臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第302號
上 訴 人
即 被 告 許肇仁
選任辯護人 丘瀚文律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院11
0年度侵訴緝字第3號，中華民國111年11月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第8691號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許肇仁犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案開山刀壹把沒收。
事 實
一、許肇仁於民國103年3月11日晚間，與友人劉宗漢、彭凱聲（ 更名為彭喆宇，下仍稱彭凱聲）、呂繼雅及洪秋豐前往臺北 市○○區○○街00號0樓花中花酒店（下稱本案酒店）消費，於 同日23時許，點該酒店服務生即代號3327103086號成年女子 （真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）坐檯陪酒，其後並以每 小時新臺幣（下同）2,000元代價框A女出場【時段為翌日（ 12日）凌晨2時至7時，上開費用不包括性交易費用在內】。 於103年3月12日凌晨2時許，呂繼雅開車搭載許肇仁、彭凱 聲及A女一同前往臺北市○○區○○路0段許肇仁住處（正確地址 詳卷，下稱本案住處），未久呂繼雅即開車搭載彭凱聲離去 。許肇仁於呂繼雅、彭凱聲離去後，即要求A女與其性交， 惟遭A女拒絕，許肇仁竟基於攜帶兇器強制性交之犯意，將A 女強壓在床上並跨坐在A女身上，因A女仍不從，許肇仁即自 房間櫥櫃內取出客觀上足以危害人之生命、身體安全可供兇 器使用之開山刀1把，持之朝向A女臉部前方並恫稱：「信不 信我殺了你」等語，致A女心生畏懼而無法抗拒。許肇仁隨 後將該把開山刀丟置在床鋪旁地板上，強行脫去A女衣物， 以其陰莖插入A女陰道、肛門，以此強暴、脅迫方式對A女強 制性交得逞。嗣於同日凌晨5時許，A女趁許肇仁熟睡時逃離 現場，旋即前往醫院驗傷並報警處理。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局） 報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、 出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此 觀性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項規定自明。 準此，本判決關於證人即告訴人A女（下稱告訴人或A女）之 姓名、年籍等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予 以隱匿而不揭露。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告許肇仁（下稱被告）及辯護人於本院準備 程序、審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第90 至91、162頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院 依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均 具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未 爭執證據能力（見本院卷第90至91、163至167頁），且無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序 ，自均具有證據能力。
