臺灣高等法院刑事判決
111年度矚上重訴字第2號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱崇瑋
選任辯護人 陳羿蓁律師
許博森律師
被 告 曾廉智
選任辯護人 許金柱律師
徐建弘律師
上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度原
矚重訴字第1號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴及移
送併辦審理案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第14387、14
388、14389、14390、15821、21823號、102年度偵字第666、102
0、1443、1450、4235、4236、4237、4239、17353、17354、187
73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱崇瑋有罪部分撤銷。
朱崇瑋共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、朱崇瑋於民國99年至101間擔任桃園縣政府警察局（現改制 為桃園市政府警察局）八德分局（下稱八德分局）四維派出 所（下稱四維派出所）警員，依刑事訴訟法第231條第1項之 規定，為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查 犯罪，知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並應將調查之情形 報告該管檢察官及司法警察官，為依據法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其因負責四維 派出所轄內賭博等專案績效業務，為達成取締賭博電子遊戲 場所之績效，竟於99年1月1日起至同年10月18日止期間某日 時，在不詳地點，與經營址設桃園縣八德市（現已改制為桃 園市○○區○○○路00巷0號之旺旺便利商店、址設桃園市○○區○○
街000號之全區便利商店，並在該等商店內設置供不特定人 賭博財物以營利之電子遊戲機業者謝騏任（業經原審論處罪 刑確定）及其配偶徐鈺雯（業經原審論處罪刑確定）、其僱 用之李宜軒（業經原審論處罪刑確定）謀議先由朱崇瑋與李 宜軒聯繫取締之時間、地點，復由李宜軒轉知謝騏任，並指 示各該冒充為現場負責人之人頭到場配合員警取締查緝及在 現場設置供取締之電子遊戲機，另由謝騏任通知徐鈺雯取締 之時間、地點，由徐鈺雯指示全區便利商店或旺旺便利商店 店員預備供取締之電子遊戲機並先行離開店內，以此方式使 朱崇瑋可達成取締賭博電子遊戲場所之績效。謀議既定，朱 崇瑋遂分別為下列行為：
㈠朱崇瑋於99年10月18日與李宜軒聯繫約定取締之時間、地點 ，並由李宜軒指示冒充為現場負責人之人頭孫克隆（所涉電 子遊戲場業管理條例案件，業經原審更為無罪判決確定）到 場配合警取締查緝後，朱崇瑋即與不具公務員身分之謝騏任 、徐鈺雯、李宜軒及孫克隆共同基於行使公務員登載不實公 文書之犯意聯絡，於99年10月21日下午7時許，由朱崇瑋與 不知情之四維派出所警員鄭文傑共同前往上開旺旺便利商店 並喬裝為賭客操縱遊藝現場設置供不特定人賭博財物之火鳳 凰小瑪莉電子遊戲機，俟於冒充為現場負責人之孫克隆依朱 崇瑋、鄭文傑之要求以電子遊戲機所顯示累積分數兌換現金 而欲交付之際，由朱崇瑋將孫克隆逮捕，並與鄭文傑一同將 孫克隆帶回四維派出所調查，朱崇瑋明知孫克隆並非實際在 上址經營旺旺便利商店並設置供不特定人賭博財物之電子遊 戲機之犯罪嫌疑人，竟仍將上開調查孫克隆涉嫌賭博、圖利 供給賭博場所、聚眾賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22 條之非法營業等不實事項登載在其與鄭文傑職務上共同製作 、性質屬公文書之99年10月21日職務報告上，而報告不知情 之司法警察官即八德分局分局長，並附於八德分局偵查卷宗 報告臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察 署，下稱桃園地檢署）檢察官偵辦而行使之，足以生損害於 八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵查犯罪之 正確性。
