臺灣高等法院刑事判決
111年度重上更四緝字第2號
上 訴 人
即 被 告 郭茂強
選任辯護人 許峻銘律師
洪婉珩律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣臺北地方法院89年度重
訴字第10號，中華民國89年12月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署88年度偵字第27192號、第27193號、89年度偵
字第2838號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭茂強殺人部分撤銷。
郭茂強殺人，處有期徒刑捌年。
事 實
一、郭茂強（綽號「阿文」）於民國88年12月13日晚間，與友人 在臺北市○○區○○○路0段00號1樓「長廊西餐廳」（下稱餐廳 ）內飲酒，至翌（14）日凌晨1時許欲離去時，於餐廳門口 偶遇舊識劉昱君偕同潘蔚宗及綽號「阿峰」之男子（真實姓 名年籍不詳）欲至餐廳，郭茂強遂與劉昱君等人返回餐廳內 共同飲酒。未久，郭茂強及劉昱君因敬酒問題發生口角，經 服務人員勸解後，劉昱君、潘蔚宗及「阿峰」乃先行離去； 然於返回新北市新店區劉昱君租住處（地址詳卷）後，潘蔚 宗提議向郭茂強尋仇，劉昱君遂與潘蔚宗攜帶藏置屋內之西 瓜刀2把，與「阿峰」於同日凌晨3時40分許返回餐廳，劉昱 君及潘蔚宗即分持西瓜刀至餐廳包廂外，高聲叫喊郭茂強之 綽號「阿文」，郭茂強聞聲走出包廂時，即遭劉昱君持西瓜 刀架住脖子而無法動彈，此際，原與郭茂強在包廂內飲酒之 古易哲（更名古奕男）及郭世海、張家祥、王敏圓（均經檢 察官為不起訴處分確定）依序走出包廂查看，劉昱君見狀即 持刀揮及古易哲之右手臂，潘蔚宗則持刀揮及張家祥之右手 無名指，致其等分別受有刀傷，古易哲受傷後旋出拳毆打劉 昱君眼部反擊（劉昱君、古易哲互訴傷害部分，均經原審判 決公訴不受理確定；張家祥受傷部分未據告訴），劉昱君因 而倒地，而郭茂強趁機掙脫劉昱君之挾持，奪下劉昱君所持 之西瓜刀後，因潘蔚宗復持刀欲攻擊郭茂強，經郭茂強側身 閃避後，郭茂強明知西瓜刀為大型鋒銳之兇器，持以砍殺人 體，可造成重大之創口，極可能造成他人死亡結果，仍基於
即使發生他人死亡結果亦不違背本意之殺人不確定故意，見 潘蔚宗於混亂中背對渠，郭茂強即伺機持西瓜刀朝潘蔚宗左 背部猛砍1刀，因潘蔚宗旋以左手撥擋，其左手亦遭砍及， 致潘蔚宗受有左背部長達18公分之切割傷及左手虎口裂傷， 當場傷重倒地，郭茂強、郭鴻彰見狀即乘隙奪門逃逸。潘蔚 宗經送醫急救，因背部在左肩胛骨下近中線自頭頂往下40至 60公分，有斜走之刀創長18公分，且該刀創為切割深入左第 8肋骨切斷至左胸腔，造成大量出血，於同日凌晨4時許，因 左胸血胸而休克死亡。嗣經警逮捕劉昱君、張家祥、古易哲 、王敏圓及郭世海等人，始循線查獲郭茂強。
二、案經潘蔚宗之父潘泰城訴由臺北市政府警察局中山分局移請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
僅上訴人即被告郭茂強（下稱被告）提起上訴，檢察官未上 訴，是被告無罪部分、同案被告劉昱君、古易哲公訴不受理 部分皆已確定，本院審理範圍僅限於被告有罪部分。二、證據能力部分
㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，經本院於 最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護 人均未聲明異議（見本審卷第173至179頁），本院審酌各該 證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定
，俱有證據能力。
