臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4675號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王世文
選任辯護人 蔡承諭律師
王聖傑律師
上 訴 人
即 被 告 陳建志
選任辯護人 黃鈺淳律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度重訴字第12號，中華民國111年9月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第37533號、110
年度偵字第40001號、110年度偵字第41291號，移送併辦案號：1
11年度偵字第40564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯幫助販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪暨定應執行刑、乙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪未予沒收犯罪所得部分，均撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表一編號2所示之物沒收。乙○○未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年玖月。
事 實
一、甲○○基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國 110年10月17日晚間，在桃園市桃園區錢櫃KTV附近之便利商 店，向綽號「阿龍」之人（真實姓名年籍不詳），以新臺幣 （下同）7萬5,000元價格，購入愷他命50公克，欲趁工作之 便，以每公克2,000元價格販售予前來KTV消費之不特定人， 而非法持有之。嗣經警於110年11月3日至桃園市○○區○○○路0 0號5樓501號房執行搜索，扣得如附表一編號1所示之愷他命 16包，始悉上情。
二、乙○○基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意 ，於110年1月間，在桃園市中壢區某處，向綽號「小成」之 人（真實姓名年籍不詳），以420萬元債權販入如附表二編 號1至6所示之第二級、第三級、第四級毒品及如附表三所示 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠之 毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）100包，並放置於桃園市○○ 區○○路0段000巷000號，而非法持有之，擬伺機出售他人以 牟利。緣丙○○（販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 業經原審判處有期徒刑1年8月，諭知緩刑4年確定）於110年 10月17日前某時，透過社群軟體TikTok，以暱稱「桃園24h 營」向不特定人兜售毒品咖啡包，嗣經員警執行網路巡邏勤 務時發覺上情，遂透過通訊軟體微信與丙○○（微信暱稱「耳 東陳」）聯繫，雙方談妥以1萬9,000元購買毒品咖啡包100 包，並相約於110年10月18日晚上11時20分許，在桃園市○○ 區○○○路00號進行交易。丙○○遂詢問友人甲○○有無購毒管道 可取得欲販賣予員警之毒品咖啡包100包，甲○○因知悉乙○○ 可提供大量毒品咖啡包，明知丙○○購入大量毒品咖啡包之目 的，係欲販售牟利，竟與丙○○共同基於販賣第二級毒品而混 合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，與乙○○聯繫欲購買毒品 咖啡包100包，經乙○○告知價金為1萬7,000元後，甲○○於110 年10月18日晚上9時46分許，偕同丙○○至桃園市○○區○○路0段 000巷000號，先由丙○○交付1萬7,000元予甲○○，再由甲○○出 面以該價格向乙○○購得毒品咖啡包100包。嗣於110年10月18 日晚上11時20分許，丙○○於交付毒品咖啡包100包予喬裝員 警之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表三所示之物。 丙○○為警查獲後供出甲○○，並於110年11月3日至桃園市○○區 ○○路0段000巷000號扣得如附表二所示之毒品，甲○○並供出 毒品來源為乙○○，因而查獲乙○○。
三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○ 就原審判決其等有罪部分提起上訴，同案被告丙○○並未提起 上訴，是本院審理範圍限於原審判決被告乙○○、甲○○有罪部 分，合先陳明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引供述證據 ，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○及其等辯 護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本 院卷第120至121頁、第165至166頁），本院審酌該證據作成 時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證 據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪之下列所引各項非供述證據，查無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反 面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一部份