㈡朱崇瑋於100年1月25日與李宜軒聯繫約定取締之時間、地點 ，並由李宜軒指示冒充為現場負責人之人頭莊育弘（所涉電 子遊戲場業管理條例案件，業經原審更為無罪判決確定）到 場配合警取締查緝後，朱崇瑋即與不具公務員身分之謝騏任 、徐鈺雯、李宜軒及莊育弘共同基於行使公務員登載不實公 文書之犯意聯絡，於100年1月27日中午12時45分許，由朱崇 瑋與不知情之四維派出所巡佐黃崇郎、警員鄭文傑共同前往
上開全區便利商店，由朱崇瑋喬裝為賭客操縱遊藝現場設置 供不特定人賭博財物之鋼丸達人彈珠檯電子遊戲機，並於佯 稱為現場負責人之莊育弘依朱崇瑋之要求以電子遊戲機所顯 示累積分數兌換現金而欲交付之際，由朱崇瑋將莊育弘逮捕 ，並與黃崇郎、鄭文傑一同將莊育弘帶回四維派出所調查， 朱崇瑋明知莊育弘並非實際在上址經營全區便利商店並設置 供不特定人賭博財物之電子遊戲機之犯罪嫌疑人，竟仍將上 開調查莊育弘涉嫌賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違 反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業等不實事項登載 在其職務上製作、性質屬公文書之100年1月27日職務報告上 ，而報告不知情之司法警察官即八德分局分局長，並附於八 德分局偵查卷宗報告桃園地檢署檢察官偵辦而行使之，足以 生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察官對於調查、偵 查犯罪之正確性。
㈢朱崇瑋於101年1月30日下午10時40分許與李宜軒見面約定取 締之時間、地點，並透過李宜軒當場以行動電話與謝騏任聯 繫約定取締之電子遊戲機數量，且由李宜軒指示冒充為現場 負責人之人頭李國華（業經原審論處罪刑確定）到場配合警 取締查緝後，朱崇瑋即與不具公務員身分之謝騏任、徐鈺雯 、李宜軒及李國華共同基於行使公務員登載不實公文書之犯 意聯絡，於101年1月31日（起訴書及移送併辦意旨書附件之 附表十一編號李國華003誤載為100年1月31日，應予更正） 下午2時許，由朱崇瑋與不知情之四維派出所警員鄭文傑、 陳金生、徐蜀震共同前往上開全區便利商店，由朱崇瑋喬裝 為賭客操縱遊藝現場設置供不特定人賭博財物之大舞台小瑪 莉電子遊戲機，並於佯稱為現場負責人之李國華依朱崇瑋之 要求以電子遊戲機所顯示累積分數兌換現金而欲交付之際， 由朱崇瑋將李國華逮捕，並與鄭文傑、陳金生、徐蜀震一同 將李國華帶回四維派出所調查，朱崇瑋明知李國華並非實際 在上址經營全區便利商店設置供不特定人賭博財物之電子遊 戲機之犯罪嫌疑人，竟仍將上開調查李國華涉嫌賭博、圖利 供給賭博場所、聚眾賭博及違反電子遊戲場業管理條例第22 條之非法營業等不實事項接續登載在其職務上製作、性質屬 公文書之李國華101年1月31日調查筆錄及朱崇瑋101年1月31 日之職務報告上，而報告不知情之司法警察官即八德分局分 局長，並附於八德分局偵查卷宗報告桃園地檢署檢察官偵辦 而行使之，足以生損害於八德分局分局長、桃園地檢署檢察 官對於調查、偵查犯罪之正確性。
二、案經桃園縣政府警察局移送及桃園地檢署檢察官自動簽分偵 查後提起公訴及移送併辦審理。
理 由
甲、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並於同年 月18日施行生效，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為 之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項） 。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項 ）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（ 第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之（第3項）。」