臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第620號
上 訴 人
即 被 告 黃舷齊
選任辯護人 趙平原律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院110年度訴字第200號，中華民國111年11月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18896號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃舷齊明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟分別 為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109 年6月9日0時13分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號地 下1樓內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付實 際重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予吳昆達，吳昆 達則當場交付價金1,000元予黃舷齊。
㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年 9月12日某時許，前往蔡振翔位在臺北市○○區○○○路○段00巷0 0號居所內，與蔡振翔及其友人趙剛賢見面，並約定由黃舷 齊以每公克1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 予蔡振翔、趙剛賢後，黃舷齊、蔡振翔復於同日某時許，前 往黃舷齊位在新北市○○區○○○路0段000巷0弄00號住處內，由 黃舷齊以6,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公 克予蔡振翔、趙剛賢，並當場交付該第二級毒品甲基安非他 命4公克予蔡振翔，蔡振翔、趙剛賢則分別以現金、匯款（ 自趙剛賢向中華郵政股份有限公司申請開立之帳號000-0000 0000000000號帳戶內轉帳至黃舷齊所持用、陳宗承向中華郵 政股份有限公司申請開立之帳號000-00000000000000號帳戶 內）之方式，各給付3,000元之價金予黃舷齊。二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告黃舷齊（下稱被告）及其 辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意 其等證據能力（見本院卷第70至71、172頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日及審判期日均同意其等證據能力（見本院卷第71至 72、172至174頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得 作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告 及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前開時間、地點，分別交付第二級毒品甲 基安非他命予吳昆達、蔡振翔，並收受吳昆達、蔡振翔、趙 剛賢所交付之款項等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 犯行，辯稱：犯罪事實欄一之㈠部分，我沒有販賣毒品給吳 昆達，是他說要買毒品，我就去找藥頭，也有買我自己的毒 品，我與吳昆達間有借貸關係，我當時收受的1,000元並不 是甲基安非他命的價金；犯罪事實欄一㈡部分，我沒有意圖 營利，蔡振翔有來我家，請我幫忙先去找藥頭拿藥，我是和 蔡振翔、趙剛賢一起跟藥頭合拿甲基安非他命5公克，我拿 秤子把我的部分拿起來，其他是他們的，我沒有賺他們錢云 云；辯護人則為被告辯護稱：犯罪事實欄一之㈠部分，被告 是幫助吳昆達購買毒品，被告於偵查及審理中關於此部分之 供述，與吳昆達於本院審理中證述相符，被告只是交付毒品 給吳昆達，並沒有牟取利益，檢察官亦未舉證被告藉交付毒 品予吳昆達而牟取利益，即屬販賣行為依證據而不能認定， 故被告並沒有販賣毒品，只是轉讓毒品；犯罪事實欄一之㈡ 部分，蔡振翔、趙剛賢請被告幫助購買毒品，被告只是幫助
購買毒品，否認販賣毒品，被告於偵查中關於此部分之供述 ，與趙剛賢、蔡振翔於偵查及原審審理中證述相符，足以證 明被告並無販賣毒品之行為，只是轉讓毒品云云。經查： ㈠被告於109年6月9日0時13分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0 0弄0號地下1樓內，交付實際重量不詳之第二級毒品甲基安 非他命1包予吳昆達，吳昆達當場交付現金1,000元予被告； 另於109年9月12日某時許，前往蔡振翔位在臺北市○○區○○○ 路○段00巷00號居所內，與蔡振翔及其友人趙剛賢見面，並 約定由被告以每公克1,500元之價格，交付第二級毒品甲基 安非他命予蔡振翔、趙剛賢後，被告、蔡振翔於同日某時許 ，前往被告位在新北市○○區○○○路0段000巷0弄00號住處內， 被告當場交付第二級毒品甲基安非他命4公克予蔡振翔，蔡 振翔、趙剛賢則分別以現金、匯款（自趙剛賢向中華郵政股 份有限公司申請開立之帳號000-00000000000000號帳戶內轉 帳至被告所持用、陳宗承向中華郵政股份有限公司申請開立 之帳號000-00000000000000號帳戶內）之方式，各給付3,00 0元之價金予被告等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及 本院審理中坦承不諱（見偵卷第23至29、147至149頁；原審 卷一第91、148至149、250至251頁），復經證人吳昆達於警 詢、偵查及本院審理中證述、證人蔡振翔於警詢、偵查及原 審審理中證述、證人趙剛賢於警詢及偵查中證述、證人陳宗 承於偵查中證述屬實（見偵卷第43至50、52至55、69至71、 154至156、159至160、164至165、173頁；原審卷一第253至 261頁；本院卷第180至181、187頁），並有監視器錄影檔案 畫面翻拍照片、陳宗承之中華郵政股份有限公司帳戶資料及 客戶歷史交易清單等件在卷可稽（見偵卷第119至127、179 至184頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪 採信。