㈡又下列引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地與劉昱君等人發生衝突及掙 脫劉昱君之挾持等情，惟否認殺人犯行，辯稱：案發時伊沒 有搶到西瓜刀，亦未持刀砍被害人潘蔚宗，證人張家祥、古 易哲、王敏圓及郭世海是為了交保才勾串要伊承擔罪責；郭 鴻彰曾向伊承認他殺了潘蔚宗，劉昱君的西瓜刀混亂中被搶 下後，被餐廳人員撿到，由徐偉泰交給餐廳老闆，伊掙脫劉 昱君挾持之後，手上也沒有西瓜刀，徐偉泰、時延瑩、李子 碩可以作證云云；辯護人則為被告辯稱：證人古易哲證稱無 法確定被告是否有砍到潘蔚宗，證人藍恭逵稱被告跟潘蔚宗 躺的地方有一段距離、沒有看到被告拿刀，被告始終沒有跟 潘蔚宗打架，遑論拿刀，證人徐偉泰也證稱潘蔚宗是跟郭鴻 彰抱在一起，不是跟被告在同一邊等證詞，是被告在案發當 時是被劉昱君架住，並與劉昱君扭打，且與潘蔚宗相隔一段 距離，潘蔚宗不可能由被告砍殺致死；王敏圓、郭世海等人 與被告有衝突，而徐偉泰、藍恭逵等證人沒有與被告有衝突 ，其等證詞之可信性較高；被告衣物無潘蔚宗血跡反應，而 被告跟潘蔚宗並不認識也無嫌隙，被告主觀上沒有殺人犯意 ；另證人張家祥證稱潘蔚宗是看到劉昱君與被告抱在一起就 過去要砍被告，被告才從地上拿刀反擊，古奕男證稱潘蔚宗 要揮刀砍伊等，因此被告當時是面臨不法侵害，若被告真有 揮刀砍殺潘蔚宗，亦為正當防衛行為云云。然查： ㈠被害人潘蔚宗確係因背部刀切割傷，背部在左肩胛骨下近中 線自頭頂往下40至60公分，有斜走之刀創長18公分，且該刀 創為切割深入左第8肋骨切斷至左胸腔，致大量出血左胸血 胸休克死亡等情，業經檢察官督同法醫師相驗並經解剖認定 屬實，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖筆錄及 法務部法醫研究所（88）法醫所鑑字第1412號鑑定書、相驗 報告書在卷可稽（見相字第947號卷第10頁、第12頁、第14 頁、第16頁、第19至25頁、第53至58頁），此部分事實首堪 認定。
㈡關於被告於上開時地因敬酒問題與劉昱君發生口角，以及劉 昱君於返家後，復依被害人潘蔚宗之提議，與之共同攜帶西 瓜刀2把，折回現場找被告尋釁之事實，已據證人劉昱君於 警詢及檢察官偵查中供述：被告喝醉了跟伊起衝突後，伊及 潘蔚宗坐「阿峰」的車回到新店租屋處，潘蔚宗說：「等一
下我去拿個東西」，結果拿了2把西瓜刀下來回到車上，說 「剛才『阿文』跟你吵架，回去找他算帳」，他還打電話去長 廊西餐廳問被告在不在，他說有，就將1把刀交給伊，於是 伊等又搭「阿峰」的車回餐廳等語明確（見偵字第27192號 卷第11頁、第271頁反面）。
㈢次查，被告砍殺被害人之經過：
⒈證人即在場者張家祥於偵查中供稱：潘蔚宗是被告拿刀砍的 ，被告搶到劉昱君的刀子後從潘蔚宗的背部砍下等語（見偵 字第27192號卷第107頁）；在原審證稱：當時伊等發覺外面 更吵，古易哲、郭世海、伊及王敏圓和時延瑩就出去看是何 情形，出去後伊看到劉昱君拿著刀子架在被告脖子上，另外 潘蔚宗也拿刀往伊這邊砍過來，因為伊認識劉昱君就說都是 自己人不要打，並用手去擋刀子，結果右手無名指就被割傷 了，伊趕緊閃到旁邊喊說不要打了，潘蔚宗砍伊之後，剛好 劉昱君倒下去，潘蔚宗看到他倒下去就趕過去砍被告，被告 看到潘蔚宗過來，就從地上撿刀子閃身，當時潘蔚宗跟被告 沒有完全面對面，被告有點側身躲避潘蔚宗的砍殺，如果被 告不閃的話，就可能被潘蔚宗砍到；伊看到被告有砍到潘蔚 宗，但砍到哪裡就不知道等語（見原審卷一第192至194頁） ；在本院更一審證稱：潘蔚宗是被告砍的，當時劉昱君已倒 下來了，郭鴻彰到門外去了等語（見本院上更一審卷一第76 之1頁）。
⒉證人即在場者古易哲於偵查中供稱：當時伊等坐在包廂內， 聽到越來越大聲的爭吵，伊出去看到劉昱君拿西瓜刀橫著架 住被告的脖子，劉昱君看伊出來，以為伊要幫被告，就揮刀 砍伊，砍到伊右手臂，劉昱君砍伊後，伊有回他1拳，打到 他眼睛，伊朋友陸續出來，潘蔚宗以為伊等要幫被告，就揮 刀砍伊等，伊當時站在與劉昱君同一個方向，伊打了劉昱君 之後，被告趁機搶到劉昱君的刀，然後因潘蔚宗背對著被告 ，被告就順勢砍了潘蔚宗1刀；後來因老闆娘說有後門，且 警察來了，伊等陸續走出後門就被抓等語（見偵字第27192 號卷第107頁反面、第299頁反面至300頁），於原審證稱： 被告砍潘蔚宗的刀子是被告從劉昱君那裡搶來的，當時被告 身邊還有跟一個人；伊以前和被告不認識，是因張家祥邀約 才去喝酒的；被告被挾持時伊有看到，當時劉昱君以為伊要 幫被告，就用刀子劃到伊，伊就出拳打他，被告就從劉昱君 手中搶走刀子等語（見原審卷一第44頁）；於本院上訴審中 證稱：當時伊看到被告與劉昱君打在一起，因為劉昱君拿刀 揮伊時，被告正好有空隙可以奪刀，伊也打到劉昱君的右眼 ，刀子就被被告奪走，伊有看到被告拿刀子對著另1個拿刀
