臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4270號
上 訴 人
即 被 告 蔡侑霖
指定辯護人 陳明清律師(義務辯護人)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院111年度訴字第36號，中華民國111年4月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18774號暨移送
併辦109年度偵字第18775號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡侑霖罪刑部分撤銷。
蔡侑霖犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴（沒收部分）駁回。
事 實
一、蔡侑霖明知可發射子彈具有殺傷力之改造非制式手槍及具有 殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品 ，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具 有殺傷力之非制式手槍、持有具有殺傷力子彈之犯意，於民 國109年10月29日前某時許，自不詳槍枝來源上手，受讓具 有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000 000000號，下稱本案槍枝），以及具有殺傷力之非制式子彈 11顆而持有（與本案槍枝合稱本案槍彈）。嗣於109年10月2 9日蔡侑霖攜帶本案槍彈，偕同侯政宏至臺北市○○區○○路000 號8樓809室（下稱本案旅館）與陳冠妤碰面，經警於同日晚 間10時45分許臨檢，經承租人陳冠妤同意搜索，扣得如附表 所示物品，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及移送併案處理。 理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分
㈠證人高○○（真實姓名、年籍均詳卷）、侯政宏、陳冠妤於警 詢時所為之陳述無證據能力
證人高○○（真實姓名、年籍均詳卷）、侯政宏、陳冠妤於警 詢時所為之陳述無證據能力均係被告以外之人於審判外之陳 述，經被告蔡侑霖之辯護人爭執上開陳述之證據能力（見原 審111年度訴字第36號卷【下稱原審卷】第51頁），本院審
酌證人高○○已於偵查中到庭具結作證，且其於偵查中所述與 警詢陳述之內容並無明顯不符，並無引用其於警詢陳述之必 要；至於證人侯政宏、陳冠妤均已於原審審理中到庭具結作 證，且其等於審理中所述與警詢陳述之內容並無明顯不符， 依刑事訴訟法第159條第1項規定，認上開證人於警詢之陳述 ，均無證據能力。
㈡本案認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，經檢察官及被告 之辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第102至103頁）， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當 之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，應認均具有證據能力。
二、缺席判決
上訴人即被告（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於審 理期日到庭，有通緝查詢、送達回證及公示送達證書等件在 卷足憑（見本院卷第97頁、第111頁、第121頁至125頁）， 爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。 貳、本院認定犯罪事實之證據及理由
一、不爭執之事實