惟依同日修正公布、施行生效之刑事訴 訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通 過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行 後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬 於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴 者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行後方於111年1 月21日上訴而繫屬於本院，此有原審法院111年1月20日桃院 增刑閑102原矚重訴1字第1110002164號函上本院收文戳上日 期可證（見本院卷一第3頁），依刑事訴訟法施行法第7條之 13規定，本案上訴之效力及其範圍應依修正後刑事訴訟法第 348條規定以為判斷。查原審判決後，上訴人即被告朱崇瑋 （下稱被告朱崇瑋）對原判決關於其有罪部分均聲明不服， 檢察官則對原判決關於被告曾廉智、朱崇瑋（以下合稱被告 2人）被訴如附表編號4所示貪污部分、被告曾廉智被訴如附 表編號1所示教唆頂替部分及被告曾廉智就附表編號2至4所 示被告朱崇瑋3次行使公務員登載不實文書犯行應為共同正 犯部分均聲明不服（聲明不服範圍未包括被告朱崇瑋被訴如 附表編號2至4所示行使公務員登載不實文書不另為無罪及原 判決附表編號4所示被告2人無罪部分，見本院卷一第347、3 61頁），並均於法定期間提起該等部分上訴，依上開規定， 本案應適用修正後刑事訴訟法第348條規定，是上訴範圍不 及於無罪之有關係部分，故本件審理範圍，僅限於原判決關 於被告朱崇瑋有罪、被告朱崇瑋被訴如附表編號4所示貪污 不另為無罪諭知及被告曾廉智被訴如附表各編號所示無罪部 分，至於經檢察官起訴，原審認被告朱崇瑋犯罪嫌疑不足， 惟如成立犯罪與有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係而為 如附表編號2至4所示行使公務員登載不實文書不另為無罪諭 知部分，並不視為已上訴，自非本案審理範圍，合先敘明。乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（ 包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告朱崇瑋及其辯護人對本院準備 程序期日及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證 據能力（見本院卷一第237、246至266頁；本院卷二第23至4 2、50至51、201至219、228至229頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作 為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告朱崇瑋及其辯護人於本 院準備程序期日及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力 （見本院卷一第237、268至275頁；本院卷二第42至50、220 至227頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告朱崇瑋 及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告朱崇瑋於偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵21823卷三第58至60頁；偵1443卷一第57 頁反面至58頁；原審卷八第11頁；原審卷十第132頁反面； 原審卷二十五第53頁正反面；原審卷三十第101頁；本院卷 一第185至189、361至362頁；本院卷二第54至57、232至235 頁），復經證人即員警鄭文傑於警詢時證述、證人即巡佐黃 