子的（即潘蔚宗）揮等語（見本院上訴審卷第212至213頁） ；於本院更一審中證稱：伊有看到被告拿刀子劃人家，那個 人不是劉昱君等語（見本院上更一審卷一第75頁）。 ⒊證人即在場者王敏圓於原審證稱：當時伊是最後走出包廂的 人，伊出來第1眼是看到潘蔚宗，那時他已受傷，很痛苦的 靠在包廂牆邊，且當時他旁邊站的人就是被告等語（見原審 卷一第64頁）；於本院上更二審時證稱：當時很暗，而且伊 是最後1個出來的，伊能確定的就是被告有拿刀子等語（見 本院上更二審卷第88頁）。
⒋證人即在場者郭世海於原審證稱：當時劉昱君拿刀架著被告 ，劉昱君看到包廂有人出來，就向包廂門口砍，古易哲打了 他1拳，劉昱君不知道怎麼燙傷的，被告就拿到了刀子，潘 蔚宗也有拿1把刀，伊沒有看到其他人有拿刀子，伊看到潘 蔚宗當時已受傷，被告當時手中還拿著刀子，沒有其他人拿 刀等語（見原審卷一第64頁）；於本院上訴審中證稱：當時 古易哲第1個出來，伊是第2個，本來劉昱君是拿刀架著被告 ，劉昱君看到有人出來，就拿刀朝門口揮並且往旁邊閃，後 來被告拿到劉昱君的刀就往潘蔚宗方向衝，現場當時只有2 把刀，只有潘蔚宗、被告有拿刀等語（見本院上訴審卷第17 2至175頁）；於本院更一審中證稱：當時只有被告和潘蔚宗 有拿刀，伊是出去勸架的時候受傷，當時伊很痛，斷了三根 筋，一直看伊的手，等伊抬頭一看，潘蔚宗就已經倒了，當 時是被告拿刀衝向潘蔚宗，被告在伊右邊，潘蔚宗在伊左邊 ，伊沒有看到有沒有其他的人拿刀，那個地方很小，是在包 廂外面，那時候沒有人靠近，伊不認識郭鴻彰，不可能把被 告跟郭鴻彰認錯，伊確定帶著刀衝過去的是被告等語（見本 院上更一審卷一第71至74頁）；於本院上更二審時證稱：當 時伊等出去是古易哲走前面與劉昱君扭打，被告有拿到刀子 等語（見本院上更二審卷第87頁）。
⒌證人劉昱君於偵查中證稱：伊沒有看到潘蔚宗何時被砍，但 伊架著被告時，潘蔚宗尚未被砍；伊的刀子在伊被打1拳後 ，推倒在地時被搶走了等語（見偵字第27192號卷第273頁正 、反面）、於原審中證稱：潘蔚宗被砍時，伊也倒在地上， 所以沒看到誰砍他，伊看到倒地的潘蔚宗，在他旁邊有被告 和阿彰，手拿刀子的是被告（見原審卷一第44頁）、於本院 更三審時亦證稱：潘蔚宗被殺傷倒在地上時，伊看見被告持 刀與郭鴻彰站在潘蔚宗旁邊，沒注意到郭鴻彰手上是否有刀 等語（見本院上更三審卷第115至116頁）及證人即在場者李 子碩於偵查中證稱：有一個胖胖的（指被告）被人拿刀架著 ，有人在勸不要這樣子，隨後一陣混亂，他們就跑出去了，
當時有2個人在喊刀子放下，把人拉開，被架住的那個人呆 呆站著，他有用手搶刀子；沒見到（潘蔚宗如何被殺）等語 （見偵字第2838號卷第141頁）。依證人劉昱君、李子碩之 供證，雖均未看見被害人如何遇害，惟證人劉昱君所證其持 刀架住被告時，潘蔚宗尚未遭砍、其西瓜刀遭搶走及潘蔚宗 倒地時，被告手持西瓜刀站在旁邊、證人李子碩所指「被刀 子架住之人」（指被告）有用手搶刀子等節，則與前述證人 張家祥、古易哲、王敏圓及郭世海之證言，大致符合，堪信 為真。
⒍互核上開證人之證詞若合符節，並無扞格矛盾之處，是案發 時證人劉昱君返回餐廳，持西瓜刀架住被告頸部，原與被告 在包廂內飲酒之古易哲、郭世海、張家祥、王敏圓依序走出 包廂查看，劉昱君見狀即持刀揮及古易哲之右手臂，潘蔚宗 則持刀揮及張家祥之右手無名指，致其等分別受有刀傷，古 易哲遭砍傷後旋出拳毆打劉昱君眼部反擊，劉昱君因而倒地 ，而郭茂強趁機掙脫劉昱君之挾持，奪下劉昱君所持之西瓜 刀後，因潘蔚宗持刀欲攻擊郭茂強，經郭茂強側身閃避，後 於混亂中潘蔚宗背對被告，被告即持西瓜刀朝潘蔚宗背部砍 殺1刀等節，堪以認定。
㈣被告主觀上具有不確定殺人故意