三、至辯護人雖曾於原審爭執告訴人警詢證述之證據能力（見侵 訴緝字卷一第128頁），惟本院並未執此證據作為被告有罪 與否之判斷，爰不贅述此證據有無證據能力，併予說明。參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對其於103年3月11日晚間，與劉宗漢、彭凱聲、呂 繼雅及洪秋豐前往本案酒店消費，期間點告訴人坐檯陪酒， 嗣以每小時2,000元代價框告訴人出場，於翌日（12日）凌 晨2時許，被告與呂繼雅、彭凱聲及告訴人一同前往本案住 處，繼而於呂繼雅、彭凱聲離去後，在本案住處房間內，以 其陰莖插入告訴人陰道之方式與告訴人為性交行為，其後並 於告訴人拒絕之情況下，仍對告訴人強制肛交等情（見本院
卷第88、92、168至169頁），惟矢口否認有持開山刀脅迫告 訴人之加重強制性交犯行，辯稱：刀從頭到尾都在房間電視 櫃，我沒有拿出來，我也沒有跟A女說信不信我殺了妳，我 是變換姿勢的時候壓住A女，因我當時是要改變肛交的姿勢 ，過程中A女說不要，因她很痛，我只記得她說會痛不要、 饒了我吧，但我還是放進去，之後我就睡著了云云。二、本院之判斷
(一)證人即告訴人證稱被告有對伊為如事實欄一所示強制性交行 為
1.證人即告訴人於偵查、原審之證述情節如下： (1)於偵查證稱：103年3月12日，我在花中花酒店當公關， 陪客人喝酒、唱歌、聊天，但沒有從事性交易，當天被 告一行5個人來花中花酒店，我出場是被「框到底」，時 間從凌晨2時至上午7時，凌晨2至3時說要出場吃飯；所 謂「框到底」，就是可以帶出場，那段時間陪他吃飯、 逛街、聊天等，也可以在店內；當天「框到底」的價格 我不知道，要問當時的幹部，當天我被框出場，說要吃 清粥小菜，我說真的嗎？被告說真的，叫我去換衣服， 被告完全沒有跟我說做S的話多給我5,000元，也沒有說 吃完清粥小菜要做什麼；當天我出場後，因江哥喝很醉 ，就先送他回家，後來又開車到被告家，我說不是要吃 宵夜、怎麼沒有，這時另一個原先停車在被告家的人也 開車走了，後來我去借洗手間，出來後另兩個人已經開 車離開，他們本來是在客廳聊天，我從廁所出來時他們 就要回家了，我出來時只聽到發車的聲音，我問被告說 他們要走啦，不是要吃東西，被告說對啊；後來被告叫 我陪他睡覺，我說不要，我本來坐在他房間椅子上，他 硬把我拉去床上，扒開我的衣服，我說不要、我沒有做S 的，他說他不管、他就是要，還說「你信不信我拿刀出 來」，他就從他衣櫥下面拿了刀出來，然後坐在我身上 ，把刀舉起來說「你到底要不要、到底要不要聽話、信 不信我殺了你」，我無法反抗，我一直哭，我躲到床角 ，他又把我拉過來，把刀丟在地上，壓住我雙手，然後 他生殖器就插入我陰道，他又要我翻過來，把生殖器插 入我肛門，我喊很痛，他才拔出來，後來他躺下，我起 來，他問我要去哪，我說廁所，我出來看他睡著，就把 衣服穿上、證物拍一拍，趕快跑掉，我上計程車後直接 打電話給經紀公司，經紀公司老闆約凌晨4、5點左右帶 我去報案；當天被告沒有打我，他只是力氣很大地抓我 、扒我衣服，我當天是身穿黑色洋裝、褲襪、毛衣，褲
襪是被被告撕破的，我身體的傷可能是我雙手一直揮、 一直推，腳也一直踢他的時候弄傷的，後來被告拿刀出 來威脅我的時候，我就不敢動了，我的傷應該是脫衣服 的那一段時候弄傷的等語（見偵字卷不公開卷第91至93 頁）。