㈡證人吳昆達先於警詢時證稱：當時我帶著約1,000元許，向小 齊購買毒品安非他命（應係甲基安非他命之誤，下同）等語 （見偵卷第45頁）；復於偵查中證稱：當天我有拿現金1,00 0元給黃舷齊跟他處理，所謂「處理」是要跟黃舷齊買安非 他命等語（見偵卷第164至165頁）；再於本院審理中證稱： 被告於109年6月9日0時13分許，在臺北市北投區致遠一路2 段35巷18弄6樓地下一樓內，他有給我第二級毒品安非他命 ，我有交錢給他；當天拿1000元給被告，就是當天我要拿毒 品的對價，不是我之前欠被告的錢等語（見本院卷第180頁 ），酌以被告於原審審理中供稱：109年6月9日我拿給吳昆 達1,000元價值的第二級毒品甲基安非他命，是吳昆達打電 話給我，我去跟藥頭買了1,000元的安非他命，再到臺北市○
○區○○○路0段00巷00弄0號地下1樓給吳昆達，然後吳昆達就 把1,000元交給我等語（見原審卷第91頁），足見證人吳昆 達於109年6月9日0時13分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00 弄0號地下1樓內，交付被告之現金1,000元係其當時向被告 購買第二級毒品甲基安非他命1包之對價，並非清償其積欠 被告之債務甚為明確。是被告辯稱：我當時收受的1,000元 並不是甲基安非他命的價金云云，顯不足採。
㈢按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然 以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規 避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交 易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該 次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有 營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅 代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後 者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價， 亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至 於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差， 其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。然販賣毒 品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認 其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖 ，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販 賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之 犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨可參 ）；次按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非 他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致 價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍 認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘 冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所 ，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理 ，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基
於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。查被告為智識正常之人，前曾因犯持有第二級毒品經 原審法院論處罪刑確定並執行完畢乙節，有本院被告前案紀 錄表1份在卷可按（見本院卷第119至133頁），對於甲基安 非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告 如何分裝毒品及訂定價格，顯然繫諸其主觀意思決定，也隨 時可依其向上游購入價格不同而有所變動，酌以被告與向其 買受毒品之吳昆達、蔡振翔、趙剛賢並無親屬關係，亦非摯 交好友，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自 無必要花費勞力、時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之 高度風險無償幫助他人取得毒品，則依一般經驗法則，自堪 信被告為前開販賣甲基安非他命行為時，確有藉由量差、價 差等方式從中謀取其個人利益之意圖。是以，被告主觀上確 具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。 ㈣被告及其辯護人雖以前情詞置辯。惟查：
⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或 立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主 提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主 ，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供 者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所 取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例 所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯， 無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒 品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高 法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。 ⒉被告於警詢時先供稱：我不認識吳昆達，也不認識趙剛賢 ；我於109年6月9日沒有到臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0 號地下1樓等語（見偵卷第12頁）；復供稱：我幫「阿達 」跟我上頭藥頭拿第二級毒品安非他命，再拿給「阿達」 ，跟「阿達」收錢，收多少錢我不清楚，收的錢我再拿給 上頭藥頭等語（見偵卷第24頁）；又於偵查中時供稱：「 阿達」請我幫他買毒品，所以我才會帶安非他命去他那裏 ；我不記得我拿給「阿達」的安非他命重量，但是我拿的 到的價錢，比在外面賣的價格便宜，我賣給「阿達」安非
他命沒有利潤；109年9月12日那天蔡振翔去我家，他還有 跟他另一個朋友到我家，蔡振翔跟我說他要4公克的安非 他命，我就在家聯絡藥頭，我在我家外面的馬路跟藥頭見 面，蔡振翔在我家等我，我拿了安非他命後，就馬上交給 蔡振翔，蔡振翔說會立刻付我錢，蔡振翔拿了安非他命後 就離開了，後來蔡振翔有匯3,000元，但是剩下的3,000元 沒有給我；我應該是跟藥頭拿5公克的安非他命，因為我 自己的也快用完了，我先拿2,000元給藥頭，剩下的5,500 元跟他賒帳，我跟藥頭說馬上會把餘款轉給他，後來我只 有把後來蔡振翔匯給我的3,000元領出來後，再拿給藥頭 ，因為藥頭也在那邊等我領錢給他，後面的錢就先欠著等 語（見偵卷第147至149頁）；再於原審審理中先供稱：我 只是幫他們跟藥頭買毒品，因為我自己也一起跟藥頭買； 109年6月9日我拿給吳昆達1,000元價值的第二級毒品甲基 安非他命，是吳昆達打電話給我，我去跟藥頭買了1,000 元的安非他命，再到臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號地 下1樓給吳昆達，然後吳昆達就把1,000元交給我。109年9 月12日蔡振翔、趙剛賢先打電話給我，他們2人就來我淡 水的住處，我就幫他們打電話給藥頭，我跟藥頭約在我家 外面，我就去跟藥頭拿安非他命之後，再回家拿給蔡振翔 、趙剛賢，那天他們2人託我買了4公克價值6,000元的毒 品，當天我自己也有跟藥頭買毒品，蔡振翔後來先用匯款 的方式會給我3,000元，另外3,000元蔡振翔到現在都沒給 我，因為當時我幫他們跟藥頭買毒品時，也是先只給藥頭 3,000元。那天他們就在我家一起吸食買來的毒品，施用 完畢後他們就一起離開我家等語（見原審卷第91頁）；復 供稱：我有在109年9月12日在我的住處交給蔡振翔、趙剛 賢安非他命，我跟他們說要拿6,000元，當場他們給我3,0 00元，後來3,000元是匯到陳宗承的郵局帳戶等語（見原 審卷第251頁），則綜觀被告於警詢、偵查及原審審理中 所述，其對於是否認識吳昆達、趙剛賢、其於109年9月12 日在其住處內收受蔡振翔、趙剛賢之第二級毒品甲基安非 他命價金數額、其同日交付毒品上游之第二級毒品甲基安 非他命價金數額、其在住處內交付第二級毒品甲基安非他 命予蔡振翔時，趙剛賢是否在場，甚或其交付第二級毒品 甲基安非他命與蔡振翔後，蔡振翔係立即離去，或與趙剛 賢同時留在被告住處施用等部分供述前後均不一致，其所 述是否屬實，顯非無疑。
⒊證人吳昆達於本院審理中雖證稱：我是麻煩被告幫我一起 拿毒品，我委託他幫我拿，我有跟被告講，你有要去拿的
時候，順便幫我拿一下，我再拿給你錢，被告應該是沒有 賺我的錢，我跟他交情還不錯，5、6年了等語（見本院卷 第181至頁），惟亦證稱：我不知道被告毒品是向誰拿， 他沒有跟我說藥頭是誰，也不清楚他向別人買這包毒品的 金額為何，我沒有當場看到他拿錢給人家，我不介意被告 有無從中間賺價差或量差，不管被告用多少錢幫我買，或 從中有無抽一點出來，我認為不重要，反正有拿到毒品就 好了等語（見本院卷第181至182、187頁），且其於警詢 時係先證稱：我都是跟一個綽號叫做小齊的人（按指被告 ）購買毒品安非他命，我朋友介紹他來販賣毒品給我的等 語（見偵卷第43至44頁）；復於偵查中證稱：認識被告1 年多，是朋友的朋友；我找被告，跟他說我要「1張」， 我就是跟他買1,000元的安非他命，我沒有量購得的安非 他命重量大概多少等語（見偵卷第164至165頁）。