⒈刑法上殺人與傷害致人於死之區別，應視加害人有無殺意為 斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無 殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有 無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決 意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯 ；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。 審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合 判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所 存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人 與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時 的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈 足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情 況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否 具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可 能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有 殺人之不確定故意（最高法院110年度台上字第5953號刑事 判決可資參照）。
⒉人體乃血肉之軀，軀幹內有重要臟器，為人體要害部位，倘 受相當長度之利刃攻擊，極易造成臟器毀敗、流露、大量出
血致死之結果，此乃周知之事。被告持以砍殺被害人之西瓜 刀並未扣案，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提出相似之西瓜 刀予證人劉昱君指認，證人劉昱君於偵查中證稱：臺灣臺北 地檢署提供之西瓜刀與伊、潘蔚宗所持西瓜刀之刀刃、長度 相符，僅把柄不同等語，有證人劉昱君於89年3月9日偵訊筆 錄及西瓜刀之照片在卷可稽（見偵字第27192號卷第224至22 6頁）；而觀該西瓜刀為金屬製，外觀無銹蝕，刀刃處鋒銳 、無缺口，長度約40公分，如於近距離持該西瓜刀朝被害人 背部用力揮砍，其穿透力之高、對被害人身體生命所構成之 威脅，遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，極可能 裂肌斷骨、砍毀重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害 人死亡之結果，此乃一般常識，被告為具有智識能力之成年 人，顯可預見該西瓜刀具有強大之殺傷力，朝人體背部揮砍 ，極可能發生死亡之結果。
⒊而由被害人遭砍傷長達18公分、深入左胸腔並切斷左第8肋骨 之傷口，足見被告持西瓜刀揮砍被害人，顯係使盡全力，其 用力之猛烈，亦徵被告應有預見其所持之西瓜刀具有相當致 命之殺傷力，足以奪取人之性命，倘持該西瓜刀猛力攻擊他 人之身體，均可能傷及人體之重要維持生命之臟器或因肢體 動脈斷裂造成失血過多而導致死亡之結果，被告應有置被害 人於死之不確定故意，實屬灼然。