(2)於原審證稱：103年3月11日到12日，我是在花中花酒店 坐檯，被告是我第1次服務的客人，當天我是被「框出場 」，被「框到底」，框的時間我現在忘記了，偵查中說 時間是凌晨2點至上午7點，凌晨2點至3點出場吃飯等語 是事實，當天框出場的金額是多少，我不清楚，因為不 是我負責金錢，是酒店其他人負責的；當時一起出場的 有被告和他的朋友，忘記幾個人了，出場後大家要一起 吃飯，但後來沒有去吃飯，就去被告家，他們也沒有提 到做S的事情，我在店裡有說我沒有做S的事情，就只有 出去吃飯而已，但出去之後沒有吃飯，只有在被告家裡 聊天；當天是被告的朋友開車到被告家，抵達後大家就 在被告住家外面的院子聊天，聊了多久我忘記了，後來 我去被告住處的被告房間內廁所出來，其他人就不見了 ，是我從廁所出來就問被告你的朋友呢，他說其他人都 回家了，我問說我怎麼辦，他說我就在這裡，才會知道 其他人都不見了；被告住處不是套房，是像家庭一樣的 住家，裡面有幾房，他媽媽在家，我從廁所出來，被告 在他房間內，把我拉到床上，把我壓在床上，我說我不 要，被告就從房間的衣櫥底下取出1把開山刀，拿著刀子 坐在我身上，刀子朝下威脅我，刀子就在我的臉上方， 持續多久我忘記了，刀子後來放到哪裡我也忘記了，我 當時在被告床上，被告說「信不信我殺了你」，我很害 怕一直哭，後來被告就硬上，強行做了性侵的動作，造 成我的陰道口撕裂傷，因為被告想要放進去，但我一直 掙扎，被告的生殖器有放進我的陰道，但沒有射精，後 來我去上廁所，出來看到被告醉了、睡著了，我就趕快 跑了，我跑出來時被告並不知道，他當時已不省人事； 當天我有受傷，是阻止被告、掙扎中造成的，不是開山 刀造成的，我先阻止被告，被告才把開山刀拿出來威脅 我；我身高158公分，體重45、46公斤；當天被告並沒有 把我翻過來，插入我的肛門，因為時間有點久了，對於 被告有無插入我的肛門，我現在不記得了，當時有驗傷 ，以驗傷報告為準；當天被告也沒有口交，我之前做筆 錄時提被告把我的頭壓在他的生殖器，要我幫他口交等 語，現在時間太久了，我忘記了；當天我有告訴被告和
他的同行友人，我沒有做S，我會這樣說是要保護自己， 所以都會先說，酒店幹部也知道我沒有做S，才會讓我出 去，在被告扒開我的衣服時，我也有跟被告說我沒做S， 被告說他不管就是要，在大陸酒店帶出去就有S，臺灣怎 麼會沒有，我有說清楚了，但被告還是硬上，印象中被 告沒有跟我說做S會給我多少錢；當天被告只有支付店裡 消費時間和框出場的費用，但沒有所謂S的費用，被告到 底支付多少錢我不清楚，公司會跟他請款；我離開被告 家前，因為被傷害，想要蒐證去報案，就用手機拍地上 的刀子和在床上睡覺的被告，偵字卷第15至16頁的3張照 片就是我提供給警方的，被告當時拿來威脅我的刀子就 是扣案的開山刀；我是當天約凌晨5、6點離開被告家， 離開後先打給經紀公司的經紀人，他帶我去報案，因為 發生上開所述事件，就算出場時間是買到7點，我還是趕 快出去，通知經紀公司報案，我報案後，被告哥哥有要 找我談這件事情，我好像請經紀公司跟被告的哥哥談， 但後來談的結果我不清楚，好像是被告沒有錢，就不了 了之，一直到現在，他哥哥也沒有要幫被告處理這件事 情，就沒有下文了，我都是請經紀公司去談，我自己沒 有特別要求；警詢、偵查做筆錄時距離案發時間比較近 ，記憶比較清楚，我在警詢、偵查時都是出於自由意識 陳述，把發生經過陳述出來等語（見侵訴緝字卷二第27 至38頁）。
2.證人即告訴人所為上開證述，對於被告違反伊意願而對之強 制性交，過程中被告從何處取出開山刀威脅、恫嚇要殺了伊 ，並強行以陰莖插入伊陰道造成伊陰道撕裂傷，及伊於掙扎 過程中受傷，乃至於案發後尋求經紀公司協助、報案等重要 基本事實俱證述一致，並無瑕疵或矛盾之處，所為證詞自具 相當可信性。
