臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4384號
上 訴 人
即 被 告 夏海山
選任辯護人 邱雅郡律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第256號，中華民國111年9月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29923、3298
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷之刑部分，各判決如附表「本院主文」欄所示。 事實及理由
壹、審理範圍
一、上訴人即被告夏海山（下稱被告）不服原判決提起上訴，於 民國111年11月16日繫屬本院，有原審法院111年11月15日北 院忠刑寅111訴256字第1110010352號函上之本院收文戳章可 憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定 修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第34 8條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查被告於本院112年 4月19日審理時陳稱只針對量刑上訴，犯罪事實、罪名及沒 收不在上訴範圍等語（見本院卷第145至146頁），已明示僅 就判決之刑及沒收提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項 規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（包 括定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條 （罪名）及沒收等部分。
二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分非屬 本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其 應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等 為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之 記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附 件）。
貳、法律適用
一、原審認原判決事實欄一、㈡部分，是被告先有販賣第三級毒 品之犯意且在網路張貼本案訊息，而遭警員釣魚偵辦，並非 陷害教唆；被告就原判決事實欄一、㈠部分係犯毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，就原判決事實欄一、 ㈡部分係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級 毒品未遂罪；被告於遭查獲時所持有如原判決附表二所示第
三級毒品純質淨重超過5公克，其持有行為為販賣（未遂） 之高度行為所吸收，不另論罪；被告與譚唯澤有犯意聯絡、 行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯（見原判決第3至4 頁理由欄貳、二所載），合先敘明。
二、原判決事實欄一、㈡部分，有刑法第25條第2項規定適用 就原判決事實欄一、㈡部分，被告雖已著手於販賣第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分咖啡包 行為，惟因喬裝買家員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品 意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成 買賣毒品行為，是此部分犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原判決事實欄一、㈠部分，有刑法第62條規定適用(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第 62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺； 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（ 最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又所謂「發 覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為 人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發 覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件 （最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）。(二)查員警於查獲被告如原判決事實欄一、㈡所示販賣第三級毒 品未遂犯行後，被告於警詢時主動供出其有如原判決事實欄 一、㈠所示犯行，此觀被告警詢筆錄自明（見偵字第29923號 卷第25至30頁），堪認係經被告主動告知後，員警方知悉被 告有如原判決事實欄一、㈠所示犯行。據此，被告在有偵查 犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯如原判決事實欄一、 ㈠所示犯行前，向員警坦承此部分犯行並接受裁判，合於自 首要件，爰就此部分依刑法第62條前段規定減輕其刑。四、原判決事實欄一、㈠、㈡部分，均有毒品危害防制條例第17條 第2項規定適用
按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被 告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本案販賣第三級 毒品既遂、未遂犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並均依法遞減之。
五、原判決事實欄一、㈠、㈡部分，均有毒品危害防制條例第17條 第1項規定適用
(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第1 7條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資 料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人 及其犯行者，始足當之（最高法院110年度台上字第1502號 判決意旨參照）；惟並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯 經起訴及判決有罪確定為必要。