⒋查被告與被害人原不相識，彼此無私人仇怨（見原審卷第43 頁），案發當日起因於被告與劉昱君因敬酒問題發生口角， 被害人與劉昱君原已先行離開，被害人提議返回餐廳找被告 尋仇，劉昱君遂與被害人攜帶西瓜刀2把返回餐廳始爆發本 案，此等事件應不足引起被告非致潘蔚宗於死之強烈意念， 且參酌行為前後狀況、2人相識關係，尚難認為行為當時， 被告已萌生「深刻怨恨（憤）程度」；而被告朝被害人背部 揮砍1刀後，被害人倒地已無反抗能力，被告復無繼續持刀 揮砍被害人之行為，尚不足認定被告於行為時有殺人之直接 故意。然承上交互以觀，被告於案發時本係空手為劉昱君持 刀所制，其於有死傷危險中乘機奪得西瓜刀，又見與劉昱君 同夥前來之被害人持刀攻擊，經被告側身閃避後，始對被害 人起殺意，及被告持刀下手部位、被害人傷勢等，顯見被告 有預見被害人死亡可能，是其主觀上出於殺人之不確定故意 至明。
㈤按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測 謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以 分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實
。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障 緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測 試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，經鑑定人 分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作 為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐 證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法 院103年度台上字第757號刑事判決參照）。被告於內政部警 政署刑事警察局先經測前會談，再經Polygraph儀器以區域 比對法（The Zone Comparison Technique，簡稱ZCT）、沈 默回答法（The Silent Answer Test，簡稱SAT）、激勵測 試法（The Stimulation Test，簡稱ST）等方法測試，分析 測謊結果：被告對於「你有拿刀砍潘蔚宗嗎？」、「12.14 凌晨，你有拿刀砍潘蔚宗嗎？」2問題回答「沒有」，均呈 不實反應等情，有該局89年3月31日刑鑑字第41183號鑑驗通 知書在卷可參（見偵字第27192號卷第288至290頁），且被 告及其辯護人亦未指陳鑑定人及方法有何問題，自得以之為 被告前揭犯行之補強證據。
㈥被告所辯之論駁
⒈被告辯稱：證人張家祥、古易哲、王敏圓及郭世海於警詢時 並未指證伊搶下劉昱君的西瓜刀砍潘蔚宗，嗣後於偵查中改 口供證伊搶刀之後砍被害人，係相互勾串故入人罪，以期獲 得交保云云。然證人張家祥與被告乃屬舊識，其於案發當日 猶偕古易哲、王敏圓及郭世海等人，與被告在餐廳飲宴，復 於被告遭劉昱君持刀挾持時，共同挺身解圍，且被告自始即 辯稱被害人係郭鴻彰所殺（見偵字第27192號卷第169頁）， 證人等與郭鴻彰既不認識更無情誼，倘真為交保而串供，大 可異口同聲指證被害人係郭鴻彰所殺，殊無刻意對較為熟識 之被告為構陷誣攀之必要；況渠等斯時既均因本案遭收押禁 見中，苟非親眼目睹前開事實，自無法為此大致相符之證述 ，況且，證人張家祥、古易哲、王敏圓、郭世海在交保後於 歷審仍具結而為指證被告之供述，顯見該等證人之前揭供證 ，並非係為求交保所為。被告所辯證人等係故入其罪，以期 獲得交保乙節，自無足採。
⒉被告辯稱：事後郭鴻彰告訴伊，潘蔚宗是他砍的，因郭鴻彰 手上有刀傷，可以證明是郭鴻彰搶潘蔚宗的刀，再持刀殺傷 潘蔚宗云云。然此為證人郭鴻彰所否認（見原審卷一第235 頁、本院上訴審卷第46頁、本院上更一審卷一第95頁），復 與證人古易哲於原審供稱：伊喝酒時有看到郭鴻彰，但出來 後伊沒有見到郭鴻彰等語，證人張家祥證稱：伊出來時沒看 到阿彰（即郭鴻彰），伊沒看到阿彰與潘蔚宗打鬥等語（見