3.證人即告訴人雖於原審證稱：時間過得有點久，我印象中他 有插我，但肛門有無插入我現在不記得等語（見侵訴緝字卷 二第29頁），惟證人即告訴人亦於原審證稱：我當時有做驗 傷報告，以驗傷報告為準等語（見侵訴緝字卷二第29頁）。 參以證人即告訴人於偵查中即已證稱被告把生殖器插入伊肛 門，伊喊很痛，被告才拔出來等情（見偵字卷不公開卷第92 頁），業如前述；再告訴人於103年3月12日6時許前往醫院 驗傷後，就肛門部位之檢查結果為告訴人肛門下方有破皮抓 傷0.2×0.2公分之傷害，有臺北市立聯合醫院忠孝院區（下 稱忠孝院區）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵字卷不 公開卷第68至70頁）在卷可按；另就內政部警政署刑事警察
局103年4月7日刑生字第1030023213號鑑定書及103年6月30 日刑生字第1030042279號鑑定書（見偵字卷不公開卷第60至 62、80至81頁反面）等以觀，可知於本案案發後，在告訴人 肛門處採得與被告DNA-STR型別相符之DNA（均詳後述）；衡 諸被告於本院亦坦承其有對告訴人肛交之情，就此等情節勾 稽觀之，堪認被告有以其陰莖插入告訴人肛門之情無誤。 4.事實欄一所載被告「隨後將該把開山刀丟置在床鋪旁之地板 上」乙節之認定依據
證人即告訴人雖於原審證稱：刀子後來放到哪裡我也忘記了 等語（見侵訴緝字卷二第37頁），惟證人即告訴人業於偵查 證稱：「我無法反抗，我一直哭，我躲到床角，他又把我拉 過來，把刀丟在地上，壓住我雙手，然後他生殖器就插入我 陰道」、「很緊張穿完衣服後，突然想到地上有證據，因我 之前沒這樣過，我想說要趕快拍起來去報案，看公司怎麼處 理」、「我認為公司會帶小姐去報案」、「（問：當時被告 的刀在哪？）在床邊的地上」等語（見偵字卷不公開卷第92 、94頁），衡酌證人即告訴人於原審作證時間為111年10月5 日，距案發時間已有8年6月有餘，據此，證人即告訴人於原 審因時間久遠、記憶漸趨模糊而就相關細節不復記憶，當與 常情無違。參諸告訴人於案發當日離開本案住處前，曾拍攝 床鋪旁地面上之開山刀照片，有該照片附卷可考（見聲拘字 卷不公開卷第16頁、偵字卷第16頁），堪可認定被告當日確 實「將該把開山刀丟置在床鋪旁之地板上」無訛。(二)證人即告訴人上開證述內容，有下列補強證據可佐 1.告訴人於103年3月12日上午6時許前往忠孝院區驗傷，經醫 師檢查結果，告訴人受有(1)頭面部：右側臉頰3×1公分挫傷 、(2)肩頸部：右側肩膀後面3公分抓傷、左側肩膀後面2公 分抓傷、(3)胸腹部：左側乳上瘀傷3×2公分、(4)四肢部： 左前肢抓傷8公分、左大腿瘀傷1×1公分、左膝瘀傷1.5×1.5 公分、(5)陰部：會陰多道小裂傷約0.5公分、處女膜陳舊裂 傷、(6)肛門：肛門下方破皮抓傷0.2×0.2公分，且有右小腿 瘀傷2×1.5公分等傷害等節，有受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書存卷可徵（見偵字卷不公開卷第68至70頁）。 2.醫師於同日在忠孝院區對告訴人身體及當日所穿著衣物進行 採證，結果顯示告訴人當日所穿著褲襪有破損痕跡， 且經將採驗檢體送鑑定後，鑑定結論為：(1)送檢被 害人肛門棉棒精子細胞層及被害人6A棉棒（採自左側 胸部）檢出同一男性體染色體DNA-STR主要型別，與 涉嫌人許肇仁DNA-STR型別相符，該15組型別在台灣 地區中國人口分布之機率為5.82×10-18；(2)送檢被
害人外陰部棉棒及陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色 體DNA-STR型別，與涉嫌人許肇仁型別相符，不排除 其來自涉嫌人許肇仁或與其具同父系血緣關係之人等 情，有疑似性侵害案件證物採集單（見偵字卷不公開 卷第67頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵字卷不 公開卷第63至64、75-1頁正反面）、內政部警政署刑 事警察局103年4月7日刑生字第1030023213號鑑定書 及所附褲襪照片、103年6月30日刑生字第1030042279 號鑑定書（見偵字卷不公開卷第60至62、80至81頁反 面）等附卷可考。