(二)就原判決事實欄一、㈠、㈡部分，員警業依被告供述查獲共犯 譚唯澤乙節，已據證人即員警凃宗佃於原審證述明確（見訴 字卷第145至148頁），且有臺北市政府警察局大安分局111 年4月12日北市警安分刑字第1113038929號函、臺北市政府 警察局刑事警察大隊111年8月8日北市警刑大毒緝字第11130 48286號函及檢附資料、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地 檢署）111年8月26日北檢邦水110偵29923字第1119076580號 函及檢附資料（見訴字卷第41、173至199、211至263頁）等 在卷可按。又譚唯澤所涉與被告共同販賣第三級毒品既遂、 未遂犯行，業經臺北地檢署檢察官以111年度偵字第24308號 提起公訴，現由原審法院以111年度訴字第995號案件審理中 等情，有臺北地檢署檢察官111年度偵字第24308號起訴書、 本院被告前案紀錄表（譚唯澤）及本院公務電話查詢紀錄表 （見訴字卷第287至291頁、本院卷第57至58、113頁）等附 卷可徵，堪認就原判決事實欄一、㈠、㈡部分，確因被告供述 而查獲共犯無誤。又本院審酌被告所為如原判決事實欄一、 ㈠、㈡所示販賣第三級毒品既遂、未遂犯行之犯罪情節、犯罪 所生危害及其指述共犯所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀 ，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至3分之2，並均依法遞減之。辯護人於原 審請求逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除被告之 刑云云，惟以被告與譚唯澤共犯之情節，被告既負責兜售、 聯繫買家、出面交付，所分擔犯行顯非外圍、輕微，不宜免 除其刑，附此敘明。
六、本案均無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪
情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁 ，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭 、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復 在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知。經本院 審酌被告本案販賣第三級毒品既遂、未遂之手段、情節，認 被告意圖營利為本案販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，將造 成毒品流通及戕害他人身體健康，且就原判決事實欄一、㈠ 部分，於依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項規定遞減輕其刑後；就原判決事實欄一、㈡部分，於依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 規定遞減輕其刑後，較之被告販賣第三級毒品既遂、未遂犯 行對社會風氣及治安之危害程度，均無情輕法重之情形，殊 難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條規定，自均 無該條規定適用。辯護人請求依刑法第59條規定再予減輕被 告刑度云云，難認有據。
參、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪均事證 明確而予以科刑，固非無見，惟按「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至3分之2」，為刑法第66條所明定。被告就原判
決事實欄一、㈠部分，有刑法第62條、毒品危害防制條例第1 7條第2項、第1項規定適用；就原判決事實欄一、㈡部分，則 有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1 項規定適用，依刑法第70條、第71條規定遞減輕其刑後，均 得減輕至有期徒刑7月。查被告就原判決事實欄一、㈠部分， 既係其自行向員警揭露此尚未發覺之犯罪，且自始坦認如原 判決事實欄一、㈠、㈡所示犯行，並未翻異其供述，堪認其犯 後態度尚佳，不無節省司法資源之情。再者，被告於犯罪後 供出共犯譚唯澤，就其如原判決事實欄一、㈠、㈡部分犯罪情 節及其供出共犯之情狀，可知被告對於此部分毒品共犯之查 獲確有相當裨益。又就原判決事實欄一、㈡部分，被告所持 有含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分咖啡包 包數、重量雖非少，然此部分既尚未實際販賣流入市面即經 警查獲，且係論以被告販賣第三級毒品未遂罪，堪認對社會 尚未造成重大不可彌補之損害。況檢察官本於公益代表人之 角色，於原審審理時就科刑範圍表示：被告兩次犯行各減刑 3次，各求處有期徒刑1年1個月，合併定應執行1年6個月等 語（見訴字卷第309至310頁），檢察官於原審既求處上開刑 度而非求處減刑後之法定最低度刑，顯然已就本案相關犯罪 情狀有所考量後方為上開表示，本院綜以上情，認原審就被 告所犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪各量處有期徒刑1年6月 、2年之刑度，就被告犯罪評價而言，不無過重之嫌，量刑 稍欠妥適，難謂符合罪刑相當原則。是被告以本案量刑過重 ，請求從輕量刑等語為由提起上訴，非無理由，原判決關於 刑之部分無可維持，應由本院予以撤銷改判；原審所定應執 行刑亦失所附麗，併予撤銷。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉毒品對人身心健康危害甚鉅，不思循正當途 徑賺取金錢，竟販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮成分咖啡包，所為非但漠視法令禁制，更將造成毒品 擴散流通，助長施用毒品惡習，該行為不僅戕害他人身心健 康，且危害社會風氣，所生危害非輕，惟念及被告於為本案 2次犯行時年僅22歲餘，年紀尚輕，思慮難期周全，被告過 往並未有其他販賣毒品犯行，犯後自始坦承犯行，態度良好 ，已有悔意，且就原判決事實欄一、㈡部分，所持有含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分咖啡包包數、重 量雖非少，然尚未實際販賣流入市面即經警查獲，對社會尚 未造成重大不可彌補之損害，被告於本案所販賣含第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分咖啡包數量、價格及 其實際上參與本案犯罪及獲利程度，兼衡被告素行、犯罪動
機、目的、手段、其於原審所陳高職畢業之智識程度，之前 從事防水工作，日薪新臺幣1,600元，每月約工作20日，無 家人需要撫養之生活狀況（見訴字卷第309頁）等一切情狀 ，並參酌檢察官、被告及辯護人於本院審理時就科刑部分所 表示之意見（見本院卷第155頁），量處如主文第2項所示之 刑。
