臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第354號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林左玉
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第983號，中華民國111年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第4322、145
15、15288、16464、25920、30175號，移送併辦案號：臺灣新北
地方檢察署111年度偵字第59738號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於其事實欄一之（二）、（六）部分暨定應執行刑部分均撤銷。
林左玉犯如附表一編號6所示之罪，處如附表一編號6所示之刑及沒收。
林左玉被訴販賣第二級毒品予柯清騰部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
林左玉知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為同條項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟先後為下列犯行：
一、基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國110年8月12 日上午7時許，在臺南市新營區某處，向真實姓名年籍不詳 綽號「阿鈞」之成年男子（下稱「阿鈞」），以新臺幣（下 同）47萬元代價，購入第二級毒品甲基安非他命400多公克 而持有之，嗣於同日16時許，為警持搜索票至林左玉位於新 北市○○區○○路000號14樓住處進行搜索，當場查獲附表一編 號1所示第二級毒品甲基安非他命7包等物，始悉上情。二、基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於110年10月1日18 時許，在新北市三重區環河南路某處，向「阿鈞」以50餘萬 元之價格購入第二級毒品甲基安非他命3包而持有之，嗣於 同日20時40分在新北市三重區光復路1段14號前，由不知情 之鍾典宏駕駛車輛搭載林左玉至該處停留，為警發覺形跡可 疑而進行盤查之際，林左玉即先主動坦承持有違禁物，並打
開袋子交出其所持有如附表一編號2所示之第二級毒品甲基 安非他命3包，自首而接受裁判。
三、基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品及第三級毒品混合 2種以上毒品之犯意，於110年（起訴書誤載為111年）12月 中旬某日，在新北市三重區忠孝橋下，向「阿鈞」以5萬元 購買約1兩之第二級毒品甲基安非他命、以每10公克1萬3,00 0元之價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命、以每包170元 之代價購入數量不詳之毒品咖啡包、以不詳代價取得毒郵票 1張而同時持有。嗣於111年1月6日19時30分，為警持搜索票 至其位於新北市○○區○○路0段000號15樓住處及社區公共空間 實施搜索，當場扣得附表一編號3⑴第二級毒品甲基安非他命 3包、⑵含第二級毒品麥角二乙胺、第三級毒品愷他命成分之 毒郵票1張【無證據證明林左玉主觀上知悉含有第二級毒品 麥角二乙胺成分，詳後述】、⑶第三級毒品愷他命2包、⑷含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包、⑸ 含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包等物。
四、①基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於111年2月17日1 6時許，在新北市三重區忠孝橋下，向「阿鈞」以100萬元購 買1公斤多之第二級毒品甲基安非他命而持有；②嗣於同年月 19日凌晨0時20分，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經 新北市三重區環漢路1段與中興南路口，為警方察覺形跡可 疑，乃由身著制服之新北市政府警察局三重分局二重派出所 警員林承平進行盤查之際，詎林左玉另基於妨害公務犯意， 突然以手猛力推擠警員林承平使之後退，而施以強暴行為， 隨即為警員林承平以現行犯逮捕，並當場扣得如附表一編號 4之第二級毒品甲基安非他命共7包，始悉上情。五、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於111 年4月16日在新北市三重區忠孝橋下，向「阿鈞」以4萬元購 買約1兩重之第二級毒品甲基安非他命、以每公克1,000元購 買重量不詳之第三級毒品愷他命而同時持有。嗣於同年月19 日19時許，在新北市三重區仁義街上停車場內，以1萬元價 金販賣3至4公克之第二級毒品甲基安非他命予林志賢。嗣林 志賢將購得之甲基安非他命拿回新北市○○區○○路0段00巷26 號住處存放，為警於同年月21日19時持搜索票至上址進行搜 索，當場扣得林志賢向林左玉購入如附表一編號6⑶所示之第 二級毒品甲基安非他命，再由警方同日19時30分至林左玉位 於新北市○○區○○街000號10樓住處及社區公共空間搜索，並 扣得如附表一編號6⑴⑵之甲基安非他命6罐、愷他命2罐等物 ，始悉上情。