3.告訴人於103年3月12日離開本案住處前，曾拍攝被告熟睡照 片及置放地面上之開山刀照片，有此等照片存卷可憑（見聲 拘字卷不公開卷第15至16頁、偵字卷第15至16頁）；再員警 依刑事訴訟法第133條規定命被告提出、交付應扣押物，經 被告通知其家屬後，由家屬帶同開山刀1把至信義分局偵查 隊，該偵查隊於103年4月8日12時30分許扣押等情，有信義 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等在卷可佐（ 見偵字卷第35至38、40頁）。
4.參諸告訴人於案發後，旋於同日6時許至忠孝院區接受驗傷 、採證，並自同日上午8時23分起至9時37分止在忠孝院區製 作警詢筆錄（見偵字卷不公開卷第9頁），告訴人之驗傷、 採證、報案時間，與案發時間密接，且與上開受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書所載傷勢、在告訴人肛門、胸部、外陰部 、陰道深部等處均採得與被告DNA-STR型別相吻合之DNA、告 訴人當日所穿著褲襪破損情形，均與證人即告訴人所證伊當 日遭被告以陰莖強行插入陰道、肛門，在掙扎過程中受傷， 而遭被告強制性交等節相符。況告訴人於本案住處房間地板 上拍攝到開山刀1把，員警事後並扣得開山刀1把，均可佐證 證人即告訴人所證案發當時被告持開山刀朝向伊臉部前方予 以脅迫乙事，並非子虛。
5.綜上，上開證據足以補強證人即告訴人之證述情節，堪認證 人即告訴人證述為可採，被告確曾於上開時、地，持扣案開 山刀朝向告訴人臉部前方並對告訴人恫稱：「信不信我殺了 你」等語，致告訴人心生畏懼而無法抗拒，被告強行脫去告 訴人衣物，以其陰莖插入告訴人陰道、肛門，以此強暴、脅 迫方式強制性交得逞。至證人即告訴人於偵查及原審就被告 與被告友人抵達本案住處時，係在本案住處客廳或本案住處 外院子聊天乙節之證述雖稍屬不一，惟證人彭凱聲亦證述伊 進入本案住處後有聊一下天等語（詳後述），參諸證人即告 訴人於原審作證時距案發時已8年6月有餘，衡諸人之記憶有
其侷限，本即難以期待告訴人在事發多年後能猶對案發全程 鉅細靡遺、毫無遺漏地交代，況此部分乃屬枝節事項，無礙 於本案主要基本事實之認定，自難因告訴人對於此細節不復 記憶或前後說法稍有出入，即認告訴人之證詞有瑕疵，附此 敘明。
(三)至起訴書雖認被告曾強迫告訴人對其口交云云。查告訴人固 於103年3月12日警詢陳稱：被告把我的頭壓到他的生殖器處 要我幫他口交，我說不要把頭往上抬云云（見偵字卷不公開 卷第11頁），惟證人於103年7月17日偵查作證時並未提及口 交之事，且於原審時證稱：當天被告也沒有口交，我之前做 筆錄時提被告把我的頭壓在他的生殖器，要我幫他口交等語 ，現在時間太久了，我忘記了等語，業如前述，被告復否認 曾要求告訴人為其口交之情（見侵訴緝字卷二第44頁），是 本案尚難認被告曾強迫告訴人為其口交，爰認定本案犯罪事 實如上。
(四)末告訴人左側胸部雖採得與被告DNA-STR型別相吻合之DNA， 惟觀諸證人即告訴人於偵查、原審之證述，均未提及被告於 當日有對其胸部為何種行為（例如親吻或其他猥褻行為）， 且於告訴人胸部採得被告DNA-STR型別相吻合之DNA，亦不當 然表示被告有於上開強制性交過程中親吻告訴人胸部，據此 ，尚難認被告有親吻告訴人胸部或對告訴人胸部為猥褻行為 ，附此敘明。
(五)卷附其他事證無法為有利被告認定之說明 1.被告雖辯稱其並未持刀對告訴人口出「信不信我殺了你」之 語，且其原先即與告訴人合意為性交易，只是其在變換姿勢 時壓住告訴人，因當時是要改變肛交姿勢，過程中告訴人說 不要，說伊很痛，其只記得告訴人說會痛不要、饒了伊吧， 但其還是放進去云云。經查：