崇郎於警詢及原審審理中證述、證人即共犯徐鈺雯於偵查中 證述、證人即共犯孫克隆、莊育弘、李國華、彭子恩於警詢 及偵查中證述、證人即共犯謝騏任、李宜軒於警詢、偵查及 原審審理中證述屬實（見偵14387卷四第184頁反面至185、2 60頁反面至261、262、263頁；偵14388卷二第28頁反面至31 頁；偵14390卷七第197頁反面至198、218至220頁；偵14390 卷八第208、292至295頁；偵14390卷九第2至3、12至13、83 、88至89、99頁反面至100、187至188、197至198、228頁反 面至229、235頁反面至236、348至351、353頁；偵14390卷
十第14頁反面至15、158至160頁；偵14390卷十七第269至第 270頁；偵14390卷二十第12至13、180至181頁；偵14390卷 二十一第44頁反面至45、46頁反面至47、141至143頁；偵21 823卷一第54頁反面至55、56頁；偵4235卷三第147、149頁 反面至151、178、181至182、183頁反面、254、255至256頁 ；偵4235卷十五第30、44至47、62、129、141至142頁；原 審卷二十八第198至199、300、303至304、309、416至417頁 ），並有桃園地檢署99年度偵字第30262號影卷內八德分局 刑事案件報告書、解送人犯報告書、孫克隆99年10月22日之 調查筆錄、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目 錄表、警員朱崇瑋、鄭文傑99年10月21日出具之職務報告、 代保管條、現場照片、八德分局執行拘提逮捕告知本人通知 書、告知通知單、八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書、 桃園地檢署100年度偵字第5070號影卷內八德分局刑事案件 移送書、解送人犯報告書、莊育弘100年1月27日之調查筆錄 、八德分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、警 員朱崇瑋100年1月27日出具之職務報告、代保管條、現場照 片、八德分局執行拘提逮捕告知本人通知書、告知通知單、 八德分局執行拘提逮捕告知親友通知書及臺灣桃園地檢署10 1年度偵字第4351號影卷內八德分局刑事案件移送書、解送 人犯報告書、李國華101年1月31日之調查筆錄、警員朱崇瑋 101年1月31日出具之職務報告、八德分局扣押筆錄、扣押物 品收據、扣押物品目錄表、現場照片、代保管條、告知通知 單、八德分局執行拘提逮捕告知本人、親友通知書等件在卷 可稽（見偵30262卷第1至4、7至9、14至26頁；偵5070卷第1 至3、8至10、15至26頁；偵4351卷第1至2、4至6、18至31頁 ），足認被告朱崇瑋前開任意性之自白核與事實相符，堪以 採信。
㈡公訴意旨雖認被告曾廉智就被告朱崇瑋上開行使公務員登載 不實文書犯行應為共同正犯云云。經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明
尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審 法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判 例可資參照）。
⒉被告朱崇瑋固先於警詢時供稱：我要陳述幕後教唆我做假 績效的主使人是行政組組長曾廉智，第一次警詢筆錄裡面 通訊監察譯文內容問到101年1月30日22時44分34秒我持李 宜軒所持用0000000000門號撥打謝騏任持用00000000000 門號的通訊內容，協議由謝騏任準備4臺賭博電玩擺放在 全區便利商店供我查緝，是曾廉智要求授意我去做假績效 的，當天是曾廉智叫我去分局行政組，告訴我說是督察組 長涂益嘉的線民檢舉八德市全區便利超商裡擺放數量很多 的無照賭博電玩機台，經涂益嘉告知曾廉智之後，曾廉智 要求我去跟謝騏任警告說，督察組已經在注意這家店了， 要求要趕快處理，所以我直接跟李宜軒說要交電玩績效。 