⒈此部分事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院中坦承不諱 （見偵字第40001號卷第237至238頁、原審卷第109頁、第24 5頁、本院卷第177至183頁），並有扣案毒品照片在卷可稽 （見偵字第40001號卷第117至126頁、本院卷第120頁、第18 3頁），復有白色粉末及白色晶體16包扣案可佐。 ⒉扣案之白色粉末及白色晶體16包，經送內政部警政署刑事警 察局以拉曼光譜分析法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分 析法鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（鑑定結果如 附表一編號1所示），有內政部警政署刑事警察局111年2月2 5日刑鑑字第1110014132號鑑定書在卷可稽（見偵字第41291 號卷第379至381頁），足證被告甲○○持有之扣案白色粉末及 白色晶體16包確係第三級毒品愷他命。
⒊又被告甲○○以7萬5,000元之價格購入愷他命50克（即每公克 成本1,500元），並擬以每公克2,000元之價格售予不特定人 以牟利等情，業據被告甲○○供承明確（見偵字第40001號卷 第237頁、原審卷第109頁），是被告甲○○意圖販賣而持有第 三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，其任意性自白與事實相
符，堪予採信。
㈡事實欄二部份
⒈被告乙○○部分
⑴此部分事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院中均 坦承不諱（見偵字第41291號卷第2至3頁、第13頁、第16至1 9頁、原審卷第28至29頁、第83至84頁、第245頁、本院卷第 120頁、第177至183頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢 及原審、證人即同案被告丙○○於偵查及原審之證述大致相符 （見偵字第40001號卷第12至13頁、偵字第37533號卷第98頁 、原審卷第214至215頁、第219頁、第222頁、第226頁）， 並有甲○○與丙○○於110年10月18日之對話紀錄、現場照片、 現場勘察初步報告及照片在卷可稽（見他字第7914號卷第55 至57頁、第60至72頁、偵字第40001號卷第135至202頁、偵 字第41291號卷第41至50頁）。又查扣如附表二編號1至6所 示之物，經送鑑驗結果，分別檢出第二級、第三級、第四級 毒品成分（鑑定結果如附表二編號1至6所示）；而被告乙○○ 販賣予甲○○之附表三所示毒品咖啡包100包，經送鑑驗結果 ，亦檢出第二級、第三級、第四級毒品成分（鑑定結果如附 表三所示），有內政部警政署刑事警察局111年1月6日刑鑑 字第1108041915號鑑定書、111年2月25日刑鑑字第11100141 32號鑑定書、111年5月13日刑鑑字第1110051521號鑑定書、 111年5月13日刑鑑字第1110051521號鑑定書、臺北榮民總醫 院110年10月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 、110年11月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定 書在卷可稽（見偵字第41291號卷第375頁、第379頁、偵字 第37533號卷第125至141頁、原審卷第175至183頁），足認 被告乙○○任意性自白與事實相符，堪予採信。 ⑵起訴事實僅論及被告乙○○向「小成」以420萬元債權購買附表 二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命（淨重12995.96公 克），惟被告乙○○供稱除上開甲基安非他命外，如附表二編 號2至6所示毒品、附表三所示毒品咖啡包，亦係同一時間向 「小成」購得等語（見原審卷第84至85頁），起訴事實應予 補充。
⒉被告甲○○部分
訊據被告固坦承接受丙○○請託，代為向乙○○詢問購買毒品咖 啡包事宜、磋商價格並相約交易，並傳遞約定價金、購入並 收取毒品咖啡包，使丙○○與乙○○完成毒品咖啡包100包之交 易，以供丙○○販售予他人等節，惟矢口否認有何與丙○○共同 販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，辯稱：伊 僅有幫助販賣云云，辯護人則為其辯以：被告甲○○只是單純
協助丙○○進貨毒品咖啡包，沒有參與丙○○販賣毒品之構成要 件行為，也沒有分潤或收取報酬，故被告甲○○應僅論以幫助 丙○○販賣毒品未遂罪云云。經查：
⑴被告甲○○與乙○○聯繫洽談購買毒品數量、金額等事宜後，被 告甲○○於110年10月18日晚上9時46分許，偕同丙○○至桃園市 ○○區○○路0段000巷000號，先由丙○○交付1萬7,000元予被告 甲○○，再由甲○○出面以該價格向乙○○購得毒品咖啡包100包 等情，業據被告甲○○供承在案（見偵字第40001號卷第20至2 2頁、原審卷第225至226頁、第228至229頁、本院卷第120頁 、第177至183頁），核與證人即同案被告乙○○、丙○○於偵查 及原審證述情節相符(偵字第41291號卷第2至3頁、偵字第37 533號卷第98頁、原審卷第28至29頁、第83至84頁、第214至 215頁、第219頁、第222頁)，並有甲○○與丙○○於110年10月1 8日之對話紀錄、現場照片在卷可稽（見他字第7914號卷第5 5至57頁、第60至72頁、偵字第40001號卷第135至202頁）， 此部分事實，首堪認定。
⑵被告甲○○有與丙○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上毒品 以營利之犯意