原審卷一第236至237頁），證人王敏圓證稱：潘蔚宗被殺傷 倒地，表情很痛苦，看見郭茂強與他帶來的小弟（指郭鴻彰 ）在旁邊，被告手上拿刀等語（見偵字第27192號卷第285頁 ），證人劉昱君於原審中證稱：那天情形很混亂，潘蔚宗被 砍時，伊也倒在地上，所以沒看到誰砍他，伊看到倒地的潘 蔚宗，在他旁邊有被告和阿彰，手拿刀子的是被告等語（見 原審卷一第44頁）相勾稽，堪認上揭證人雖因當時情況混亂 ，而就被害人遭砍殺時是否看見郭鴻彰在場乙節，所述不一 ，然就持刀者為被告而非郭鴻彰，則始終相合；且郭鴻彰當 天僅受有①左食指割傷2×0.5×0.5公分②右中指割傷1×0.5×0.5 公分之輕微傷害，有天主教耕莘醫院永和分院於90年7月12 日以90耕永字第0723號函暨郭鴻彰88年12月14日就診資料在 卷可稽（見本院上訴審卷第193至194頁），而被告當天所受 之右肘部切割傷長度共4.5公分，深度全皮層裂開至皮下組 織可見脂肪組織，則有長庚紀念醫院診斷證明書附卷足考（ 見27192偵卷第224頁），較之郭鴻彰所受之傷害為重，更足 佐被告參與衝突、奪刀之情形，被告所辯：郭鴻彰受有手傷 ，可證明被害人為其所砍殺云云，顯屬無憑。
⒊證人徐偉泰雖於偵查中稱：伊從頭到尾只見被告和劉昱君扭 打在一起，伊覺得潘蔚宗不大可能是被告殺的等語（見偵字 第2838號卷第140頁反面），然依其陳述內容，顯係其個人 臆斷之詞；又其於原審及本院歷審證稱：以伊站的角度看， 被告跟劉昱君倒在一邊，郭鴻彰跟潘蔚宗倒在廁所那邊；老 闆娘喊警察來了時，伊沒看到被害人，只看到郭鴻彰身上、 手上有血跡，從伊右前方往伊左後方匆忙跑走，伊沒注意他 是否有拿刀等語（見原審卷一第84頁，本院上訴審卷第65頁 、本院上更一審卷一第143頁、本院上更二審卷第182頁）及 證人藍恭逵於歷審證稱：當時伊沒有看到潘蔚宗是何人殺的 ，伊沒有看到被告與潘蔚宗打，因為被告與劉昱君打在一塊 ，整個過程蠻混亂的，伊看到的時候，被告跟潘蔚宗躺的地 方距離約有2公尺等語（見本院上更一審卷二第28頁、第157 至158頁、本院上更二審卷第182至183頁），然證人徐偉泰 、藍恭逵均未親眼目睹郭鴻彰持刀或砍殺被害人，而以當時 情況混亂，人數眾多，不可能逐個去看等語，亦為證人徐偉 泰所自承（見原審卷第85頁），其等所見是否為被告當時動 向之全貌及始末，本屬有疑；至證人許偉泰證稱：時延瑩有 說潘蔚宗是郭鴻彰砍的，劉昱君的刀子掉在地上後，伊撿到 交給周文緯云云（見本院上訴審卷第65頁、本院上更二審卷 第182頁），所謂「被害人係郭鴻彰所殺」更僅係聽自時延 瑩之傳聞，且證人時延瑩於原審調查時證稱：有些人伊不認
識，不清楚誰和誰在打，潘蔚宗個子比較小，伊沒有特別注 意到他，是事後人散去，伊才發現潘蔚宗在場，印象中只有 看到劉昱君拿刀，沒看到其他人拿刀，潘蔚宗當時和誰在扭 打伊不知情，伊看到被告時是劉昱君拿刀架在他脖子上那一 幕，後來伊就被推開了等語（見原審卷二第17頁），於本院 上訴審陳稱：伊看到的是劉昱君拿西瓜刀架著被告的脖子， 知道他們有在扭打，但看不清楚，且當時也沒有看到潘蔚宗 ，人跑光了，才發現潘蔚宗躺在那裡等語（見本院上訴審卷 第142頁），是其顯未目睹被害人被何人砍殺；另證人周文 緯到庭證稱：伊沒有拿到刀，也始終沒有看到這把刀，伊不 知道為何徐偉泰要說當天他有把兇刀交給伊，本案與伊無關 ，伊沒有必要作偽證等語（見本院上更一審卷一第202頁、 上更二審卷第232頁），證人徐偉泰此部分所證亦與證人時 延瑩、周文緯所述不符。是證人徐偉泰、藍恭逵前揭證詞， 自均難憑為被告有利之認定。
⒋正當防衛，以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊 急防衛情狀之現在不法之侵害，且所施之防衛手段須具有必 要性為要件。如侵害已經結束，或預料有侵害而尚未發生， 均非存有緊急防衛情狀，自無正當防衛可言（最高法院111 年度台上字第3343號判決意旨參照）。