李宜軒之後跟我說謝騏任打算交2臺賭博電玩機台做績效 ，我便向曾廉智回報，曾廉智表示2臺太少了，檢舉內容 所指數量很多，2臺沒辦法交代，我才第2次拿李宜軒電話 向謝騏任表示：「我老闆說不要弄太難看啦，2太難看，4 好不好」等語（見偵1443卷一第57頁）：復於偵查中先供 稱：曾廉智說全區、旺旺便利店是謝騏任開的，若分局規 劃有賭博績效，就會要朱崇瑋去全區、旺旺取締，謝騏任 就會交績效交差，所以才會有99年朱崇瑋取締全區、旺旺 的賭博績效。100年曾廉智升任行政組組長之後，因為他 掌管的也是取締電玩的業務，他就會簽朱崇瑋去支援他們 行政組，有告訴朱崇瑋他升組長不方便跟他們聯絡，要朱 崇瑋直接跟李宜軒接洽，所以100年有1件安排的賭博績效 ；101年全區有2臺、4臺的那件，那個案件是曾廉智跟朱 崇瑋說督察組長涂益嘉的線人跟他說全區密室內有很多電 玩，曾廉智叫朱崇瑋要去處理交差，朱崇瑋找李宜軒之後 ，李宜軒再跟朱崇瑋說謝騏任說會在密室內放2臺讓他們 取締，朱崇瑋回報曾廉智說謝騏任有放2臺給他們取締， 曾廉智說這樣無法交代，因為人家說有很多臺，不是只有 2臺，所以朱崇瑋才再找李宜軒，李宜軒就撥電話給謝騏 任，叫朱崇瑋自己跟謝騏任說，所以才有監聽譯文裡面的 「2、4」等語（見偵21823卷三第2至3頁），又供稱：曾 廉智介紹李宜軒跟我認識，是要李宜軒配合跟我做查獲的 績效，曾廉智跟我說以後如果有欠賭博績效的話就找李宜 軒，他就會處理配合，99年10月21日旺旺便利商店所查獲 孫克隆違反電子遊戲場業管理條例案件，100年1月27日在
全區便利商店查獲莊育弘違反電子遊戲場業管理條例案件 ，都是假績效案件，都是曾廉智指示我跟李宜軒聯絡的； 101年1月31日全區便利商店查獲的電子遊戲場業管理條例 案件也是配合的，這件是1月下旬曾廉智叫我去分局，就 是本案查獲的前幾天，跟我說督察組組長跟他說全區便利 商店裡面有擺放很多賭博電玩，他叫我跟李宜軒配合去處 理，我跟李宜軒見面是在案發的前幾天，是在曾廉智指示 之後，李宜軒回去跟謝騏任說這個情形，李宜軒隔天再跟 我說要抓的時候密室會擺2臺，地點是在旺旺便利店附近 ，我就回報給曾廉智，曾廉智說因為督察組長跟他說檢舉 人是督察組長的線民，若抓2臺太少了，叫我跟李宜軒說 要多弄幾臺，我又跟李宜軒見面之後，一樣是在旺旺便利 店附近，他就再跟謝騏任回報，最後是在查獲的前一天， 在八德市大智路的茶行即監聽譯文所示的時間，李宜軒叫 我直接跟謝騏任說，後來才變成譯文中所說的2臺變4臺， 我譯文中所說的老闆是指曾廉智，取締當天他有給我1個 線人的電話，叫我跟線人說裡面只有4臺，我有打電話給 那個線人，線人還說需不需要他去幫忙，我跟線人說不必 了等語（見偵21823卷三第58至60頁）；再於原審審理中 供稱：我先前透過曾廉智認識李宜軒，曾廉智向我表示如 需績效可找李宜軒，我都是先以電話約李宜軒，再當面跟 他談，後來才知道李宜軒上面是謝騏任；檢察官起訴書附 表5之編號孫克隆21部分，是查緝前幾日我先以電話跟李 宜軒聯絡，當日我再跟鄭文傑到現場，該次是要取得查緝 賭博績效；檢察官起訴書附表8之編號莊育弘1部分，我也 是先以電話跟李宜軒聯絡，當日我再跟鄭文傑、黃崇郎到 現場，該次是101年1月春安專案期間，曾廉智找我，向我 表示賭博績效差1分，他當時是八德分局行政組長，負責 賭博查緝業務，也需績效，他要我找李宜軒去查全區便利 商店內，以取得查緝賭博績效；檢察官起訴書附表11之編 號李國華3部分，該次是100年1月春安專案期間，曾廉智 找我，向我轉述涂益嘉接獲線報全區便利商店有多臺賭博 機臺，他要我找李宜軒去查全區便利商店，並說這次不能 像之前一樣只查到1、2臺，我先跟李宜軒聯絡要查緝，當 面李宜軒跟我說1、2臺，我說不行，後來才有被錄到跟李 宜軒、謝騏任在電話中，我跟他們說這次要4臺，這次查 緝賭博績效要比較多等語（見原審卷二十五第53至54頁） 。然觀之被告朱崇瑋上開警詢、偵查及原審審理中之供述 ，被告朱崇瑋就其如何與被告曾廉智、同案被告李宜軒、 謝騏任聯繫並協調取締犯罪事實一之㈢所示全區便利商店
