並未就解宇傑構成累 犯是否應加重其刑之理由具體提出相關依據與主張，且原判 決於審酌後亦未就此部分依刑法第47條第1項規定加重其刑 。因此，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院1 10年度台上字第5660號判決意旨，爰不依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 楊翰宣於偵查、原審審理時均坦承而自白本件運輸、販賣第 二級、第三級毒品犯行，於本院審理中亦就上開犯行均自白 認罪而未上訴（見聲羈卷第36至37頁、原審卷一第48至49、 156頁、原審卷二第112至114頁、本院卷第138至140、179頁 ），而解宇傑於偵查、原審審理時均自白本件運輸第二級、 第三級毒品犯行，於本院審理中亦就上開犯行均自白認罪而 未上訴（見他卷第61頁、偵卷第129頁、原審卷一第130、19 3頁、原審卷二第112至114頁、本院卷第138至140、179、18 6至187頁），是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
三、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係） 之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據 以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行。 查：楊翰宣雖供稱其毒品來源為「小游」游智穎等語（見原 審卷一第92頁），然經函詢結果，楊翰宣所指毒品來源游智 穎否認販賣毒品予其，且除其供述外，並無其他相關具體事 證，致難以追查其他正犯或共犯到案，楊翰宣所供述之對象 尚查無相關具體販賣毒品事證，而尚未查獲其所述之毒品上 游；本案後續經調查並未因被告2人之供述而查獲毒品來源
等情，分別有臺北市政府警察局南港分局112年2月24日北市 警南分刑字第1123001631號函、臺灣士林地方檢察署112年3 月3日士檢卓公111偵1628字第1129011343號函在卷可佐（見 本院卷第93、99頁），是本案並未因楊翰宣前開供述而查獲 其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適 用。
四、本案並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑。而毒品除戕害施用者之身心健康 外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購 買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府 近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之 規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒 ，是益徵運輸、販賣毒品對社會風氣及治安危害重大。被告 2人均正值青壯，無視政府查緝毒品之決心，竟為本案犯行 ，楊翰宣如「貳之一㈠、㈡」前後二次運輸、販賣第二級、第 三級毒品、解宇傑如「貳之一㈡」所犯運輸第二級、第三級 毒品之數量、價額分別為第二級毒品5台兩（187.5公克）、 第三級毒品150公克，合計21萬8,500元（「貳之一㈠」）、 第二級毒品5台兩、第三級毒品100公克，合計27萬5,000元 （「貳之一㈠」），數量甚鉅、金額甚高，其等所為助長毒 品氾濫之風，危害社會治安甚大，實難認有何特殊之原因或 環境客觀上足以引起一般人同情，而於各依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重之情，被告2人均請求 再依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採。
肆、上訴駁回之說明：
一、被告上訴理由：
⒈楊翰宣部分：被告係於1個月餘期間內為2次犯行，罪質及所 侵害法益相同，各僅賺取1,000元，犯罪情節與惡性均屬輕 微，被告販賣毒品對象僅1人，獲利均作為郵資及給予解宇 傑之車馬費，且並非以販毒營利為生，難與長期、大量販售 、散布毒品之大盤、中盤或跨國毒梟等同視之，又始終就本 案事實之重要構成要件行為坦承不諱，請考量被告年輕識淺 ，深具悔意，積極配合查緝上游，持續維持正當工作及努力 生活，依刑法第59條酌減其刑，並給予較短之應執行刑，避 免被告於獄中陷於自暴自棄、沾染惡習，減輕復歸社會之困
難等語。
⒉解宇傑：本案楊翰宣為主謀，涉犯二罪，被告僅係受楊翰宣 指使寄送一次毒品，獲利1,000元，原審就被告與楊翰宣所 量處刑度之差別未有論述，毫無標準可循，違反平等及比例 原則；又同為運輸毒品之人，動機、情節未必相同，被告所 為相較於楊翰宣，對社會危害較低，請依刑法第59條酌減其 刑，並矯正共犯之間量刑失衡不均之盲點等語。二、本院查：