(1)被告前後供述不一
被告於103年4月8日警詢供稱：當天只有我1人帶小姐出 場，帶小姐出場要付費，每小時2,000元左右，當天到底 花了多少錢是漢哥買單，我不清楚，基本服務內容就是 小姐陪客人出場吃宵夜、睡覺等等，至於其他服務例如 性交易，就要看小姐與客人約定，當時我將A女帶出場， 在車上有偷偷問A女願不願意做性交易，A女點頭示意好 ，我也說好做S，會再給她7,000元，這7,000元我打算睡 覺起來後付錢，但A女沒叫我起床就離開了，所以我還沒 付錢云云（見偵字卷不公開卷第23至24頁）。於103年7 月16日偵查供陳：當天我在酒店買A女全場約8,000元， 有做S，我另外再給她5,000元，所以A女才自願跟我一起
回家，8,000元是給酒店的，當時用簽帳支付，5,000元 部分因為我醒來時A女不在了，我沒辦法給她云云（見偵 字卷不公開卷第87頁反面）。於110年12月25日原審訊問 時供稱：A女是我買出來的，1個小時2,000元，有包含要 做S，我事前有支付8,000元給名叫「小江」的經紀人云 云（見侵訴緝字卷一第22頁）。於111年3月16日原審準 備程序時供稱：當時是劉宗漢請我們去的，也是劉宗漢 買單，劉宗漢私底下跟我說他有買A女出場時數，可以帶 A女回去睡覺，但要做S另外要加5,000元，我就帶A女回 我家，我有問A女要不要做S，A女說好，講好的價格是5, 000元，我醒來後，就聽說A女跑去警局報案，我錢還沒 給A女云云（見侵訴緝字卷一第126至128頁）。被告對於 其在何處與告訴人約定為性交易、所約定性交易價格若 干、性交易費用究有否包含在出場費內抑或另外支付等 節，前後所述不一，是被告所供其與告訴人有性交易合 意乙節，是否屬實，顯然有疑，已難採憑。
(2)被告於103年3月11日乃與告訴人初次見面，此據證人即 告訴人於原審證述明確（見侵訴緝字卷二第35頁）；被 告亦於原審供稱：我房間內有開山刀，但我不記得是我 拿還是A女拿，而且也交給警察了等語（見侵訴緝字卷一 第23頁）。衡諸告訴人於本案發生前既與被告互不相識 ，則告訴人被框出場而與被告前往本案住處後，如何能 得悉被告房間內藏放有開山刀1把，甚至在離開之際可立 即取出拍照存證，已非無疑。況倘如被告所辯，其與告 訴人已有為性交易合意，僅係於性交易進行過程中變換 姿勢時告訴人有意見，衡情亦非不能溝通，難認告訴人 有誣陷被告之動機與必要。據上，可認告訴人離開本案 住處時所拍照存證之該把開山刀，應是由被告自行取出 無訛。辯護人雖為被告辯護稱：依據A女所拍攝開山刀照 片，該開山刀尚置於刀鞘中未取出，殊難想像被告將開 山刀自刀鞘中取出持以脅迫A女後，再特地將刀收回刀鞘 內，始續行對A女強制性交云云，惟衡諸常情，不論被告 恫嚇告訴人時該開山刀是否仍置於刀鞘內，此委實足以 抑壓告訴人之意思自由，並非一定要刀已出鞘方得恫嚇 他人，是自無從以此認定被告無持開山刀恫嚇告訴人之 行為。
(3)告訴人因不同意與被告發生性行為而為抗拒行為，因此 受有如受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所示傷勢，業經 本院認定如前，被告因見告訴人不從而持刀脅迫告訴人 ，告訴人未再反抗，故未造成告訴人身上受有因刀械所
造成之傷勢，核與常情無違，且此益徵被告確先以強暴 方式意欲與告訴人發生性行為，經告訴人抗拒後再持刀 脅迫告訴人，告訴人因而心生畏懼、無法抗拒後，被告 即強制性交得逞，是縱令告訴人並未受有刀傷，亦無從 為有利被告認定。況倘告訴人果有與被告私下約定為性 交易，告訴人逕向被告收取性交易費用即可，何以在未 收得性交易費用之情況下即行離去，且立刻聯絡經紀公 司人員陪同驗傷、報警。又縱本案住處於案發當時尚有 被告其他家人在家，然本案既案發於凌晨時分，且被告 係在自己房間內性侵告訴人，則於案發時被告家人並未 察覺異狀，甚或察覺異狀然因心有忌憚或有其他考量而 未加制止，均非無可能，自無從為被告有利認定。末觀 諸告訴人事發後旋即蒐證、聯絡經紀公司人員陪同驗傷 、報警過程，亦無任何違反常情之處，即令事後被告之 兄欲透過經紀公司與告訴人商談賠償事宜，亦未見告訴 人有藉事勒索財物之情。據上，堪認被告前開所辯，並 非事實，難認可採。