賭博電子遊戲機數量之過程部分供述前後並非完全一致， 則被告朱崇瑋所述是否全然屬實，並非無疑。況且，被告 朱崇瑋上開警詢、偵查及原審審理中之供述，僅屬其個人 之單一供述，尚難以其前後證述互為補強，若無補強證據 以佐其所言為真，尚難逕以其片面之證詞，率而以之逕認 定被告曾廉智確有此部分行使公務員登載不實文書犯行。 ⒊被告朱崇瑋於警詢時供稱：李宜軒、謝騏任稱呼曾廉智「 二哥」，我們稱呼曾廉智「校長」、「喇豬屎」，涂益嘉 組長也是稱呼曾廉智「喇豬屎」等語（見偵1443卷一第58 頁），並於偵查中供稱：拉豬屎是曾廉智的外號，他之前 在八德所擔任所長期間，大家都稱呼他叫拉豬屎，包括八 德分局督察組組長、現擔任行政組組長涂益嘉也是這樣稱 呼他，這是他的外號等語（見偵21823卷三第45頁），核 與被告曾廉智於偵查中供稱：外面的朋友有人叫我「校長 」，我的綽號是「拉豬屎」等語大致相符（見偵1443卷二 第298頁）。惟觀之前引之被告朱崇瑋與同案被告李宜軒 、謝騏任間通訊監察譯文內容所載，被告朱崇瑋於該次通 訊中係對同案被告謝騏任表示：「我老闆說不要弄太難看 啦」等語，並非言及「校長」、「喇豬屎」或「二哥」等 語，縱使證人李宜軒於原審審理中曾證稱：我知道曾廉智 是朱崇瑋的老闆等語（見原審卷二十八第299頁），然其 於原審審理中亦證稱：我忘記如何得知曾廉智是朱崇瑋的 老闆；曾廉智的綽號叫「校長」，這應該是謝騏任講的等 語（見原審卷二十八第299、304頁），則被告朱崇瑋於上 開通訊監察譯文中所提及之「老闆」是否確係指稱被告曾 廉智，實非無疑，自難以之作為不利於被告曾廉智認定之 證據。
⒋復被告曾廉智於警詢時固供稱：我們八德分局督察組組長 涂益嘉於101年間曾告訴我，他的朋友有提到「全區便利 商店」有擺放無照賭博電玩，叫我加強取締，因為我在八 德分局擔任行政組組長任內，每個月幾乎都有簽支援行政 組查緝非法色情或電玩的勤務人員，我就有請當時支援的 同仁前往取締，這件案子有取締到案，詳細時間不記得了 ，印象中朱崇瑋有向我回報，有查緝到「全區便利商店」 非法擺設無照賭博電玩，我不記得是何人前往查緝，但我 有將查緝到「全區便利商店」非法擺設無照賭博電玩的結 果告知涂益嘉等語（見偵1443卷一第20頁），惟其於警詢 時亦供稱：我沒有指示朱崇瑋向電玩業者李宜軒、謝騏任 等人索討賭博電玩業績，藉此包庇電玩業者於轄區內經營 不法；八德分局督察組組長涂益嘉應該是在101年4、5月
間告訴我，「全區便利商店」有擺設無照賭博電玩，叫我 加強取締的情資，我只有告訴朱崇瑋說督察組長涂益嘉有 提到全區便利商店裡面有擺放無照電玩賭博機臺，請朱崇 瑋盡快取締到案，與朱崇瑋所提101年1月份查緝該店的案 件應該沒有關係，我並不認識謝騏任及李宜軒，並沒有接 觸過，也沒有教唆製作不實的績效；我沒有指示過員警與 不法業者配合或取締績效，實際上我也沒有獲得任何的利 益等語（見偵1443卷一第21至22頁）；且於偵查中供稱： 我一直都有交代要加強取締，例如每個月簽支援時會提示 他們說有哪些店要去查緝，若是全區便利商店之前就取締 多次，就會列為查察重點，督察組長涂組長應該係於101 年4、5月間，並非101年1月這個時間點，有提示過我，跟 我說有擺放賭博電玩，我有找朱崇瑋、鄭文傑一起，我就 跟他們說這是督察組組長的朋友檢舉的，要趕快取締，我 們後來有取締到，我有告訴涂益嘉等語（見偵1443卷二第 299至300、330至331頁）；酌以證人涂益嘉先於警詢時證 稱：我印象中在100年12月間或101年1月間，沒有受理過 檢舉八德市○○街000號全區便利商店涉嫌經營無照電玩賭 博案件，因為組長沒有自己受理檢舉案件，都是上級交查 ，風聞之情報會很多，我沒有印象也不太確定是否曾有人 向我反應過該便利商店涉營無照電玩賭博案件，除非與員 警風紀有關，我才會請查勤區或承辦風紀的巡官查處，查 處過程都會有紀錄可稽；我印象中沒有向八德分局行政組 組長曾廉智表示，應查處該便利商店涉營電玩賭博之案件 ，如果有檢舉案都會有公文會辦，因為行政組組長與督察 組組長之位階均相同，我沒有資格指示曾廉智，我沒有權 利指揮朱崇瑋或曾廉智去查處這個案件等語（見偵1443卷 一第25至26頁）；復於偵查中證稱：我有跟曾廉智說過哪 些有擺放電玩場所要去取締，但是我不確定是否是101年1 月下旬這個時間點，如果有，我就會請業務組盡快去取締 ；我對全區便利商店這個點很深刻，因為這個點曾經有被 取締過的紀錄，私底下應該有談過，我們私底下會談過這 個事情請他去取締，除此之外，就沒有什麼了，我們也會 互相交換情資等語（見偵1443卷二第291頁）；且於原審 審理中證稱：我沒有印象當時是否有跟曾廉智提到該場所 有幾臺賭博電玩或必須要取締幾臺，應該也不會講幾臺， 有就會去取締，管它幾臺。首先我沒有所謂線民，民眾檢 舉如果影，就會轉告業務組去查處，至於有沒有跟曾廉智 講真的太久了，我真的沒有辦法回想這麼詳細，但私底下 我們聊天會互相情資交流，至於是哪一件何時的是情，我