(二)不予定應執行刑
被告所犯本案2罪，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰， 惟本院考量檢察官、被告均仍得上訴，為訴訟經濟，避免無 益勞費，因認無定應執行刑之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馮得弟
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日附表
編號 犯罪事實 原審判決主文 本院主文 備註 1 （非本院審理範圍） 夏海山共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。 處有期徒刑壹年壹月。 即原判決主文第1項前段 2 （非本院審理範圍） 又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。 處有期徒刑壹年壹月。 即原判決主文第1項中段
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第256號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 夏海山
選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第29923號、32983號），本院判決如下： 主 文
夏海山共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑貳年捌月。如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、夏海山明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone) 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品 ，不得非法販賣，持有第三級毒品純質淨重超過5公克亦有 刑責。仍與譚唯澤（臺灣臺北地方檢察署檢察官另行提起公 訴）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，並持附表一編 號㈠所示IPHONE手機與譚唯澤聯繫共同販毒事宜。譚唯澤於 民國110年10月5日下午某時許，將含有Eutylone成分之咖啡 包（下稱本案毒品咖啡包）200包交給夏海山後，又因故拿 回110包，所餘90包請夏海山以每包新臺幣（下同）300元之 價格販售與不特定人，所得價款譚唯澤回收200元，餘為夏 海山所有（起訴書誤載為夏海山每包可分100元）。夏海山 因之為下列共同犯行：
㈠於110年10月6日某時，以如附表一編號㈡所示OPPO手機（下稱 本案手機）連接網際網路，透過通訊軟體Telegram，以暱稱 「高延侄」（下稱本案暱稱）與暱稱「璇」的林禧龍聯繫交 易毒品，而於當日下午11時19分許，在臺北市○○區○○街000 號「兄弟檳榔批發店」前，以2000元販售5包本案毒品咖啡 包與林禧龍後，將2000元如數交給譚唯澤。 ㈡於110年10月5日後、110年10月7日前某日時持本案手機連接 網際網路，以本案暱稱在Telegram的「北中南偏門工作交流 群組」，發送「02飲料（飲料圖示）找我10杯可外送百杯享 優惠」等具有販賣毒品含意之訊息（下稱本案訊息）與不特 定人。適臺北市政府警察局大安分局安和路派出所警員執行 網路巡邏察覺，並基於釣魚偵查之意思佯裝買家與夏海山聯 繫，約定以每包300元價格交易50包本案毒品咖啡包。嗣於 同日下午5時2分許，夏海山與喬裝買家之警員（下稱本案釣
魚警員）在臺北市○○區○○街00號前碰面，夏海山欲交付上開 第三級毒品時，本案釣魚警員即表明身分而查獲以致未遂， 且當場查扣如附表一編號㈠所示IPHONE手機一支，與附表一 編號㈡所示本案手機一支與預計販售給本案釣魚警員的本案 毒品咖啡包50包。
㈢夏海山自知法網難逃，於有偵查權限之公務員查悉前述㈠所載 其販賣本案毒品咖啡包與林禧龍之犯行前，坦承該等事實而 自首接受裁判，並帶同警方至其當時居所新北市○○○路000號 0樓000室起出庫存的本案毒品咖啡包35包。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以 外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察 官、被告夏海山及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告 以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志 ，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯 然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當， 應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與 本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人即協辦警員涂宗佃 （本院卷第145至148頁參照）、證人林禧龍（下逕稱其名， 臺灣臺北地方檢察署【下稱北檢】110年度偵字第32983號卷 第93至97頁、第207至210頁參照）證述情節大致相符，且有 被告與本案釣魚警員的對話截圖（北檢110年度偵字第29923 號卷第65至66頁參照）、查獲現場照片（前揭偵字第29923 號卷第61至64頁參照）、被告與共犯譚唯澤（下逕稱其名） 對話截圖（前揭偵字第29923號卷第67至72頁參照）、被告 與林禧龍對話截圖（前揭偵字第29923號卷第73頁參照）、1 11年7月27日臺北市政府警察局刑事警察大隊案件報告書（ 本院卷第255至263頁參照）等在卷可稽。復有如附表一、二 所示之本案手機、本案毒品咖啡包85包扣案可證。而附表二 所示之物經送內政部警政署刑事警察局抽樣檢驗，認本案毒
品咖啡包內之綠色粉末含第三級毒品Eutylone（純度約4％， 總純質淨重13.13公克）成分，有該局110年12月14日刑鑑字 第1108014847號鑑定書在卷足證（前揭偵字第29923號卷第1 49頁參照），該局以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析 法為鑑定，其結果信而有徵。可證扣案如附表二所示毒品咖 啡包內之粉末含第三級毒品Eutylone成分。上開客觀證據均 足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處 。