理 由
甲、有罪部分（即附表一）
壹、程序部分
一、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於 審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形， 認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。 貳、得心證之理由
一、訊據被告對事實一至五所示犯行均坦承不諱（111偵4322卷 第92頁反面、94頁，原審卷第70-71、125-126、366頁，本 院卷第179、313、333頁），且有附表一證據欄所示證據可 憑，另有該附表扣得毒品欄所示之毒品可佐，足認被告前開 任意性自白與事實相符，應可採信。
二、販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之 價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端從事販毒交易之理，佐以被告供承「我是以4萬 元購入1兩（即35公克）甲基安非他命，再以1萬元賣出其中 3、4公克給林志賢」等語（本院卷第337頁），益徵其確係 基於營利意圖而販賣第二級毒品。又吸毒者鮮少一次囤積如 此大量之毒品供己施用，承受毒品變質或耗損之風險，堪認 被告各次取得附表一所示數量甚多之第二、三級毒品，應併 有銷售牟利給不同需求購毒者之意圖，且被告供稱：我承認 意圖販賣而持有本案第二級、第三級毒品等語（原審卷第12 6、366頁，本院卷第337頁），以其取得之毒品數量，已逾 單純自用所需，主觀上顯係基於販賣以營利之意圖而持有， 應屬明確。
三、從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。參、論罪部分
一、按甲基安非他命、麥角二乙胺係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮為同條項第3款所列管之第三級毒品 。核被告所為：⑴事實一、二、四①（即附表一編號1、2、4 ）部分，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪（共3罪）。⑵事實三（即附表一編號3）
部分，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販 賣而持有第二級、第三級毒品罪及同條例第9條第3項之意圖 販賣持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪。被告以一行為 同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。⑶事實四②（ 即附表一編號5）部分，係犯刑法第135條第1項之妨害公務 罪。⑷事實五（即附表一編號6）部分，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告意圖販賣同時持有 第二級、第三級毒品，應從一重論以意圖販賣而持有第二級 毒品罪，而其意圖販賣持有第二級毒品之行為，為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪）。被告所犯上開6罪 ，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重減輕
（一）累犯部分：
被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北 地方法院以98年度簡字第2857號判處有期徒刑6月及併科 罰金2萬元確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原 審法院以98年度訴字第4116號判處有期徒刑3年6月及併科 罰金8萬元確定；③製造第二級毒品未遂案件，經臺灣士林 地方法院以98年度訴字第421號判處有期徒刑3年確定；上 開①至③罪刑，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第2105 號裁定應執行有期徒刑6年8月確定（下稱甲案）；④製造 第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第20 55號判處有期徒刑4年確定；⑤施用毒品案件，經原審法院 以100年度訴字第2273號判處有期徒刑8月、6月，應執行 有期徒刑10月確定。