臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 陳孝泓
（另案於法務部○○○○○○○執行，現寄押於法務部○○○○○○○○）
指定辯護人 姜俐玲律師(義辯)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第579號，中華民國111年8月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2046號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，甲○○處有期徒刑貳年柒月。
事實及理由
一、審理範圍
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡、查本件上訴人即被告甲○○提起上訴，刑事上訴狀載明：「我 承認有錯有罪，但不應是如此重罪，望此次鈞長能輕判」等 語（見本院卷第27頁）又被告及其辯護人於本院準備程序時 陳稱：「（上訴要旨？）我對於原審判決書認定之事實及罪 名、沒收部分均不爭執，僅就量刑部分上訴」（見本院卷第 104頁），於本院審理時亦稱：「（僅就量刑部分提起上訴 ？）是」等語（見本院卷第134頁），業已明示僅就原判決 之刑部分提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本 院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，不及於原判決所認 定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠、犯罪事實
甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品之犯意，於民國109年12月5日21時許，使用其 所有LG手機（顏色：白色，SIM卡：0000000000號，IMEI：0 00000000000000號）連接網路，在交友軟體BAND以暱稱「愛 FuN泗」在「求執 尋菸 找飲介紹所」及「新北市 台北市 基隆區 硬甜糖 大呼過癮！」之群組公佈欄上刊登「麻DO？ 花咳？有人需要來點少許的確幸嗎？」等隱含販賣毒品內容 之訊息文字，適有桃園市政府警察局平鎮分局員警於109年1
2月6日執行網路巡邏勤務，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有 異，遂佯裝為買家私訊甲○○，進而另以通訊軟體「TELEGRAM 」詢問毒品買賣事宜，雙方達成由甲○○以新臺幣（下同）9, 000元價格，販賣第二級毒品大麻花3公克予員警之合意，嗣 甲○○於109年12月7日15時30分許至雙方約定之新北市○○區○○ 路000號前，欲將大麻花1包交付予佯裝買家之員警時，經員 警交付9,000元現金與甲○○，同時表明身分後當場逮捕甲○○ 而未遂，並扣得含有大麻花1包（淨重：2.7927公克、驗餘 淨重：2.7170公克）及上開手機1支等物。㈡、罪名
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。
⒉其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、關於刑之加重、減輕事由
㈠、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官 若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累 犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告 可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所 定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭 110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查檢察官雖於 原審及本院審理時主張被告構成累犯，應依法加重其刑一節 。然本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，亦未就此加 以舉證，難認檢察官於前階段構成累犯事實已盡其實質舉證 責任，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被 告論以累犯或依累犯規定加重其刑。
㈡、刑之減輕事由
⒈被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。
⒉被告歷於偵、審自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，爰刑毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊被告同時有2以上刑之減輕事由，並依刑法第70條規定，遞減 之。
㈢、本件無刑法第59條酌減其刑之適用，茲說明如下： ⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第10 64號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判 決意旨可參）；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於 客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88 年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。至行為人 犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪 後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅 屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。 ⒉被告歷於偵查及審理均自白本件販賣第二級毒品未遂之犯行 ，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 規定遞減輕其刑，相較原本之法定刑，已有減輕，要已無情 輕法重之憾。又本件被告販賣毒品之犯刑固屬未遂，然其係 於交友軟體群組內公佈欄上對不特定多數人刊登隱含販賣毒 品訊息，其販毒行為顯然助長毒品流通，復考量被告行為時 年滿29歲，正值壯年且已具相當社會智識，自應依循正軌獲 取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工作者， 顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告既無畏嚴刑之峻厲 ，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險販賣毒品欲供他人施用， 自仍應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微， 洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀 上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其 刑之餘地。是被告及其辯護人前開上訴理由，即難認有據。四、撤銷改判之理由
㈠、原審經審理後，認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查，本件檢察官於前階段構成累犯事實未盡實質舉 證責任，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑，業 如前述，原審未予詳查，逕論以累犯並裁量加重其刑，自有 未洽。
㈡、被告提起上訴，其上訴理由謂以：本件不應論累犯並加重其 刑，請求依刑法第59條酌減其刑等語，而指摘原審量刑過重 ，依前所述，即為有理由，自應由本院就原判決關於刑之部 分，予以撤銷改判。
五、科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，前有施用毒 品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，當知悉毒 品具有成癮性、濫用性，竟仍為本案犯行，藐視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，以在交友軟體群組公佈欄刊登隱含販賣毒品 內容之訊息方式，販賣第二級毒品，所為非但增加毒品在社 會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心 健康，對社會治安亦有相當程度之危害，所為誠屬不該，所 幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品予 他人之結果，另考量被告犯罪後始終坦承販賣第二級毒品未 遂之犯行，態度尚可，兼衡其自承國中肄業之智識程度、入 監前業工，月收入約4至6萬元，與母親、配偶及未成年子女 1名同住，需扶養母親及小孩之家庭經濟生活狀況等一切具 體情狀（見原審卷第163頁），量處如主文第2項所示之刑， 以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日