查被告固係先遭劉昱 君持西瓜刀架住脖子而無法動彈，然其後即因張家祥、古易 哲、郭世海、王敏圓走出包廂查看究竟，劉昱君向渠等揮刀 後，古易哲並出拳毆打劉昱君，劉昱君因而倒地後，被告乃 趁此機會掙脫劉昱君之挾持，搶下劉昱君所持之西瓜刀，則 此時劉昱君對被告之不法侵害已不復存在；復核證人張家祥 於原審供證：出去後伊看到劉昱君拿著刀子架在被告脖子上 ，另外潘蔚宗也拿刀往伊這邊砍過來，因為伊認識劉昱君就 說都是自己人不要打，並用手去擋刀子，結果右手無名指就 被割傷了，伊趕緊閃到旁邊喊說不要打了，潘蔚宗砍伊之後 ，剛好劉昱君倒下去，潘蔚宗看到他倒下去就趕過去砍被告 ，被告看到潘蔚宗過來，就從地上撿刀子閃身，當時潘蔚宗 跟被告沒有完全面對面，被告有點側身躲避潘蔚宗的砍殺， 如果被告不閃的話，就可能被潘蔚宗砍到；伊看到被告有砍 到潘蔚宗，但砍到哪裡就不知道等語（見原審卷一第192至1 94頁），與證人古易哲於檢察官偵查中供稱：伊看到劉昱君 拿西瓜刀橫著架住被告的脖子，劉昱君看伊出來，以為伊要 幫被告，就揮刀砍伊，砍到伊右手臂，伊有回他1拳，打到 他眼睛，伊朋友全部出來，潘蔚宗以為他們要去幫被告，就 揮刀砍他們；伊當時站在與劉昱君同一方向，伊打了劉昱君 之後，被告趁機搶劉昱君的刀，潘蔚宗拿刀背對伊砍伊朋友
，劉昱君被被告逼到吧檯旁，然後因潘蔚宗背對被告，被告 就拿刀朝潘蔚宗砍了1刀等語（見偵字第27192號卷第107頁 反面、第299頁反面至300頁）觀之，案發當時被告與潘蔚宗 之動向時間順序應為：劉昱君見證人古易哲出包廂即揮刀攻 擊證人古易哲，證人古易哲旋對劉昱君出拳反擊，同時證人 張家祥出包廂後，亦遭被害人潘蔚宗揮刀砍傷手指，此時劉 昱君因證人古易哲對其揮拳而倒地，被告因而趁機掙脫、搶 下劉昱君所持之西瓜刀，潘蔚宗見劉昱君倒地就趕過去欲砍 被告，遭被告側身閃過，是此時潘蔚宗對被告或證人張家祥 之不法侵害均已結束。嗣潘蔚宗遭被告砍殺左背部，足見被 告持刀砍殺潘蔚宗時，潘蔚宗係背對被告，對被告顯無任何 不法侵害行為存在，自與正當防衛之要件不符，被告辯稱係 正當防衛，委無足採。
㈦綜上所述，被告所辯各節，顯屬卸責之詞，均無可採。事證 明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自 95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一 律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟 比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部 之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不 得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第46 34號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。刑法第4 7條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有 期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條 第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前 有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後 之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要 件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而