㈠刑法第59條酌減其刑之規定係推翻立法者之立法形成，就法 定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未 可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕 之處，非可恣意為之。從而，本案被告2人是否有刑法第59 條之適用，自應以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後之處斷刑即有期徒刑5年觀之，而審酌楊翰宣所犯 二次販賣第二級毒品罪、解宇傑所犯運輸第二級毒品罪，其 等各犯行所販賣、運輸之毒品種類均包含第二級毒品、第三 級毒品，且各種類毒品數量均達百公克以上，實已屬鉅量等 情節，尚無過重之情，已如前述；至楊翰宣所稱販賣對象僅 1人、解宇傑所稱運輸行為僅1次，此雖與所謂大盤、跨國、 以販賣毒品為業之毒販尚有不同，然以其等販賣、運輸之數 量，亦不能與一般施用毒品者小額互通往來之販賣情節相提 並論，而其等上述情節以及另所執坦承犯行、家庭經濟狀況 等，亦分別經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項予以 減刑，及作為刑法第57條量刑因素審酌，尚難認其等犯此罪 有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後科以最低度刑 即有期徒刑5年仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形 。被告2人請求再依刑法第59條酌減其刑，均無可採。 ㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於 科刑之部分，業已各以行為人之責任為基礎，審酌毒品直接 危害施用者之身體甚至生命，腐蝕作為社會基礎之國民健康 ，且因毒品具有成癮性，難以戒除之故，致使施用者為之傾 家蕩產，甚至淪落盜賊，毀身敗家者，所在多有，至於販賣
、轉讓毒品者，更係毒害之源，其流毒他人，對吸毒、用藥 的不良風氣，予以推波助瀾，更值譴責，楊翰宣仍無視於政 府國家禁令，貪圖小利，甘犯重典，販售毒品圖利，其犯罪 之動機、目的，委無可取，其販賣次數為2次，且所販賣毒 品之數量非微，及解宇傑無視毒品對於國家社會之危害甚為 嚴重，不顧法律嚴厲禁制，僅因貪圖小利，即運輸第二級、 第三級毒品，暨被告2人犯後坦承犯行，堪認尚有悔意之犯 後態度，另斟酌楊翰宣自承其為高中肄業之智識程度、已婚 、小孩剛出生，跟父母、弟弟同住，需扶養妻子，從事土地 開發，月薪約為5萬元至10萬元之家庭生活經濟狀況，及解 宇傑自承其為高中畢業之智識程度、需扶養母親，現從事工 程營造業，月收入約3萬5,000元之家庭生活經濟狀況，及其 等素行等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第10至11頁二 ㈧），並包括被告2人前開上訴意旨所指犯罪情節、所生危害 、犯罪後態度及其等家庭、經濟狀況等情，於依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後在法定刑度之內，予以 量定，楊翰宣各罪均經量處有期徒刑5年4月、解宇傑經量處 有期徒刑5年1月之刑度均已屬從輕量處，且在被告2人行為 分擔、角色與犯罪情節不同等因素下各予不同之刑度以為區 別，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例 原則，核無違法或不當之處。被告2人上訴請求再予從輕量 刑，解宇傑上訴指稱原審就其與楊翰宣所量處刑度之差別未 有論述，毫無標準可循云云，亦均無可採。
㈢按刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者 ，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無 明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益 侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現 多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原 則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使 ，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾 法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情 形，即無違法可言。查：
⒈原審關於楊翰宣在其各宣告刑中之最長期有期徒刑5年4月以 上，各刑之合併刑期有期徒刑10年8月以下，據此定其應執 行之刑為有期徒刑5年8月，並未逾越法律外部界限，減幅達 46.8％以上，原審並詳述考量其所犯罪質相同，販賣對象相 同，擴張毒害之程度有限，罪責重複非難之程度較高等情， 業已酌情考量楊翰宣所犯數罪之罪質差異、非難程度及反應 出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相 關刑事政策等因素，所為刑之量定，核屬法院裁量職權之適
法行使，與法並無不合。且數罪併罰之定應執行之刑，係出 於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑 人不當之利益，是楊翰宣上訴意旨請求再予從輕定應執行刑 云云，並非可採。
⒉又原審就楊翰宣所定應執行刑雖屬從輕量定，但本案楊翰宣 部分僅其提起上訴，檢察官並未就原審所宣告之刑、所定應 執行刑有所不服，依刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁 止原則之規定，在原判決並無適用法條違誤之情形下，本院 亦無從另為量刑、定刑，惟此均非可謂解宇傑即可因此於其 所犯罪名量處更低而與罪刑不符之刑度，或執此為適用刑法 第59條之主張。解宇傑以楊翰宣之應執行刑與其宣告刑相較 而指原審未有量刑區別、請求適用刑法第59條規定酌減其刑 云云，亦均無足憑採。
㈣從而，原判決關於被告2人犯罪所為科刑並無不當，應予維持 ，被告2人上訴請求適用刑法第59條規定減輕其刑、從輕量 刑、定刑等節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經臺灣士林地方檢察署檢察官吳爾文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。