臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4952號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃飛熊
選任辯護人 陳志峯律師
林庭誼律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第757號，中華民國111年11月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38897號、11
1年度偵字第16627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為 上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法 院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院 認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。 查本案依檢察官之上訴書所載，係針對原判決有罪部分之刑 度，及無罪部分提起上訴；又依被告上訴書及其於本院之陳 述，係對原判決有罪部分之刑度提起上訴（見本院卷第23、 64、96頁）。揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決有罪 部分（即持有毒品部分）關於量刑妥適與否，暨原判決無罪 部分（即販賣毒品部分）予以審理，至於未上訴之原判決關 於持有毒品之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審判範 圍，核先敘明。
貳、持有第一、二級毒品量刑部分：
一、原判決認被告黃飛熊明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品
，不得非法持有。竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於民國110年10月間某日，在桃園 市○○區○○○路00巷00之0號2樓住處樓下，向不詳真實姓名綽 號「阿彰」之友人，以新臺幣（下同）9,000元之價格，購 得如其附表編號7至9所示之第一級毒品海洛因（毛重共約1. 958公克）；以2萬2,000元之價格，購得如其附表編號1至6 所示之第二級毒品甲基安非他命（毛重共約10.8024公克） ，而無故同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命。嗣於110年11月4日12時30分許為警查獲。依被告在偵 審中之自白，扣案之毒品，及卷附毒品照片、慈濟大學濫用 藥物檢驗中心鑑定書等證據，認被告之自白與事實相符，依 毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條 例第11條第2項之持有第二級毒品罪，以想像競合犯規定， 從一重論以持有第一級毒品罪。並審酌其於108年持有毒品 海洛因遭判刑之素行，兼衡其持有毒品之種類、數量及時間 、坦承不諱之犯後態度、自陳高中肄業之智識程度、經營檳 榔攤之職業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑 8月，量刑核屬妥適。
二、檢察官及被告均不服原判決關於刑之量定，檢察官上訴意旨 略以：被告前有多次違反毒品危害防制條例案件，屢經查緝 經法院判處罪刑並施以矯治，一再耗費國家偵審人力物力及 矯正成本，竟不知警惕自省而悔改，明知毒品足以導致人體 機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果，無視我國政 府禁絕毒害之堅定立場，避免因毒品案件衍生各類刑事犯罪 而危害社會治安及削減國力，是施用或持有毒品並非單純戕 害個人健康行為，已涉及社會秩序、國家安定之危害及防制 成本。詎被告仍反覆再犯相同罪行，虛耗國家有限之警察及 司法資源一再追訴，實不應再予輕縱；況觀諸被告違反毒品 危害防制條例之犯行，係於短期內密集違犯，有其前案資料 可考，益徵其法敵對意志，足見其素行不良，復無意悔改； 且依原審判決對於被告持有毒品種類、數量之認定，被告持 有毒品之數量非微，參照被告屢次再犯之僥倖心態，顯難認 足以達到嚇阻被告再犯相同罪行之功能，應再加重其刑。被 告上訴則以其在偵審中認罪，犯罪後態度良好，被告於108 年間持有毒品海洛因，經臺灣桃園地方法院以109年度訴字 第926號判處有期徒刑7月，尚未確定，原判決以此為量刑參 考，難認允當，爰請將原判決撤銷，從輕量刑云云。三、維持原判決之理由：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑 罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度 相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於 目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時 ，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰 之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當 」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查： ㈠原審審理結果，認被告所犯持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命罪證明確，而適用毒品危害防制條例第11 條第1項、第2項，刑法第55條規定，以行為人之責任為基礎 ，審酌刑法第57條各款事由（見判決書第2頁倒數第2行至第 3頁第1行至第4行），處有期徒刑8月之刑度，所處刑度在其 法定刑之外部性界限及內部性界限範疇，核無量刑瑕疵或違 背法令之情形，其結論尚無不合。
㈡本院衡酌基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向及行為人 刑罰感應力之衡量，審酌國家刑罰權之行使，兼具一般預防 及特別預防之目的，被告係同時持有第一、二級毒品，其情 節本較單純持有第一級毒品為重。原判決就如何量定被告宣 告刑之理由，已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀， 兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀 ，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量 權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業 就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法 定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項 ，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機 會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足 供充分審酌而適用法則不當之違法情形。至被告另涉原審10 9年度訴字第926號持有毒品海洛因案件，雖經判處有期徒刑 7月，尚未確定（該案另涉轉讓禁藥、持有第二級毒品純質 淨重20公克、持有第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月、1 年8月、10月），但被告於該案中係坦承犯罪，並未否認持 有毒品，則原審以之作為素行參考因子，並無不當。是原審