2.證人呂繼雅、彭凱聲之證述均不足為有利被告認定 (1)證人呂繼雅於本院證稱：103年3月11日晚間有與被告去 花中花酒店消費，知道那天A女有被框出場，框出來幾乎 都是要性交易，我有開車載A女至被告家中，當天A女神 智清醒，那天我們沒有去吃宵夜，沒有進去被告家中， 通常女孩子被框出來都是要跟男方走，我看過很多朋友 從酒店框出來就是去性交易，不管哪一間酒店都差不多 ，不確定花中花酒店框出來就是要性交易，是依我經驗 判斷，沒有人說A女出來就是要性交易，可是她就跟他回 家，因為我送他們回家，A女跟被告在車上有說有笑，通 常框出來真的就是有做S，不然她不會跟男生出去，在我 目擊過程中，不管從花中花酒店出來、開車的過程、到 達被告住處這段期間，被告跟A女之間都沒有任何爭執或 是拉扯，他們走進被告家，我跟彭凱聲走了，我開車載 彭凱聲，我沒有下車，彭凱聲有沒有下車我忘記了等語 （見本院卷第171至174頁）。固證稱通常「框出來」就 是要做性交易，且於目擊過程中，被告與告訴人間並無 任何爭執或拉扯，在車上有說有笑等節，但亦證稱「框 出來」就是要做性交易，乃依經驗所為判斷，據此，自 無從以此推測之詞為被告有利認定。至證人呂繼雅所證 被告與告訴人互動期間並無爭執或拉扯，在車上有說有 笑乙節，因當日告訴人乃被框出場，且係框到底，那段 時間要陪吃飯、逛街、聊天等節，業經證人即告訴人證
述如前，於此情況下，證人呂繼雅在車上目睹被告與告 訴人互動期間並無爭執或拉扯，且有說有笑，即屬正常 ，自難以此認定告訴人同意與被告為性交易。
(2)證人彭凱聲於本院證稱：當天有與被告一起到花中花酒 店，知道A女被框出場這件事，框出場的費用由「漢哥」 支付，「框出場」大部分就是可以睡，要框她之前，她 如果不願意的話她會拒框，當天有前往被告住處，A女先 進去，我才進去，我進去上廁所，離開花中花酒店後， 我們沒有去吃宵夜，當天進去被告住處借廁所，看到什 麼我也忘記了，進去後就聊一下天，我上完廁所有聊一 下，A女進房間，後來我就走出來了，A女先進去房間， 後來我聽他們兩個在嘻嘻哈哈，我就走了，嘻嘻哈哈那 個時候被告應該是在房間裡，因為我走的時候沒看到， 如果女生不要的話，她就會說我沒有，你也框不了，當 天被告住處裡面，好像媽媽在睡覺，我進去被告住處沒 多久就離開，只是上個廁所、聊一下哈拉一下就走了， 我出去後就上呂繼雅的車，我有看到他們兩個一起進房 間等語（見本院卷第174至178頁）。雖證稱「框出場」 大部分就是可以睡，要框之前，如果不願意的話會拒框 等語，惟證人彭凱聲並未就伊所證「框出場」大部分就 是可以睡之依據予以說明，亦未就被告有否與告訴人達 成性交易合意、以多少價格達成性交易合意等節加以證 述，參諸告訴人當時被框出場既係要陪同聊天，則於與 被告互動過程中嘻嘻哈哈，亦無違常情，尚無從因當日 告訴人被框出場，且框到底，即認告訴人已與被告達成 性交易合意，是此證人之證詞，無從為被告有利認定。 3.辯護人雖為被告辯護稱：被告與A女已經有合意性交易，雙 方已經褪去衣物，是被告於性交過程改變為肛交，才以徒手 方式壓制，從本案驗傷單看出A女背部都是抓痕，這件事可 以證明被告確實是在背部的時候，用徒手的方式導致A女受 傷，且A女褲襪也沒有暴力撕破痕跡，被人家強制拉掉褲襪 ，褲襪因此破掉，是否只會造成這麼小的破洞，況褲襪破損 在側邊而非在褲頭，而女生穿褲襪時很容易在側邊縫線處破 掉，屬自然破損，不是暴力強制造成云云。惟告訴人受傷部 位並非全在背部，已如前述，縱如辯護人所稱告訴人背部有 傷，亦無法執此即認被告與告訴人事先已達成性交易合意， 被告僅係在性交過程中改為肛交始徒手壓制等情為真。又衡 諸市面上一般褲襪材質，大多具有相當彈性，要造成大範圍 破損本即非易，是無論告訴人當日所著褲襪破損大小範圍為 何，均無從以此而為有利被告認定。是辯護人上開所辯，要