上開④至⑤罪刑，經原審法院以101年 度聲字第345號裁定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱乙 案）。前開甲、乙案經接續執行，於108年10月8日縮短刑 期假釋出監付保護管束，並於109年10月19日保護管束期 滿未經撤銷假釋，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，皆為累犯。依司 法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前 科含製造及施用毒品案件，與本件意圖販賣而持有毒品罪 、販賣毒品罪同屬違反毒品危害防制條例之犯罪，被告甚 至為抗拒警方查獲其持有大量毒品而施以強暴行為，其係 於前案執行完畢後1年內再犯本案6罪，可見其對刑罰反應 力薄弱，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得 加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。（二）偵審自白部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均自白意圖 販賣而持有第二、三級毒品、販賣第二級毒品犯行，是就 事實一至三、四①、五所示5罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，並皆依法先加後減之（除 最重本刑無期徒刑不得加重外）。
（三）自首部分：
事實二部分，被告在有偵查犯罪職權之公務員無相當證據 懷疑此部分犯行前，主動交出附表一編號2所示第二級毒 品甲基安非他命3包等情，業據證人即警員張維文於原審 審理時證稱：警方於110年10月1日20時40分許盤查被告時 ，被告手上拿有一包黑色袋裝的不明物體，我們當下沒有 明確知道袋子裡面是第二級毒品甲基安非他命，從袋子外 面沒辦法詳細看出來裡面是什麼東西，因為袋子外觀不是 透明的，沒辦法清楚辨識裡面的物品，袋子不是完整包覆 ，我們覺得這東西不是單純一般物品，要再進一步確認， 所以請被告打開給我們看，並問被告是不是違禁物，被告 回答這是第二級毒品安非他命沒有錯（原審卷第283-286 頁），足認被告於警方尚無合理懷疑其涉有意圖販賣而持 有第二級毒品之犯行前，即主動交出並坦承持有3包甲基 安非他命。被告對於未發覺之罪自首，為鼓勵其勇於面對 刑事責任，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑（依法先加 後減，再遞減之）。
（四）刑法第59條適用部分：
辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷 第341頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯本件 意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品罪，均依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（其中事實二2 部分另有自首減輕事由），而本件扣案之第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，數量及重量 甚多，且被告對外販售甲基安非他命予林志賢（販毒價金 1萬元），造成毒品擴散流通，危害他人身心健康、影響 社會治安，佐以被告所犯妨害公務罪，係為免毒品遭查獲 而對員警為強暴行為，妨害員警執行盤查公務，漠視國家 公權力之執行，犯罪情節均非輕微，在客觀上難認有何足 以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之 情形，是本院綜合各情，認被告所犯上開罪行，並無科以
最低刑度仍嫌過苛而情輕法重，自無從依刑法第59條規定 酌減其刑。
三、公訴意旨雖認被告就事實三（即附表一編號3）所示意圖販 賣而持有含混合第二級毒品麥角二乙胺、第三級毒品愷他命 成分之毒郵票部分，係構成毒品危害防制條例第9條第3項之 意圖販賣第二級毒品而混合2種以上毒品罪並應加重其刑。 然而，扣案之毒郵票數量僅有1張，經依沖洗液進行鑑驗結 果，除檢出常見之第三級毒品愷他命外，同時檢出第二級毒 品麥角二乙胺，有臺北榮民總醫院111年3月9日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書㈢（111偵4322卷第76頁）可參 ，且被告亦供稱：毒郵票1張係向「阿鈞」購入甲基安非他 命、愷他命及毒品咖啡包時所取得，尚未施用過等語（111 偵4322卷第7頁反面、第9頁，原審卷第126、364頁），則被 告主觀上是否果然知悉毒郵票含有第二級毒品麥角二乙胺成 分，並非無疑，依罪證有疑、利歸被告原則，被告此部分行 為應論以意圖販賣持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪， 檢察官上開主張容有誤會，併此說明。