①被告甲○○於警詢及原審自承：丙○○向伊表示要毒品咖啡包100 包，伊就問小志（即乙○○）有沒有毒品咖啡包，他說要問一 下，後面等他聯繫後，他向伊表示有毒品咖啡包100包，伊 就回報給丙○○，110年10月18日晚上9時46分，伊開車載丙○○ 至桃園市○○區○○0段000巷000號，伊先向丙○○收1萬7,000元 後，走進上址給小志現金，小志將毒品咖啡包100包給伊， 伊再將毒品咖啡包交給丙○○，丙○○手機內有翻拍毒品咖啡包 多種款式，是伊給丙○○翻拍的；是乙○○叫伊過去，因為他跟 丙○○不熟，他們互相知道，但是不認識等語（見偵字第4000 1號卷第20至23頁、原審卷第225至226頁、第228至229頁） 。
②證人即同案被告丙○○於警詢、偵查及原審證稱：110年10月18 日伊請甲○○幫伊找毒品咖啡包，因為伊不認識乙○○，沒有他 的聯絡方式，但是乙○○是甲○○的上游，所以透過甲○○找乙○○ 買毒品；伊請甲○○幫伊聯絡，他跟伊講說100包毒品咖啡包 的金額是1萬7,000元，因為乙○○跟甲○○比較熟悉，所以乙○○ 要求要甲○○出面跟他交易，如果不是甲○○出面的話，伊沒辦 法跟乙○○買到這100包毒品咖啡包；當天伊請甲○○載伊去， 他說乙○○不想跟不熟的人碰面，所以他叫伊下車等他，伊拿 1萬7,000元給他，他就去跟乙○○交易，回來才給伊毒品咖啡 包；伊在微信軟體上PO出3款毒品咖啡包，是要讓買家選擇 款式，上開毒品咖啡包影片是甲○○給伊翻拍的（見偵字第37
533號卷第19至21頁、偵字第37533號卷第98頁、原審卷第21 4至215頁、第219頁、第222頁）。
③互核被告甲○○、丙○○上開供述可知，丙○○與喬裝員警談妥以1 萬9,000元販售毒品咖啡包100包後，詢問被告甲○○有無購毒 管道，被告甲○○即詢問乙○○有無毒品咖啡包100包，經乙○○ 向被告甲○○表明有、價金為1萬7,000元後，由被告甲○○開車 搭載丙○○一同前往交易地點，因乙○○與丙○○互不認識，如非 由被告甲○○出面，丙○○無法與乙○○交易，故丙○○交付1萬7,0 00元予被告甲○○後，由被告甲○○出面向乙○○取得毒品咖啡包 100包，再交予丙○○等情，堪可認定。
④按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。參以被告甲○○與丙 ○○於110年10月18日晚間7時7分之對話紀錄，丙○○向被告甲○ ○表示：「你在跟神奇寶貝訓練中心的小智（即乙○○）確定 一下，因為我客人改晚上12點跟我拿」，被告甲○○回覆：「 好」等語，有對話紀錄在卷可佐（見他字第7914號卷第57頁 ），稽之證人丙○○於警詢中證稱：當時警方喬裝之買家提早 時間跟伊進行毒品交易，伊聯絡甲○○確認毒品，神奇寶貝訓 練中心的小智就是伊在中園路2段巷子內看到的另1個人，因 為伊要販賣毒品了，所以要確認自己是否有毒品可以出貨等 語（見他字第7914號卷第20頁）；於原審時證稱：伊有跟甲 ○○說伊拿這100包毒品咖啡包是要轉賣，伊請他去幫忙聯絡 乙○○時，就跟他講有買家要買100包咖啡包等語（見原審卷 第222至223頁），益徵被告甲○○知悉丙○○購入大量毒品咖啡 包之目的，係要供販賣之用，猶決意接受丙○○請託，代為向 乙○○詢問毒品咖啡包事宜、磋商價格並相約交易，並居中傳 遞約定價金、毒品咖啡包而參與構成要件行為，使丙○○與乙 ○○完成毒品咖啡包100包之交易，以供丙○○販售予他人，其 參與部分，對本案犯行而言，要屬必要不可欠缺，足認被告 甲○○於行為時，係與丙○○基於共同販賣第二級毒品而混合二 種以上毒品以營利之犯意聯絡，共同向乙○○購買毒品咖啡包 之事實，彰彰甚明。被告甲○○及其辯護人所辯：被告甲○○僅 為幫助丙○○販賣毒品云云，自無足採。
⒊按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之 對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理 ，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。經查，被告乙○○於原審自承 ：110年10月18日賣100包毒品咖啡包給甲○○，有賺取差價等 語（見原審卷第29頁）；同案被告丙○○亦於原審自承：販賣 毒品咖啡包100包予喬裝員警，獲利為2,000元等語（見原審 卷第99至100頁），足證被告乙○○、丙○○確有藉販賣毒品之 方式謀取利潤，其等主觀上具有營利之意圖，要無疑義；被 告甲○○明知丙○○購入毒品咖啡包，係供販賣營利之用，猶為 其尋找毒品貨源，並出面向乙○○購買毒品咖啡包，其有與丙 ○○共同販賣毒品咖啡包以營利之犯意，亦可認定。 ⒋公訴意旨固認被告乙○○、甲○○係共同販賣毒品咖啡包予被告 丙○○云云，惟查：
⑴被告乙○○於警詢中供稱：甲○○問伊有沒有毒品咖啡包，伊問 他要幾包，他說要100包，伊說1萬7,000元賣他，伊當時在 桃園市○○區○○路0段000巷000號，就打FACETIME電話叫他直 接過來，他開銀色TOYOTA一個人前來，到了直接開進工廠裡 頭找伊，伊直接給他一個提袋，裡面已經裝好毒品咖啡包10 0包，他看到後便交付1萬7,000元給伊，隨後上車離開等語 （見偵字第41291號卷第13頁）；於原審時證稱：伊認識甲○ ○，不認識丙○○，跟伊聯絡要買100包毒品咖啡包的人是甲○○ ，伊跟他講1萬7,000元，伊沒有問他是誰要的，不知道甲○○ 之後要把毒品給誰，伊是跟甲○○做毒品交易，當天只有遇到 甲○○，沒有看到丙○○，也不知道甲○○是帶丙○○出來跟伊購買 ，甲○○只是單純買家，伊不是跟甲○○共同販賣等語（見原審 卷第230至233頁），依被告乙○○上開供述，當日係被告甲○○ 與其聯繫購買毒品咖啡包之事，並由被告甲○○一人駕車至其 中園路處所進行毒品交易，參以被告甲○○、丙○○均供稱被告 乙○○不願與不熟之丙○○進行毒品交易，被告丙○○亦證稱：當 日並未進入中園路處所，係由被告甲○○進入該處與乙○○交易