非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年 度台上字第934號、第1037號、第1323號判決意旨參照）。 比較新、舊法結果，被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正 後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，上述刑法第47條 之修正內容，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4 月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法 之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決意旨參照）。 ㈡核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。 ㈢被告前曾因犯重利罪，經本院於84年4月19日以84年度上易字 第1339號判處有期徒刑5月確定，而於84年5月30日執行完畢 ，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯有 期徒刑以上之罪，構成累犯。徵諸「有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又 法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或 對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間， 關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形 （有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再 犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、 主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被 告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形 ，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件 ，為重利罪，犯罪手段、動機顯與本案有別，且犯罪類型、 罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段 、動機亦顯屬有別，據此，自難以被告前案科刑及執行紀錄 ，即認被告之犯行具有特別惡性，本院認於其本案犯行之法 定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告 所應負擔罪責，並無加重其刑之必要，爰不予加重其刑。三、撤銷改判之理由
㈠原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告行為時係基於殺人之間接故意，尚乏積極證據證明其具
有殺人之直接故意，前已說明，則原審判決認被告係基於殺 人之直接故意而殺害被害人潘蔚宗，難認允洽。 ⒉被告犯行並無依累犯規定加重其刑之必要，原審認被告應依 刑法第47條第1項規定加重其刑，同非妥適。 ⒊被告上訴猶執詞否認犯行，而指摘原判決不當，雖無理由， 惟原審判決既有上開可議之處而屬無可維持，自應由本院將 原判決關於被告有罪部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告原係空手而遭與潘蔚宗同行之劉昱君所制，其後 因古易哲出拳毆打劉昱君之臉頰，被告即趁此機會掙脫劉昱 君之挾持，搶下劉昱君所持之西瓜刀，旋因被害人潘蔚宗持 刀欲攻擊，遭被告側身閃過後，郭茂強明知西瓜刀為大型鋒 銳之兇器，持以砍殺人體，可造成重大之創口，極可能造成 他人死亡結果，仍基於即使發生他人死亡結果亦不違背本意 之殺人不確定故意，見潘蔚宗於混亂中背對渠，郭茂強即伺 機持西瓜刀朝潘蔚宗左背部猛砍1刀，並非有事前之計劃， 亦非有重大之惡性，其雖僅砍殺1刀，然已造成被害人死亡 之結果，及犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢關於刑事妥速審判法部分
⒈按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法