四、公訴意旨另認被告就事實五（即附表一編號6）部分，應分 別論以意圖販賣而持有第二、三級毒品罪、販賣第二級毒品 罪（共2罪）。惟按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋 找買主前，為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪，但如 販入後復行賣出一次，即為警查獲，自應成立販賣罪，其意 圖販賣而持有之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪（最高法院111年度台上字第3901號判決意旨參照） 。依被告於本院審理中所供：我於111年4月19日賣給林志賢 的甲基安非他命是在同年月16日向「阿鈞」買的，我這次向 「阿鈞」除了購買甲基安非他命外，還有第三級毒品愷他命 ，我承認是意圖販賣而持有上開毒品等語（原審卷第126頁 ，本院卷第336-337頁），可見其向「阿鈞」販入甲基安非 他命、愷他命後，進而賣出部分之甲基安非他命予林志賢， 佐以被告在數日後之同年月21日，為警在住處查獲附表一編 號6⑴、⑵之甲基安非他命6罐、愷他命2罐，堪信其販賣予林 志賢之甲基安非他命係購自「阿鈞」，依上開說明，其意圖 販賣而持有毒品之低度行為，應為較高度之販賣毒品行為所 吸收，不另論罪，公訴意旨主張應分論併罰，即有誤會，附 此說明。
五、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第59738號移送併辦 事實與本判決事實五即附表一編號6（即起訴事實一、㈥②） 部分，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予 審理，末此敘明。
乙、無罪部分（即附表二）
壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於110年9月8日凌晨4時許，在新北市○○區○○路0 段000巷00號之7「全家便利商店-三重湯城」店內，以3萬元 價格販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（約18.75公克）予 柯清騰，而價金部分則約定日後再行給付，嗣因於110年9月 9日17時許，警方持搜索票至柯清騰位在新北市○○區○○街00 巷00號8樓住處搜索，當場扣得其向林左玉所購入如附表二 編號1所示之第二級毒品甲基安非他命8包及吸食器等物，因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定； 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字 第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。且刑事訴訟法 上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意 旨參照）。
參、公訴意旨認被告有此部分犯行，係以被告之供述、證人柯清 騰之證述、110年9月8日凌晨4時許在「全家便利商店-三重 湯城店」之監視器錄影檔案及翻拍照片、臺灣士林地方法院 110年度聲搜字第550號搜索票、新北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司新北景刑五字第1104515846號毒品證物鑑定 分析報告為主要依據。
肆、訊據被告否認此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：我於110 年8月12日因毒品案件在板橋被查獲後，柯清騰沒多久也被 查獲，柯清騰因此懷疑我供出他，所以找我理論，我們在11 0年9月8日凌晨12點左右，在三重區湯城廣場的停車場碰面
，因為停車場在我家附近，所以我走路出門，我上柯清騰的 車談很久，後來把事情講清楚就不吵了，我自己去全家便利 商店三重中興店買東西然後回家，不知道柯清騰有無進去超 商內，我沒有在全家超商販賣毒品給柯清騰（本院卷第179- 180、333頁）。
伍、經查：
