臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第359號
上 訴 人
即 被 告 許家源
選任辯護人 王子豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第1062號，中華民國111年10月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第30832號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分，均撤銷。
前項撤銷部分，許家源各處如附表一「宣告刑」欄所載之刑。應執行有期徒刑參年貳月。
事實及理由
一、審理範圍
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡、查本件上訴人即被告許家源提起上訴，刑事上訴理由狀記載 ：「被告於偵查及審判中均坦承犯行，被告願於鈞院審理時 ，配合指認王豊毅、陳柏仲可能為其上手，故依毒品危害防 制條例第17條第1、2項減輕其刑，以及刑法第59條之規定， 減輕被告之刑罰，給予被告自新之機會」等語（見本院卷第 25至31頁）；且被告及其辯護人於本院行準備程序時陳稱： 「（上訴要旨？）對於原審認定之事實及罪名均不爭執，僅 就量刑部分起上訴，希望依毒品危害防制條例第17條第1項 、刑法第59條減輕其刑，量刑過重」（見本院卷第80頁）， 於本院審理時亦稱：「（就刑的減輕提起上訴，請求依據毒 品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑）是」 等語（見本院卷第190頁），業已明示僅就原判決之刑部分 提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範 圍僅限於原判決關於刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪 事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠、犯罪事實
許家源明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟因長期參與「42 0真商頻道」、「VVIP」、「420真玩家交流天地」等大麻買
賣之通訊軟體TELEGRAM(下稱TELEGRAM)社群而知悉大麻交易 之流程，遂與暱稱「ANDY」(真實姓名年籍不詳)之成年男子 共同基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，並以其 所持有之廠牌APPLE(型號IPHONE 12)行動電話(含門號00000 00000號SIM卡1張)1支作為與「ANDY」聯絡之工具，由「AND Y」將大麻包裹放置路旁，再以TELEGRAM傳送訊息指示許家 源前往指定之地點拿取(即俗稱之埋包)。嗣「ANDY」媒合買 家後，即傳送訊息指示對方以附表二所示之方式支付價金， 而許家源則依「ANDY」指示，將前開以埋包方式取得之大麻 包裹，以「陳瑞姣」之名義及「ANDY」提供之IBON編號，於 附表二所示之時間、地點(即統一超商門巿)，寄送至附表二 所示之統一超商門市，再由附表二所示之購毒者，至如附表 二所示之取件超商門市領取如附表二所示數量之大麻包裹， 以此方式完成第二級毒品大麻之交易2次。嗣經警於民國111 年7月11日7時55分許，持搜索票在新北巿○○區○○路000巷0弄 0號前查獲許家源，經其同意後至其位於新北巿○○區○○路000 巷0弄0號0室之租屋處進行搜索，當場扣得第二級毒品大麻1 包(淨重1.85公克、驗餘淨重1.83公克)、廠牌APPLE(型號IP HONE 12)、門號0000000000號行動電話1支(含該門號SIM卡1 枚)，而查悉上情。
㈡、罪名
核被告上開所為(即附表二編號1、2)，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而被告於販賣前意圖 販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、共同正犯
被告與暱稱「ANDY」之人就如附表二編號1、2所示之販賣第 二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。㈣、被告2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
三、關於刑之減輕事由
㈠、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告於偵查及本院審判中均自白本案2次販賣第二級毒品之犯 行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