毒品咖啡包等語（見偵字第37533號卷第98頁），故被告乙○ ○供稱其係販賣毒品咖啡包予被告甲○○，並非與被告甲○○共 同販賣毒品咖啡包予丙○○等節，應可採信。
⑵被告甲○○雖有居中將錢轉交給被告乙○○，並自被告乙○○處取 得毒品咖啡包後，交予被告丙○○，然被告甲○○既係因丙○○詢 問其有無毒品咖啡包100包之貨源後，始為丙○○向乙○○詢問 購毒事宜，顯見被告甲○○自始並無與被告乙○○共同販賣毒品 之意，亦無證據證明被告甲○○有與乙○○共同決定毒品買賣之 數量、價金等行為，自難認被告甲○○與乙○○間，具有共同販 賣毒品咖啡包之犯意聯絡或行為分擔。
㈢綜上所述，事證明確，被告甲○○、乙○○上開犯行，洵堪認定 ，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠論罪部分：
⒈被告甲○○部分：
⑴按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為 警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品 之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著 手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。被告甲○○取得 如附表一編號1所示愷他命後，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，是核被告甲○○就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條 例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；其持有第三級 毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第 三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告甲○○就事實欄 二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪。公訴意旨認被告甲○○此部分係犯同條例第4條第2 項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪嫌 ，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審及本院當庭 告知可能涉犯上開罪名，爰依法變更起訴法條。 ⑵行為人受買受人委託，收受其交付之價款，代為向販售毒品 者購買毒品後，交付委託人，與受販售毒品者委託，將毒品 交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付 買受人並收取代價之行為外觀，惟因行為人主觀上，究與販 售者，或買受人間有意思聯絡，抑或係基於轉讓之意，而異 其行為責任。倘行為人係與買受人有犯意聯絡，則視其與買 受人犯意聯絡之內容係販賣、意圖販賣而持有、持有、轉讓 ，而應成立不同之罪名；如係與販售者間有犯意聯絡，代為 交付毒品予買受人，應為共同販賣；至若本於轉讓之意，將
取得之毒品原價交付購毒者，則為轉讓。又行為人究與買賣 之何方有犯意聯絡，以及犯意聯絡之內容，自應依證據認定 ，並於理由詳為說明憑以認定之依據（最高法院110年度台 上字第4131號刑事判決可資參照）。又以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，而非幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡接洽交易、討價還 價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成 要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯 。再者，共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即 應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人 ，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於 相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者 ，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立（ 最高法院111年度台上字第3062號刑事判決可資參照）。查 同案被告丙○○先與員警談妥毒品咖啡包交易之數量、價格後 ，丙○○再與被告甲○○聯繫購買毒品咖啡包事宜，被告甲○○知 悉丙○○購買毒品咖啡包係欲「販賣」，仍與丙○○基於共同販 賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由被告甲○○ 出面與被告乙○○磋商毒品咖啡包之價格並相約交易，及居中 轉交毒品咖啡包及價金，使丙○○得以取得毒品咖啡包以販賣 ，是被告甲○○為丙○○取得欲販賣之毒品咖啡包，要係基於相 互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與，並 已分擔犯罪行為之一部，是被告甲○○就事實欄二所為，自非 僅止於幫助行為，其與丙○○就此部分有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
⑶被告甲○○就事實欄一、二所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