真的沒有辦法明確點出等語（見原審卷二十八第390至392 頁）；並於本院審理中證稱：因為該地點有被取締過，所 以我們有時候會針對轄區內被取締過的地點交談有聽到什 麼風聲，例如我當時是督察組長，我當然說這部分是屬於 行政組的業務範疇，如果有的話，你來取締，大概就是如 此的方式；有時候私底下聽到的風聲，這個無法說是很明 確的情資，但有聽到風聲的話，就會跟業務組交換相關的 情資，如果有的話就要去取締、去作為等語（見本院卷二 第75至頁），固足認被告曾廉智確曾於證人涂益嘉告知其 全區便利商店有擺放無照賭博電玩之情資後，指示被告朱 崇瑋前往加強取締，然尚難逕認被告曾廉智確有於101年1 月間指示被告朱崇瑋與李宜軒或謝騏任聯繫並為犯罪事實 一之㈢所示不實取締而有行使公務員登載不實文書犯行等 情。
⒌另證人李宜軒於原審審理中證稱：我沒有與曾廉智聯絡過 ，也不會提到曾廉智，因為我不認識他，我與朱崇瑋不會 提及曾廉智；我對於曾廉智沒有特別的印象，我們被抓之 後，我才對曾廉智有印象，平常沒有特別的印象，和曾廉 智喝過幾次酒我也沒有概念，朱崇瑋見過好多次等語（見 原審卷二十八第295、304頁）；又觀之證人即同案被告李 宜軒、謝騏任於警詢、偵查及原審審理中之證述（見偵14 387卷四第316頁正反面、317頁反面、471頁；偵14388卷 二第34至35頁；偵14390卷一第5至6、161頁；偵14390卷 七第198頁反面；偵14390卷八第211、230頁反面至231頁 ；偵14390卷九第14至15、83頁反面至84頁；原審卷二十 八第199至201、205至209、294至296頁），渠等均僅提及 被告朱崇瑋、曾廉智、同案被告謝騏任、李宜軒曾於100 年11月8日在桃園市八德區東勇街之北港炭烤店內聚餐， 而證人李宜軒就上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登 載不實文書犯行部分，均僅證述其有與被告朱崇瑋聯繫， 或是為配合被告朱崇瑋做假績效，然均未證述自己或證人 謝騏任曾與被告曾廉智聯繫，又或被告朱崇瑋係受被告曾 廉智之指示，甚或被告朱崇瑋曾提及被告曾廉智等節，則 被告曾廉智是否確有與被告朱崇瑋、同案被告李宜軒、謝 騏任共同為犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文 書犯行等行為，自屬有疑。
⒍至於證人梁建昌雖於偵查中證稱：我曾與曾廉智吃飯過幾 次、曾駕車搭載曾廉智，曾廉智與朱崇瑋都有去過謝騏任 之辦公室，謝騏任底下的人都有看過曾廉智等語（見偵14 387卷四第459頁反面至460、463頁反面至465頁），然與
證人吳聲順於偵查中證稱：我有聽謝騏任提過綽號「二哥 」之人在八德分局擔任所長，但我不認識，也沒跟綽號「 二哥」之人喝過酒等語有違（見偵14390卷十九第287頁） 。且縱使證人梁建昌前揭偵查中證述為實，然證人梁建昌 亦未證述其曾見聞謝騏任或謝騏任底下之人曾與被告曾廉 智有談及或謀議何事，亦難認被告曾廉智確有參與犯罪事 實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行等犯行，併 予敘明。