㈡、被告及辯護人雖主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑之適用，惟查：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1 項定有明文。又該條所謂「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被 告具體提供毒品來源的資訊，使調查或偵查犯罪之公務員能 夠知悉而對該來源發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最 高法院109年度台上字第5237號判決意旨參照）。 ⒉被告於偵查中雖供陳：附表二所載大麻包裹，寄件資料都是 由一位叫「ANDY」提供給我，「ANDY」說我幫他寄，他對給 我2公克大麻花，對方準備好埋包，我去取出，他再給我交 貨便的編號，我就該編號印出，就拿去寄，寄件人名稱都是 「ANDY」設定好的，我只是負責輸入編號，就會有設定好的 資訊出現，我們是透過「420真商頻道」的版主「林凱」介 紹認識的等語（見偵卷第282至283、340頁），惟其於原審 審理時亦供述：我只知道的IG帳號當時用的暱稱是「ANDY」 ，ID的部分我無法確認等語（見原審卷第22頁），已難認其 有提供足以辨識「ANDY」真實身分、追查該名「ANDY」之人 為其毒品上手之相關資訊，供警、檢追緝其毒品來源。 ⒊辯護人雖謂：臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）另案毒品 被告王豊毅、陳柏仲可能即係「ANDY」之人等語。然查： ⑴證人王豊毅、陳柏仲經本院傳喚到庭後，被告自始亦未能指 出其2人究係是否為其毒品上手，則王豊毅、陳柏仲是否有 與被告共同為本件販賣大麻毒品犯行，已屬有疑。且證人王 豊毅於本院審理時證稱：我在TELEGRAM通訊軟體使用的暱稱 是「JIMMY」、「ANDY」，111年5月1日至同年月12日間，有 使用TELEGRAM通訊軟體，用戶名稱為「「@ANDYBTC」，我沒 有創設「寶島擔保頻道」的群組，「ANDY」帳號有很多使用 人，我使用的「ANDY」帳號權限是「KAI LIN」開設給我的 權限，我被檢察官起訴一個在麻豆的案件，是將大麻放在路 邊，然後再以TELEGRAM通訊軟體傳送訊息，指示他人到指定 地點拿取（即埋包），但埋包不是我使用「ANDY」的帳戶， 是林凱聯繫我「JIMMY」的帳戶，那時候我還沒有「ANDY」 的使用權等語（見本院卷第190至192頁；證人陳柏仲於本院 審理時證稱：我曾經使用過TELEGRAM通訊軟體，暱稱為「PE JO」，我沒有使用過「ANDY」、「@ANDY6BTC」，也沒有創 立群組，我不認識「KAI LIN」、「ANDY」、林凱，王豊毅 是我同案被告，跟我一起栽種大麻，他在TELEGRAM通訊軟體 上的暱稱是「JIMMY」，我不知道寶島頻道這個群組等語（ 見本院卷第193至195頁）。是依證人王豊毅、陳柏仲所證述 之前開情節，亦難認王豊毅有以「ANDY」暱稱，以埋包方式 而與被告共同為本件販賣大麻犯行，以及陳柏仲有何參與本 件販賣大麻之行為。
⑵且經本院調取證人王豊毅、陳柏仲被訴違反毒品危害防制條 例案件（嘉義地院111年度訴字第506號）案卷檢閱結果，檢 察官起訴王豊毅有與身分不詳之大麻賣家，共同以「埋包」 方式行賣大麻與身分不詳、TELEGRAM暱稱「Hugsy」等9人， 及與陳柏仲共同栽種大麻等犯嫌，有臺灣嘉義地方檢察署11 1年度偵字第5310、5363、5364、5365、6076、8991、8992 號起訴書及上開嘉義地院刑事案卷在卷足憑。而經該案檢察 官勘驗王豊毅手機TELEGRAM通訊軟體結果，並無王豊毅以暱 稱「ANDY」聯繫、販賣大麻與本件購毒者蔡信晢、劉晏愷之 相關訊息，亦查無王豊毅有以暱稱「ANDY」指示被告以埋包 方式交付大麻與蔡信晢、劉晏愷。是依現存證據，並不足以 證明王豊毅、陳柏仲為本件被告販賣毒品之來源或共犯，難 認被告有何具體提供毒品來源資訊，而查獲毒品來源，是本 件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。被 告及辯護人前開所辯，要難採憑。
㈢、本件被告有依刑法第59條酌減其刑之情事 ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕 其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「 減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 ，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑 事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑， 法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法 第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該 條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判 決意旨）。
⒉被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，雖已有 所減輕。然審酌被告係84年次，其為附表二各次販毒第二級 毒品犯行時，年僅27歲，其於本件販賣第二級毒品過程中， 係依「ANDY」之指示，負責以埋包方式取得大麻包裹，再以 「陳瑞姣」之名義及「ANDY」提供之IBON編號，交寄大麻包 裹等部分販毒行為，至於各該次毒品交易之議價、聯繫、收 款等販毒行為，依現有之證據並無法證明被告有何參與，顯 見被告並非居於主導犯罪之地位，且實際上亦未因此獲得報 酬。本院綜合觀察被告之犯罪情狀，認被告所犯各次販賣第
二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並課處法定最低度刑，仍屬過重，堪認有情輕法重之 情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰 就被告所犯如附表二各次販賣第二級毒品罪，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合罪責相 當之原則。