綜觀證 人吳昆達於警詢、偵查及本院審理中之證述，證人吳昆達 於警詢及偵查中始終證稱其係向被告購買第二級毒品甲基 安非他命無訛，且其與被告僅係透過朋友認識之友人關係 ，並非至親好友，既不知被告取得前開第二級毒品甲基安 非他命之管道，亦不知被告取得前開第二級毒品甲基安非 他命之成本，拿到前開第二級毒品甲基安非他命時亦未秤 重，則從整體取得毒品過程觀之，在吳昆達不知被告成本 價及藥頭之情形下，被告對於前開第二級毒品甲基安非他 命之價額、數量有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道 ，參酌被告於偵查中時供稱：我賣給「阿達」安非他命沒 有利潤，有時候他會請我吸一些等語（見偵卷第148頁） ，實可徵被告之所以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，耗 費時間、精力特地將前開第二級毒品甲基安非他命送交吳 昆達，當係基於賺取「價差」或「量差」之營利意圖，堪 以認定。被告及其辯護人辯稱被告只是幫吳昆達代購、合 資購買、轉讓第二級毒品甲基安非他命云云，洵非可採。 ⒋證人趙剛賢先於警詢時證稱：「小齊」（按指被告）攜帶 重量1兩的毒品安非他命於109年9月12日在臺北市○○區○○○ 路0段00巷00號3樓分裝，現場邀約我們跟他購賣安非他命 可以算便宜一點，我跟蔡振翔合意要合資跟「小齊」購買 毒品安非他命；我不清楚黃舷齊之毒品上游及下游等語（ 見偵卷第53、55、57頁）；復於偵查中證稱：黃舷齊當時 有問我們要不要跟他拿毒品，會算我們便宜一點，當時我 們錢不夠，所以沒有直接跟他買，因為黃舷齊說他需要現 金等語（見偵卷第159至160頁）：又證人蔡振翔於警詢時 證稱：109年9月12日我與趙剛賢跟黃舷齊以6000元之代價
購買4公克安非他命，事後黃舷齊反悔不想賣給我跟趙剛 賢這麼便宜，想要用市價1公克2,000元計算，所以109年9 月14日半夜持槍跟我要7,000元等語（見偵卷第71頁）； 復於偵查中證稱：黃舷齊來到我住處後，聽他說他好像剛 去拿安非他命，他拿了一包安非他命出來，問我們需要麼 ？看我們有沒有錢，當場我們身上沒有那麼多錢，他當時 說用匯的，他說可以先匯一半給他就好，另外3,000元就 先欠著，我有跟黃舷齊說好，我載他回淡水，他拿4公克 安非他命給我們，當天趙剛賢有匯3,000元至他的帳戶， 後來黃舷齊有當初算太便宜，一公克要賣2,000元，又跟 我討差價等語（見偵卷第155頁）；再於原審審理中證稱 ：我於警詢及偵查中所述實在，被告交付給我的安非他命 就是他在北投住處分裝的安非他命，期間我沒有看到被告 外出，被告於9月14日、17日還去跟我們要錢，因為被告 說賣我們太便宜，本來我賣我們1公克1,500元，後來他要 1公克賣2,000元；我跟被告是普通朋友，我不知道藥頭是 誰，也不知道被告買入毒品的金額1公克是多少錢，被告 沒有跟我提及他跟藥頭拿取的金額，我是被告拿毒品的等 語綦詳（見原審卷一第255、257至261頁）；參酌被告先 於偵查中時供稱：藥頭跟蔡振翔不認識，也不要跟他見面 等語（見偵卷第149頁）；復於原審審理中供稱：那個藥 頭是蔡振翔沒有辦法自己聯絡的，因為蔡振翔不認識那個 藥頭等語（見原審卷二第47頁）。則依證人蔡振翔、趙剛 賢前開證述，蔡振翔、趙剛賢係向被告購買毒品，被告亦 係以出賣人之身分販售前開第二級毒品甲基安非他命予蔡 振翔、趙剛賢，且蔡振翔、趙剛賢與被告並非至親好友， 不知被告取得前開第二級毒品甲基安非他命之管道，亦不 知被告取得前開第二級毒品甲基安非他命之成本，則從整 體取得毒品過程觀之，在蔡振翔、趙剛賢並不知被告成本 價及藥頭之情形下，被告對於前開第二級毒品甲基安非他 命之價額、數量有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道 ，實可徵被告之所以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，將 前開第二級毒品甲基安非他命交付交蔡振翔，當係基於賺 取「價差」或「量差」之營利意圖，堪以認定。被告及其 辯護人辯稱被告只是幫蔡振翔、趙剛賢合資購買、轉讓第 二級毒品甲基安非他命云云，實非可採。
㈤綜上所述，被告前開所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告犯行均堪以認定，應均予依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告為本案犯罪事實欄一之㈠所示 犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經總統於10 9年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中修正後 毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第 2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修 正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有 期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利 於被告，則就被告犯罪事實欄一之㈠所犯，自應依刑法第2條 第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例 之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，依法均不得販賣及持有。是核被告就犯罪事 實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一之㈡所為，係犯現行 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈢被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命 之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈣被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61