⒉被告乙○○部分：
⑴核被告乙○○就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合 二種以上毒品罪。公訴意旨認被告乙○○此部分係犯同條例第 4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒 品罪嫌，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審及本 院當庭告知可能涉犯上開罪名，爰依法變更起訴法條。被告 乙○○持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
⑵又毒品危害防制條例就持有第三級、第四級毒品之行為，皆 僅於純質淨重達5公克以上時，設有處罰之規定，而依卷附
之鑑定書之記載：經檢驗第三級毒品之純度低於1%；第四級 毒品含量極微，不進行純質淨重鑑驗，有臺北榮民總醫院11 0年11月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在 卷可稽（見偵字第37533號卷第131至141頁），並無事證可 認被告乙○○持有之第三級、第四級毒品純質淨重各達5公克 以上，此部分自無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言 ，併此敘明。
⑶再按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃 接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為， 只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高 法院102年度台上字第414號判決參照）。查被告乙○○就事實 欄二所為意圖營利，販入附表二編號1至6所示之第二級、第 三級、第四級毒品及附表三所示之毒品咖啡包100包後，第 一次出賣購入之毒品咖啡包予被告甲○○之行為，係接續原先 販入之犯意而為，應認係基於單一犯意之接續行為，只能就 其販入及出賣毒品咖啡包，論以販賣既遂之實質上一罪。公 訴意旨認應另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會 。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即毒 品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」 ，參酌其立法理由載明：「本項係屬分則之加重，為另一獨 立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最 高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販 賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一」。查被告乙○○就事實欄二所販賣及甲○○就事實欄 二所共同販賣未遂之毒品咖啡包，同時摻有第二級、第三級 、第四級毒品成分（鑑定結果如附表三所示），自屬毒品危 害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。被告甲 ○○所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，被告乙 ○○所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第二 級毒品之法定刑外，並均加重其刑。
⒉次按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，不論該自白係出於自動或被動，言詞或書面，均屬之
。再所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該 事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並 不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被 疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主 張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台 上字第448號判決要旨參照）。查被告甲○○於偵查、原審及 本院審理中就事實欄一部分均坦承不諱，就事實欄二部分， 其於本院準備程序及審理時則均自白幫助丙○○販賣第二級毒 品而混合二種以上毒品未遂之犯行（見本院卷第120、183頁 ），且於偵查及原審均坦認有將乙○○所交付之毒品咖啡包交 予丙○○，並於收受丙○○所交付17,000元款項後將之轉交乙○○ ，且知悉所交付之物品為毒品咖啡包等節（見偵字第40001 號卷第238頁、原審卷第245頁），堪認被告甲○○對於此部分 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，而已自白犯行，縱令 被告甲○○就其所為犯行之法律上評價有爭執而主張為幫助犯 ，惟此乃法院認事用法範疇，被告甲○○既對上開客觀事實已 自承不諱，應認仍屬自白，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。被告乙○○於偵查、原審及本院審理中 就事實欄二部分均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