㈣、被告有2種以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。四、撤銷原判決之理由
㈠、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查，被告所為如附表二所示2次犯行，有刑法第5 9條酌減其刑規定之適用，已如前述。原審未考量被告並非 各該次犯行之主導者，逕認其無刑法第59條酌減其刑之適用 ，而就各該次犯行分別量處有期徒刑5年2月（2罪），量刑 已有失公允。
㈡、被告提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，而指 摘原審量刑過重，依前所述，即為有理由，自應由本院就原 判決關於刑之部分暨定應執行刑部分，予以撤銷改判。五、科刑及定刑說明
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係列管毒品， 具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅， 竟以販賣之方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通 之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，本 不宜寬貸，惟考量其每次販毒數量不多，且就附表二所示販 毒犯行，係依「ANDY」指示而以前述方式交寄大麻毒品購毒 者並收取價金，核屬次要行為人，又其雖係貪圖可獲得免費 之大麻供己施用，而以前述方式參與附表二所示販毒行為， 然實際上並未因此獲取報酬，且於偵查及歷次審理時均已坦 認犯行，犯後態度良好；復斟酌被告於本件犯行前，並無因 刑事犯罪經法院判處有罪之素行，有本院被告前案紀錄表在 卷足憑（見本院卷第65頁），及其大學畢業之智識程度，於 原審審理時自承之工作狀況、經濟能力、未婚及無需扶養親 屬之家庭生活狀況(見原審卷第104頁)，暨其罹有憂鬱症之 身心健康狀況等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄 所示之刑。
㈡、定刑
⒈按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防 之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體 審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、 空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依 刑法第51條第5 款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期
而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行 為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第 51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部 性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台 上字第4405、4408號判決意旨參照）。 ⒉審酌被告所犯2罪，均屬與毒品散布有關之犯罪，且行為態樣 相仿，動機及手段相近，2次犯行僅相隔5日，其所犯數罪所 反應出之人格特性、手段並權衡審酌其責任與整體刑法目的 及相關刑事政策等，本於合於目的性、妥當性、比例原則、 公平正義、罪刑相當原則等情，定其應執行如主文第2項所 示之刑。
㈢、另被告及其辯護人雖請求給予緩刑之機會云云，然本件所宣 告之刑已逾2年，已不符合刑法第74條第1項第1款或第2款之 要件，自不得給予緩刑，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日附錄：本案科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 原審宣告之罪名及刑 （沒收） 宣告刑 備註 1. 許家源共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之APPLE廠牌(型號IPHONE 12)黑色行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)沒收。 許家源處有期徒刑貳年柒月。 即附表二編號1所示犯行。 2. 許家源共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之APPLE廠牌(型號IPHONE 12)黑色行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)沒收。 許家源處有期徒刑貳年柒月。 即附表二編號2所示犯行。 附表二：
編號 交易對象(購毒者) 被告寄件之時間、地點、交貨便號碼 購毒者取件之時間、地點 數量 價金、支付方式 1. 蔡信晢 111年5月4日12時2分許 111年5月6日15時41分許 5公克之大麻花 新臺幣7200元，以泰達幣(USDT)支付 新北市○○區○○路000號「統一超商界和門市」 臺北市○○區○○路00000號「統一超商錦龍門市」 Z00000000000 2. 劉晏愷 111年5月9日15時13分許 111年5月11日8時5分許 6公克之大麻花 新臺幣1萬元，以泰達幣(USDT)支付 新北市○○區○○路00號「統一超商藍山門市」 臺南市○○區○○路000號0樓「統一超商新家專門市」 Z00000000000