無可採。
(六)至辯護人請求傳喚酒店幹部江品諺到庭作證，欲證明告訴人 有從事性交易云云（見本院卷第92頁），惟無論告訴人有無 從事性交易工作，均無法證明於本案中告訴人已與被告達成 性交易合意，自無調查必要，附此敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 肆、法律適用
一、被告行為後，刑法第222條第1項固於110年6月9日修正公布 ，並自同年月11日起生效施行，惟僅增訂第9款「對被害人 為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄 」之加重事由，且就其餘各款為文字修正，自無關乎本案犯 罪構成要件，無新舊法比較問題，應逕依一般法律適用原則 適用裁判時法（即現行法），先予敘明。
二、按刑法第222條第1項第8款所謂兇器，種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之物 品均屬之。查被告持開山刀朝向告訴人，繼而將該開山刀放 置在床鋪附近之地面上，對告訴人為強制性交等節，業據證 人即告訴人證述如前，觀諸該扣案開山刀照片（見聲拘字卷 不公開卷第16頁、偵字卷第16、40頁），可知該開山刀材質 、質地堅硬，刀鋒銳利，客觀上自屬對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之物品，當屬「兇器」無訛。是核 被告所為，係犯刑法第222條第1項第8款攜帶兇器強制性交 罪。至被告於密切接近之時間，在同一地點，先後以其陰莖 插入告訴人陰道、肛門之所為，應論以接續犯之一罪。三、被告無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。(二)審酌被告於要求告訴人與其性交遭拒絕後，竟將告訴人強壓 在床上並跨坐在告訴人身上，因告訴人仍不從，即自其房間 內櫥櫃取出可供兇器使用之開山刀1把，持之朝向告訴人臉 部前方並恫稱：「信不信我殺了你」等語，致告訴人心生畏
懼、無法抗拒，而遂行如事實欄一所示強制性交犯行得逞， 所為顯已造成告訴人內心創傷及精神上之驚恐，嚴重侵害告 訴人性自主決定權，犯罪手段、情節均難認輕微，依被告犯 罪情狀，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引 起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處。至被告上訴 後雖坦承部分犯行，並與告訴人以70萬元達成調解，被告復 已給付告訴人10萬元，且調解筆錄載明告訴人願意原諒被告 等節，有本院112年度刑上移調字第240號調解筆錄、國泰世 華商業銀行匯出匯款憑證等附卷可稽（見本院卷第133至134 、185頁），此部分縱可作為對被告有利量刑因子之考量， 然本院審酌本案犯罪情節，認並無何科以最低刑度猶嫌過重 之情事，無情輕法重而顯可憫恕之情形，不符刑法第59條規 定，自無該條規定適用。辯護人請求依刑法第59條規定減刑 云云，難認可採。
伍、不另為無罪諭知
公訴意旨雖認被告曾強迫告訴人對其口交云云，惟經本院審 酌卷內事證後，認本案尚難認被告曾強迫告訴人為其口交之 情，業如前述，不能證明被告有此部分犯罪，此部分本應為 被告無罪諭知，然因此部分與前揭有罪部分有一罪關係，爰 不另為無罪諭知，併此敘明。