⒎綜上，就被告朱崇瑋所為上開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使 公務員登載不實文書犯行係受被告曾廉智之指示乙節，既 僅有被告朱崇瑋之自白，別無其他證據可佐，自難僅以被 告曾廉智前揭供述、證人即同案被告李宜軒、謝騏任及梁 建昌前揭證述被告曾廉智曾與被告朱崇瑋、同案被告謝騏 任、李宜軒聚餐，甚或曾至同案被告謝騏任之辦公室乙節 ，又或僅以被告曾廉智前揭供述及證人涂益嘉前揭證述證 人涂益嘉曾告知被告曾廉智有全家便利商店擺放無照賭博 電玩機臺情資，應加強取締後，被告曾廉智指示被告朱崇 瑋前往取締等情，即遽認被告曾廉智與被告朱崇瑋間就上 開犯罪事實一之㈠至㈢所示行使公務員登載不實文書犯行， 有何犯意聯絡或行為分擔。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告朱崇瑋上開犯行均堪認定， 應均予依法論科。
二、論罪：
㈠按警察人員制作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內容 ，制作筆錄之警員，縱令認知受詢人之供述內容與真正之事 實不符，仍有按其供述予以記錄之義務，因所記載者為受詢 人之供述，不生登載不實問題，自不能令負公務員登載不實 罪，固不待言；然苟製作筆錄之警員與受詢人，就與真正事 實不符之虛構事實，事先勾串，而於制作筆錄時，就該虛構 之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已足以生損害於 公眾或他人之虞者，自非不可論以公務員登載不實罪。核被 告朱崇瑋就犯罪事實一之㈠至㈢所為，均係犯刑法第216條、 第213條之行使公務員登載不實文書罪。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。即共同實行犯 罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實行，雖不以參 與全部犯罪行為為限，要必分擔實行一部分，始得為共同正 犯。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行 為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無
礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號裁判先 例可參)，易言之，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即 僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無 不可（最高法院73年台上字第2364號裁判先例可參)。次按 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定 關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1項固明，但此專指 該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立 之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者 無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同 具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條 ，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無 此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院 104年度台上字第1684號判決意旨參照）。經查，被告朱崇 瑋就上開犯罪事實一之㈠所示行使公務員登載不實文書犯行 ，與無公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及孫克隆間； 就上開犯罪事實一之㈡所示行使公務員登載不實文書犯行， 與無公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及莊育弘間；就 上開犯罪事實一之㈢所示行使公務員登載不實文書犯行，與 無公務員身分之謝騏任、徐鈺雯、李宜軒及李國華間，分別