⒊又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。被告甲○○為警查獲後，於1 10年11月4日警詢時供出係向被告乙○○購得毒品咖啡包，檢 警因而查獲被告乙○○等情，有警詢筆錄在卷可稽（見偵字第 40001號卷第12至15頁），是被告甲○○就事實欄二部分，符 合毒品危害防制條例第17條第1項要件，應減輕其刑。 ⒋查被告甲○○與丙○○就事實欄二部分已著手實施販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真 意，故事實上不能完成犯行，被告甲○○此部分犯行為未遂， 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒌被告甲○○就事實欄二所示犯行，有如上述之一種加重事由及 三種減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加 後遞減之，並依同法第71條第2項規定，先依較少之數減輕 之。被告乙○○所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行 ，有前揭刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。 ⒍被告乙○○雖於110年11月17日至臺灣桃園地方檢察署表明自首 ，然被告甲○○已於110年11月4日指認被告乙○○為其毒品來源 ，有警詢筆錄在卷可稽（見偵字第40001號卷第12至15頁） ，故員警已有確切根據可合理懷疑被告乙○○涉犯販賣毒品犯
行，是於被告乙○○坦承此部分犯行前，其犯行已為員警所發 覺，自不符自首要件，附此敘明。
㈢臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40564號移送併案意旨所 指，與被告甲○○前經起訴論罪之事實欄二部分相同，應併予 審理。
㈣末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號刑事判決參照）。即必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查： ⒈被告甲○○之辯護人主張：被告甲○○行為時僅21歲，父親早逝 ，其需每月給予母親生活費，背負龐大經濟壓力，才會進貨 毒品愷他命，其在販賣前被警察查獲，對社會造成之危害相 對較輕；其與丙○○係多年朋友，才會在丙○○提出要尋找貨源 時答應幫忙，但其並未向丙○○收取報酬或分潤，且丙○○販賣 前即為警查獲，對社會造成之危害相對較輕，請求依刑法第 59條酌減其刑云云。惟衡酌被告甲○○所犯意圖販賣而持有第 三級毒品罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併 科300萬元以下罰金，而販賣毒品係提供毒品施用來源，影 響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、 社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，當非個人一己之生命、 身體法益所可比擬；考量被告甲○○就事實欄一部分持有之毒 品數量非少，純質淨重約37.94公克，一旦對外銷售，即有 流通散布毒品之風險；且其明知販賣毒品咖啡包將使毒品擴 散，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害， 國家、社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，當非個人一己之 生命、身體法益所可比擬，其就事實欄二部分購入之毒品咖 啡包為100包，數量非少，一旦經由丙○○對外銷售，即有流 通散布毒品之風險；其犯罪情節及所生危害，難認微不足道 ，非可輕縱，綜觀被告甲○○犯罪情狀與其意圖販賣而持有第 三級毒品罪、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之法
定刑相權衡，實無情輕法重或刑罰過苛之情，無依刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。
⒉被告乙○○之辯護人主張：被告乙○○年少無知，又無前科，其 自始坦承犯行，犯罪情節亦非甚重，請求依刑法第59條酌減 其刑云云。然查被告乙○○犯事實欄二之犯行時，正值青壯， 四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私利，先以420萬之 債權販入大量毒品後，再伺機販賣予他人，且販賣毒品之數 量非少，對社會秩序危害非輕，其犯罪目的、行為手段及所 生危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，亦無證據證明被 告乙○○有何客觀上特殊原因或環境致需販賣毒品，況經依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減刑其刑後，法定刑已大 幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無 再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告乙○○之辯護人此 部分請求，自非有據。
三、上訴駁回部分（即被告甲○○意圖販賣而持有第三級毒品罪部 分、被告乙○○販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪〈除未 予沒收犯罪所得部分外之罪刑部分及其他沒收部分〉） ㈠原審本於同上見解，認被告甲○○、乙○○此部分罪證明確，適 用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第4 項、第5條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條