量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相 差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任 意指為違法。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，被告上訴指摘 原審量刑過重，依前揭說明均無理由，應予駁回。參、販賣第一級毒品海洛因無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃飛熊明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣。竟 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於110年11月4日上午11 時許，在桃園市○○區○○○路00巷00之0號前，販賣海洛因1小 包（驗餘淨重2.28公克）給王保凱，得款新臺幣（下同）1 萬元。因認被告此部分行為，涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上揭販賣毒品海洛因之犯行，無非以證人 王保凱之證詞，及被告與證人王保凱間對話記錄及監視器畫 面等資料，為其論斷之依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。四、訊據被告於審理中，固坦承與王保凱間有金錢往來之事實不 諱，但堅決否認被訴販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：王保凱 之前透過友人呂哲銘向伊借款1萬元，王保凱於查獲當日係 清償借款，無涉毒品交易等語。經查：
㈠證人王保凱於警詢、偵查中，雖證稱：110年11月4日11時20 分許，為警查扣之海洛因，係甫向被告購得云云。惟其於原 審審理時，具結後已改證稱：當天被抓的時候，他們一堆人 圍過來，他們說今天是要抓黃飛熊，10幾個人把我從摩托車 上抓下來，就說監視器都有拍到，如果不說是跟他拿的話我 會有麻煩，我心生害怕，才配合這樣講；警察叫我指認他販 賣；實情就是我還黃飛熊錢，我沒有跟他買毒品；我跟我朋 友呂哲銘一起去向黃飛熊借錢；向檢察官證稱向黃飛熊購買 海洛因，是因為警察已經叫我這樣講，我只能這樣一直說下 去，不然要怎麼辦，是警察叫我這樣講我沒辦法；當天我身
上有毒品，我從摩托車被抓下來後很多人都過來，警察就一 直說叫我要配合，說是跟他拿的，警察說很多監視器都有拍 到，當天我只是在樓下要還黃飛熊錢而已；（問：你為何不 說你是要還錢的？）我有講，警察就說都拍到了，一定要配 合，我害怕我才說我跟他拿的，警察說這樣講就會趕快放我 走；我講不是，可是警察說你身上有毒品，如果你想要趕快 走就說跟他拿的；當時我害怕就這樣講，因為我身上有毒品 被抓到會害怕被關，當然會害怕；扣案海洛因是我向綽號阿 銘之人所購買，但不是呂哲銘等語（見原審卷第145至156頁 ），所證前後已有不符。而證人王保凱於法院審理中，係具 結擔保其供述之真實，且經交互詰問核實，其證言應屬可採 。
㈡又參諸卷附搜索票及搜索扣押筆錄所載，可證警方於110年11 月4日確實係鎖定被告偵辦，且於同日11時20分逮捕王保凱 後，隨即於同日12時30分搜索被告位於桃園市○○區○○○路00 巷00之0號2樓之住處，故證人王保凱於審理中所證，警方先 入為主認其持有之毒品係向被告購得而對其質問等語，尚非 全然無據。在無其他事證足資佐證之情形下，實難單憑證人 王保凱於警詢、偵查之片面指證，且與審理中經具結後交互 詰問所得前後不一之證詞，遽認被告確有販賣毒品海洛因之 犯行。
㈢證人呂哲銘於原審審理時亦到庭具結證稱：王保凱要向我借 錢，我沒有錢，才帶王保凱去認識黃飛熊，黃飛熊所述借錢 過程均正確；110年11月4日之監視器翻拍照片是黃飛熊住處 外面的花圃，畫面裡的人是王保凱，王保凱跟我說他要還錢 ，他本來叫我陪他來還錢，我說我上班沒辦法，叫他自己去 ；他們兩個又不認識，為借錢王保凱才會找黃飛熊；黃飛熊 跟我認識20幾年，我每次跟他借錢他都蠻ok的，當時我跟黃 飛熊講我一個好兄弟，一個也是認識20幾年的要借錢，黃飛 熊有答應；黃飛熊有在他家樓下跟我強調他是對我，不是對 我的朋友，如果王保凱還不出錢我要付全責，1萬元先交給 我，我再當場交給王保凱等語明確（見原審卷第136至144頁 ），亦與被告所辯及證人王保凱於審理中所證情節大致相符 ，堪予採信。公訴人以證人呂哲銘於王保凱還款時未在現場 ，推認證人呂哲銘上開所證，無從為有利被告之認定，尚無 足採。
㈣本件雖在被告住處扣得第一級毒品海洛因（即上開有罪部分 ），但此僅足以證明被告持有毒品海洛因之事實，並經本院 判決如上駁回部分。而證人王保凱手機內之通話紀錄，亦僅 能證明王保凱於查獲前，與被告聯繫相約見面之事實；至卷
附監視器勘驗筆錄及翻拍照片，則因監視器角度關係，僅見 王保凱曾駐足於被告住處樓下，雖王保凱離去前有檢視手上 物品之動作，惟非無可能王保凱係檢視他物，或係取出檢視 自己身上原本即持有之毒品，均無從斷定王保凱甫向被告購 得海洛因之事實。故本件依公訴人所舉之證據，尚有疑義， 無從達確信本件被告販毒犯行之程度。
五、刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者， 始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，不能 據為被告有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有 明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。本案公訴人所 舉之諸項證據，僅能證明警察在被告住處前方馬路上查獲王 保凱持有毒品海洛因之事實，但不足以認定係被告販賣予王 保凱。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意 旨所指訴販賣毒品海洛因之犯行，不能證明其犯罪，揆諸前 揭說明，自應諭知被告無罪之判決。原審調查後同此認定， 為被告無罪之判決，並無違誤。
六、檢察官不服原判決，上訴略以：證人王保凱於警詢及偵查中 ，已明確證稱向被告購買毒品海洛因之事實，應可據為被告 有罪認定之依據。證人呂哲銘雖於證稱介紹王保凱向被告借 貸，應屬迴護被告之詞，不足為有利被告之認定云云，上訴 指摘原判決不當。惟本件檢察官所舉之證據，業據原審參酌 上揭證據資料相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，認無 積極證據足認被告有販賣毒品海洛因之犯行，經核尚無違背 經驗法則及論理法則。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之 證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並 未提出其他補強證據，可資證明被告確有起訴之販賣毒品犯 行，尚難認上訴有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴。
販賣毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。