一、關於被告販賣第二級毒品予柯清騰之經過，證人柯清騰固於 警詢中證稱「警方查扣之毒品，是我跟一名叫左玉的男子， 以3萬元購買半兩重的安非他命，時間大約是110年9月8日0 時至1時，在三重區重新路湯城斜對面全家超商交易，左玉 從二重方向走過來跟我交易，我開一台自小客車過去」、「 9月8日0時許在三重區湯城對面的全家交易，我一樣用3萬元 向他購買半兩重的安非他命，但這次錢還沒給他，先欠著」 （110他7085卷第42頁反面-43頁）；於偵查中結證稱「（問 ：你總共跟林左玉買過幾次毒品？）三次…第三次是9月8日 晚上12點左右在三重重新路的湯城附近的全家，也是拿半兩 ，他說3萬先讓我欠」（110毒偵2013卷第41頁）等語。然而 ，於原審審理中卻改口證稱「…第三次（即本案這次）我約 被告到我車上，其實是要跟他吵架，我跟他爭執前二次都給 我這樣，後來我們小爭吵，他下車後我把車開走，發現車上 怎麼有一點點毒品，不知道是不是被告的，過2天警察找我 ，警察說林左玉，所以我就咬住『左玉』...」、「（問：110 年9月8日凌晨有無跟被告拿毒品？）我是找他吵架，沒有拿 毒品」、「我要勾他出來跟他吵架」、「我用借錢的理由騙 他出來」、「我頭先是用借錢的方式把他騙出來，他有點不 太肯，後來我才說要拿毒品，我們就碰面」（原審卷第334 、340、345頁），是證人柯清騰對於和被告碰面有無進行毒 品交易，先後證詞已有矛盾。
二、公訴意旨固以110年9月8日凌晨4時許之全家超商監視器畫面 ，主張被告在上開時間、地點販毒予柯清騰，然而：（一）經本院向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢確認本次交 易之全家超商地點，據該局函覆以「110年9月8日監視器 翻拍照片是在新北市○○區○○路○段000號『全家便利商店-三 重中興店』所調閱，因柯清騰於警詢時供述在三重區重新 路湯城對面全家與林左玉交易毒品，而誤植為三重湯城店 」，有新北市政府警察局刑事警察大隊112年3 月7日新北 警刑五字第1124451785號函暨後附地圖可參（本院卷第21 9-221頁），則檢察官主張被告在全家便利商店三重湯城 店販賣第二級毒品給柯清騰，與卷內事證並不相符。（二）觀諸全家便利超商三重中興店之監視器畫面翻拍照片，有
一名男子於110年9月8日4時34分許進入超商內【照片編號 2-2】，嗣於同日4時36分許離開超商【照片編號2-3】， 另一男子則於同日4時41分許出現在超商內【照片編號2-4 至2-6】（111偵25920卷第24頁反面-25頁）。被告雖承認 照片編號2-4至2-6之人為其本人、有在該日4時41分進入 超商買東西（本院卷第179、333頁），然對於柯清騰是否 有進出該超商，被告則稱並不清楚（本院卷第179頁）， 而證人柯清騰於原審審理時證稱「（問：照片編號2-2中 的人是不是你？）我忘了，我好像沒走進去」、「照片中 的人我完全看不出來」、「我印象沒有進到超商」（原審 卷第339、344頁），佐以照片編號2-2中之男子戴口罩、 身著黑色衣褲，但面容模糊、樣貌難以辨識，照片編號2- 3僅有男子背影，均無從確認監視器攝得之人是否為柯清 騰，況警方及檢察官在柯清騰偵訊期間，並未提示上述監 視器畫面中之男子供其確認，且柯清騰在警詢、偵查中皆 指證是在當天「0時至1時許」於全家超商和被告交易毒品 ，此與監視器畫面所示時間「4時36分至4時41分許」有明 顯落差，是以，檢察官提出之全家超商監視器畫面，難認 與柯清騰所指於同日「0時至1時許」在超商向被告購買毒 品有關，更無從補強柯清騰前開警詢及偵查中之指證。三、關於被告與柯清騰於110年9月8日凌晨相約碰面之原因，被 告於警詢中稱：他向我「借錢」（111毒偵4322卷第8頁）； 於偵訊中改稱：他找我有時候是「一起吸毒」（111偵4322 卷第91頁反面）；於原審準備程序中稱：他約我是要「借錢 」（原審卷第125頁）；於本院準備程序中稱：柯清騰懷疑 我出賣他，找我出來要「理論」（本院卷第179頁），其辯 解固然一再更易反覆，然始終未供述與柯清騰在上述時間碰 面交易（或交付）毒品。而證人柯清騰雖於警詢、偵查中一 致證稱在110年9月8日凌晨和被告在超商碰面交易毒品，然 於原審作證時否認此情，改稱當天是為了前2次「毒品交易 」之事而與被告爭論，是其證述亦有反覆矛盾之情。檢察官 提出之監視器錄影畫面翻拍照片，既與柯清騰指證向被告購 買毒品之時間有落差，無從為柯清騰警詢及偵查指證之佐， 而本件除證人柯清騰在警詢、偵訊中單方面不利於被告之證 詞外，並無其他事證足認被告確有此部分販賣毒品行為，自 難僅因被告辯解反覆不一或證人柯清騰於原審審理中翻易前 詞，即為不利於被告之認定。
四、至辯護人雖主張證人柯清騰於原審中證稱警詢時受警方威脅 、要求咬死被告（本院卷第315頁），惟經本院勘驗證人柯 清騰於110年9月10日警詢錄影錄音光碟（本院卷第313-314