57號判決意旨參照）。查本案被告犯前開2次販賣第二級毒 品罪，販賣之數量及所得均非鉅，販賣對象分別僅有1人、2 人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪 情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕 ，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯2次 販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會 觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客 觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條規定，就被告所犯，均予以酌量減輕其刑度。四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，審酌被告明 知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟仍漠視毒品之危害性 ，恣意犯下本件2次販賣第二級毒品之犯行，輕則戕害他人 身心，重則恐成為國家、社會多種犯罪之源頭，所為實不足 取，惟念及其犯罪所得非鉅，兼衡被告自承高職肄業之智識 程度、從事水泥工月收入約5至6萬元、與父母、小孩同住、 須扶養父母子女之生活狀況，及其他一切情狀，就其犯罪事 實欄一之㈠、㈡所示之犯行，分別量處有期徒刑3年7月、5年2 月。又被告所犯前揭2次犯行，時間密接、犯罪性質類似， 實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之 鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為 之不法內涵，有違罪責相當性原則；而生命有限，刑罰對受 刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以 等比方式增加，應認以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應 執行刑，已足以評價其行為之不法，爰考量被告2次犯行之 關聯性、行為態樣及罪質，定其應執行刑為有期徒刑5年6月 ；並就沒收部分說明：⒈查被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行， 分別獲有犯罪所得1,000、6,000元，業據其自承在卷，此部 分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定，分別於被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行項下宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；又扣案之手機2支均係被告用於日常生活，並未用於與 證人吳昆達、蔡振翔、趙剛賢聯絡，而扣案之塑膠吸管則係 用於施用毒品等情，業據被告於原審陳述明確，且卷內查無 其他證據顯示該等物品與本案有關，爰均不予宣告沒收等旨 ，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適 ，應予維持。是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審 判決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡被告另以其不懂法律為由，請求從輕量刑云云。按量刑係法 院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由
裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為 綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之， 致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與 具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有 明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑 部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號 判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成 癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面 影響，而應嚴予禁絕，被告行為時年已34歲，依其智識程度 及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中 、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命予他人，危害社會 治安，仍屬不該，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各 款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之販賣第二 級毒品罪判處有期徒刑3年7月、5年2月，應執行有期徒刑5 年6月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範 圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決量刑有何不當，縱 與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違 法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。