二、按Eutylone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，不得非法販賣。次查，「誘捕偵查」在實務運作 上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「 提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該 行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯 意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察 以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而 萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以 逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行 為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於 其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本 即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實 際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂 犯。而本案事實欄一、㈡部分，是被告先有販賣第三級毒品 之犯意且在網路張貼本案訊息，而遭警員釣魚偵辦，是並非 陷害教唆。核被告所為，前揭事實欄一、㈠部分，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，事實欄一、 ㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告於遭查獲時持有之附表二所示第三級 毒品純質淨重超過5公克，有前述鑑定書可考，然其持有行 為為販賣（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。被告與譚 唯澤有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯 。被告供出本案事實欄一、㈠、㈡二個犯行之共犯譚唯澤，且 因而破獲，有111年7月27日臺北市政府警察局刑事警察大隊 案件報告書可參；且被告就本案二個犯行於偵審中均自白不 諱；是應遞依毒品危害防制條例第17條第1、第2項減輕其刑 。而事實欄一、㈠部分，被告乃於有偵查權限之公務員查悉 犯行前，坦承該等事實而不避諱接受裁判，構成自首，茲依 刑法第62條前段規定減輕其刑。而事實欄一、㈡部分，被告 雖著手於販賣毒品之行為，但本案釣魚警員並無購買毒品之
真意，故僅構成未遂，爰按刑法第25條規定減輕其刑。被告 就事實欄一、㈠所示犯行，有供出共犯因而破獲、偵審均自 白、自首三減輕其刑事由；就事實欄一、㈡所示犯行，有供 出共犯因而破獲、偵審均自白、未遂三減輕其刑事由。各應 按刑法第70條、第71條第2項規定，遞減之。辯護人雖請求 逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除被告之刑云云 。但以被告與譚唯澤共犯之情節，其負責兜售、聯繫買家、 出面交付，所分擔犯行並非外圍、輕微，若予以免除其刑， 顯過寬宥。是本院不採辯護人所請。而檢察官雖求處應執行 刑一年六月，但被告持有而欲販售之本案毒品咖啡包非少， 潛在危險甚大，是檢察官之求刑過輕，無法根據其求刑而判 決。爰審酌被告犯罪動機、目的、分擔之犯行內容、販賣與 持有之第三級毒品數量非少、既遂之狀況、未遂之程度、素 行、生活狀況（本院卷參照）等及其他一切情狀，各量處如 主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
三、沒收方面：
㈠扣案如附表一所列之手機，均為供被告聯繫兜售毒品而犯毒 品危害防制條例第4條之罪所用之物。扣案如附表二編號㈡所 示之物，為包裝附表二編號㈠所示第三級毒品而供被告犯毒 品危害防制條例第4條之罪所用之物。上開物品均應按同條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 ㈡扣案如附表二編號㈠所示之物，含第三級毒品成分已如前述， 且係被告為販賣而持有，是應依刑法第38條第1項，不問屬 於犯人與否，沒收（最高法院99年度臺上字第3733號判決意 旨參照）。
㈢被告販售本案毒品咖啡5包與林禧龍所收2000元價金方面，雖 蒞庭檢察官表示：被告與譚唯澤預先約定販售價金，以及譚 唯澤每包收200元，餘歸被告所有的朋分方式。所以譚唯澤 寄放在被告處的本案毒品咖啡包90包，依雙方約定，譚唯澤 每包可分200元，可知該90包本案毒品咖啡包，譚唯澤可獲 共18000元。被告既然還沒有給譚唯澤錢，這18000元就屬於 被告積欠譚唯澤之債務。被告販賣5包本案毒品咖啡包給林 禧龍後，原本可分得1000元，但被告將該1000元連同譚唯澤 約定分得的1000元、總共2000元如數交給譚唯澤，等於清償 18000元債務中的1000元，被告對此清償債務利益仍應依刑 法第38條之1第1項前段規定沒收云云。惟查，起訴書起訴與 本院認定之被告犯罪事實乃「被告與譚唯澤共同販賣本案毒 品咖啡包」，而非被告向譚唯澤洽購本案毒品咖啡包後，單 獨販賣與他人。因此，雖然譚唯澤將90包之本案毒品咖啡包 放在被告處，被告卻未交付每包200元，總價18000元之約定
款項與譚唯澤。但這本來就是共犯間犯意聯絡、行為分擔的 計畫範圍。不能因此稱「譚唯澤寄放在被告處的本案毒品咖 啡包有90包，價值18000元，屬於被告積欠譚唯澤之債務， 被告將本案販毒可分得的1000元交給譚唯澤，獲清償1000元 債務利益」。又，自刑法之沒收規定修正後，原則上就犯罪 所得已不採共犯連帶沒收理論，而是沒收個人之實際犯罪所 得。是以，既然被告販賣5包本案毒品咖啡包與林禧龍後， 並無實際犯罪所得，自無從按刑法第38條之1第1項前段規定 沒收。該2000元應於譚唯澤被訴案件中處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 陳翌欣
法 官 姚念慈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張瑜君
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日附表一：
㈠OPPO（IMEI：000000000000000號，含+00000000000號SIM 卡一枚）手機一支。
㈡IPHONE（IMEI：000000000000000號，含0000000000號SIM 卡一枚）手機一支。
附表二：
㈠含第三級毒品Eutylone成分之綠色粉末（原總淨重328.43 公克，驗餘總淨重327.28公克，純度4％，驗前總純質淨重 13.13公克）。
㈡包裝附表二編號㈠所示毒品之包裝袋85枚。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項、第六項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。