頁），結果可見證人柯清騰於警詢時所為之證述，係採一問 一答之方式，期間可聽到電腦打字聲，聽取內容與警詢筆錄 所載文字互核一致，未見有遭警方脅迫或要求對被告為不利 指證之情形，故辯護人此部分主張，難認有據。另辯護人固 聲請將柯清騰遭扣案之8包甲基安非他命送指紋鑑定，以查 明該等毒品是否來自於被告（本院卷第191、325頁），惟依 卷內事證尚不足以認定被告有販賣第二級毒品予柯清騰，業 經本院詳述理由如前，則辯護人此部分聲請，即無調查必要 ，附此敘明。
陸、綜上所述，檢察官提出之證據方法，不足以證明被告有販賣 第二級毒品予證人柯清騰之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能 證明被告犯罪，應就此部分為被告無罪之諭知。丙、撤銷改判及駁回上訴之理由
壹、撤銷改判部分
一、原判決關於其事實欄一之（二）、（六）【即本判決事實五 （附表一編號6）、附表二】所示犯行，認被告事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。然而，事實五（即附表一編號6 ）部分，被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為高度之 販賣毒品行為所吸收，不另論罪，被告此部分所為僅需論以 販賣第二級毒品罪（1罪），原審誤對被告論以意圖販賣而 持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪（2罪），顯有未洽 。關於被告被訴販賣第二級毒品予柯清騰部分，檢察官提出 之證據方法，不足以證明被告有此部分犯行，原審未依前述 證據詳加推敲，就此部分遽論被告犯販賣第二級毒品罪，亦 有不當。被告以事實五（即附表一編號6）部分不應再論以 意圖販賣而持有第二級毒品罪，並否認販賣毒品予柯清騰為 由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於其事實欄一 之（二）、（六）【即本判決事實五（附表一編號6）、附 表二】部分撤銷，改判決如主文第2項所示，並就被告被訴 販賣第二級毒品予柯清騰部分，另為無罪諭知。原判決上開 部分既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗，亦應併予撤銷 。至檢察官以原判決定應執行刑部分過輕而提起上訴，惟原 判決有前述認事用法未洽之情，經本院就此部分據以撤銷而 重新量刑，是檢察官此部分上訴並無理由，附此敘明。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用、持有及製造毒品 等前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，具成癮性且對人體 有害，竟無視禁令，意圖營利而販賣第二級毒品，助長毒品 氾濫，所為危害社會秩序，參酌被告販賣毒品之數量及對價 ，暨其於偵審自白犯行之態度，以及自述智識程度與家庭經
濟狀況等一切情狀，就事實五部分量處如附表一編號6所示 之刑。
三、沒收部分
（一）未扣案如附表一編號6所示交易金額1萬元，為被告販毒予 林志賢之犯罪所得，應依第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（二）扣案如附表一編號6⑴所示甲基安非他命6罐，為本案查獲 之第二級毒品，除鑑驗耗損部分外，均應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，盛裝上開毒品 之包裝罐，因難以與毒品完全析離，亦一併沒收銷燬。扣 案如附表一編號6⑵所示第三級毒品愷他命2罐，屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 貳、上訴駁回部分
一、原審以被告就事實一至四①②部分犯罪事證明確，並審酌被告 前有槍砲、毒品及妨害風化等諸多前科紀錄，素行不佳，於 本案又鋌而走險，一再意圖販賣而持有大量毒品，進而對外 販售給他人，期間更有抗拒警方盤查而為妨害公務之舉，對 於社會治安及國民健康造成危害，復參酌其犯罪動機、目的 、手段、智識程度及事發後對大部分犯行均坦承不諱，犯後 態度良好，甚有悔意等一切情狀，就上開5罪分別量處如本 判決附表一編號1至5所示之刑。另就沒收部分敘明：①扣案 如本判決附表一編號1、2、3⑴⑵、4所示第二級毒品甲基安非 他命、含第二級毒品麥角二乙胺及第三級毒品愷他命成分之 毒郵票1張，均係查獲之第二級毒品，且該毒郵票上同時含 有愷他命成分，無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段併予宣告沒收銷燬。②扣案如本判決附表一編 號3⑶、⑷、⑸所示第三級毒品愷他命2包、含第三級毒品成分 之毒品咖啡包200包、含有混合2種第三級毒品成分之毒品咖 啡包6包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ③其餘扣案物（電子產品、吸食器、磅秤、夾鏈袋、存摺及 現金106萬元等），並無積極證據可認與本案犯行有關，爰 不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法、量刑及沒收諭 知均無不當，應予維持。
二、被告提起上訴主張其就本案犯行均予坦承，已有悔意，請求 從輕量刑。辯護人則為其主張：本件被告符合偵審自白、自 首減刑之規定，請求依刑法第59條減輕其刑後，再依刑法第 57條量刑標準，對被告從輕量刑。惟查：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其
罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。（二）原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並 考量被告坦承犯行之犯後態度，且其前曾有槍砲、妨害風 化、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，仍再犯本案意圖 販賣而持有第二級毒品罪，顯見其不知悔改，並就本件擬 販售之毒品數量加以審酌，以及有如前述偵審自白、自首 之減刑事由，復審酌其智識程度、家庭狀況等情，復以本 件被告於110年8月間首次遭查獲後，迄至111年4月間，仍 多次意圖販賣而持有第二、三級毒品，且持有毒品之重量 與數量甚鉅，危害他人身心健康，對社會秩序造成之影響 非輕，並為避免毒品遭警查緝而為妨害公務之犯行。原審 此部分量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具 體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之 違法或不當情事，原審量刑並無過重或失衡可言，其量處 之刑度均屬適當，且本案並無刑法第59條規定之適用，業 經本院詳述如前，從而，被告提起上訴指摘原審此部分量 刑過重為無理由，應予駁回。
三、檢察官上訴意旨主張：事實二部分，證人即員警張維文於原 審中證述由被告形色查看，已有合理懷疑被告手上持有係違 禁物等語，而被告在接受員警盤查、被動詢問手上持有袋裝 內容物之際，未在第一時間坦承為違禁物，俟至賓士車內人 士衝下車時，始向員警坦認為毒品，顯見被告發現情勢不利 ，勢必會遭查悉之情形下始行承認，縱認符合自首要件，惟 其自首行為實乃基於客觀情勢所迫，理當不予減刑，原審認 被告符合自首要件予以減刑，容有違誤。然而，依證人即員 警張維文於原審審理時證稱：警方執行巡邏勤務時，見被告 刻意閃躲進巷子裡，故上前確認身分資料，被告受盤查時神 色略為慌張、身體有點顫抖，並手持黑色不透明袋裝的不明 物體等語（原審卷第283頁），由員警所證上情，足見被告 當時雖形跡可疑，然非現行犯，其持有之毒品係裝在黑色不 透明之塑膠袋內，並未顯露在外，亦無從自外觀得知內裝物 品為何，應認員警判斷被告持有違禁物，僅係出於辦案經驗 之主觀上單純懷疑，而未達合理懷疑之程度，則此部分毒品 之查獲，實係被告主動提出，其行為應符合刑法第62條前段 自首規定，考量被告在警方查獲前主動供出犯行，自首而接
受裁判，爰依刑法第62條規定減輕其刑，原審業已詳述被告 構成自首及予以減刑之理由，其認定並無違誤之處，檢察官 執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項持憑己 見而為不同之評價，重為爭執，此部分上訴亦無理由，應予 駁回。
參、末參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟 被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最 後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之， 無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑， 不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序， 更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違 反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第4 89號刑事裁定意旨參照）。本件被告所犯附表一編號1至4、 6所示5罪，固有可合併定應執行刑之情，然其甫經原審判處 罪刑，且於本案被訴各罪均尚未確定，揆諸前開說明，認宜 俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為 適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。