於109年10月29日被告偕同侯政宏至本案旅館與陳冠妤碰面 ，為警於同日晚間10時45分許臨檢，經承租人陳冠妤同意搜 索，扣得本案槍彈等情，業據證人陳冠妤於偵查及原審審理 中證述（見偵第175至183頁、第349至351頁、原審卷第118 至125頁）、證人侯政宏於偵查及原審審理中證述（見偵卷 第209至215頁、第341至343頁、原審卷第126至133頁)、證 人蕭良誠、黃亭瑄於偵查中證述（見偵卷第327至329頁）、 證人高○○於偵查中證述（見彌封卷第34至38頁）明確，復有 臺北市政府警察局士林分局109年10月29日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見偵卷第19至23頁）、109年10月29日現 場、扣案物品照片（見偵卷第63至68頁）、臺北市政府警察 局槍枝初步檢視報告表、本案槍枝照片（見偵卷第73至79頁 ）、內政部警政署刑事警察局109年12月14日刑鑑字第10980 20768號鑑定書（見偵卷第239至241頁）、扣案之本案槍彈 及現場照片（見偵卷第255頁、第259頁、第309至310頁）等 證據在卷可稽，且為被告於原審所不爭執（見原審卷第51至 52頁），此部分之事實，應堪認定。
二、本案爭點
被告於上訴理由狀辯稱：本案扣案槍彈並非我持有，且槍枝 上面並沒有我的指紋，陳冠妤於警方臨檢時已承認本案槍枝 是她的，其與侯政宏是男女朋友，其等於警詢改口供述係我 持有槍彈，顯不可採等語。故本案爭點即扣案槍彈係屬何人
所持有而攜至本案旅館。經查：
㈠依證人侯政宏及陳冠妤之證述
⒈證人侯政宏於偵查及原審審理中均證稱：被告跟我去本案旅 館找陳冠妤前，我們一起去找朋友「阿甘」時，被告有將本 案槍枝拿出來，我朋友還跟我說：「你這個朋友怎麼把東西 拿出來」，並罵我說怎麼帶這個朋友來，我有看到被告把槍 帶走。之前在被告家中，被告也有亮槍，我有要他把槍收起 來。原本我不知道被告有將本案槍枝帶去本案旅館，我在本 案旅館都坐在背對床的化妝台吃麵，是被告在警察來敲門時 很緊張地衝進廁所，警察去開廁所天花板搜到槍，我才知道 被告有帶本案槍枝到場，該把槍跟在我朋友那邊看到的那把 槍一樣。被告後來在本案旅館時有跟陳冠妤說他父親身體不 好、怕被收押、女生比較容易交保，第2次開庭他會承認， 要陳冠妤幫他擔這把槍，我有跟陳冠妤搖頭要她不可以答應 ，但她有答應。後來陳冠妤於警詢時有否認，我聽到被告在 罵陳冠妤，說「我已經幫你請好律師了，怎麼還這樣子」等 語（見偵卷第209至215頁、第341至343頁、原審卷第126至1 33頁）
⒉證人陳冠妤之證述
證人陳冠妤於偵查及原審審理中均證稱：我當時幫被告跟侯 政宏開本案旅館的門之後，我就進去廁所，出來後看到被告 在脫衣服，本案槍枝就放在他衣服、右大腿旁邊、床頭的位 置，被告坐在床上，當時侯政宏是坐在床尾正對面的梳妝台 ，他們兩個距離一張梳妝台的位置，我有瞄一眼但我沒有多 問，被告還說想擊發一槍試試看。警方到場後，被告在本案 旅館時私下很小聲地用氣音跟我說叫我承認持有本案槍彈， 說會幫我請律師、他第二次開庭會自己承認，因為他爸爸在 加護病房，請我先幫他擔，他會請一個癌末的朋友擔這條罪 ，當時在本案旅館時大家都不願意承認，所以我才跟警察說 我承認。後來我到警局時覺得不想作偽證、說實話會比較好 所以否認。在警局的拘留室時，我跟被告、侯政宏都在裡面 ，被告還罵我說一開始不是講好說我擔了，為什麼我後面的 筆錄又說不是我的槍，他已經找好律師和一個癌末的朋友， 會說本案槍枝是那個癌末的朋友的等語（見偵卷第175至183 頁、第349至351頁、原審卷第118至125頁） ⒊參諸證人侯政宏及陳冠妤之上開證述，就被告有攜帶本案槍 枝到本案旅館，及為警查獲後被告要求陳冠妤先擔下持有本 案槍彈之責任等情均大致相符。
㈡證人高○○之證述
證人高○○於偵查中證稱：我跟被告是在泰源監獄認識的，我
因為心臟衰竭快不行了，在我去警局做筆錄之前一週被告來 我家找我，說他卡到一件槍砲案件，要我幫他扛，會給我一 筆錢。被告說有一男一女，一個叫「麵包」、一個叫「猴子 」把槍放在天花板上面，還說槍是被告的，我有問被告槍是 不是他放的，他說是，也說槍是他的。被告有給我看傳票， 所以我才知道偵查的承辦股是玉股。後來被告載我去派出所 自首，他還跟警員通話，我就下車過去，我在警詢作的筆錄 內容是被告教我怎麼講的，我承認頂替罪等語（見彌封卷第 34至38頁），可知被告於為警查獲本案槍彈後主動要求高○○ 頂替本案非法持有槍彈罪之犯行，高○○方至警局自首，並向 檢察官坦承頂替罪而為不利於己之供述，且其知悉本案偵查 之股別及本案槍枝於為警查獲時藏放之地點及現場同時有陳 冠妤、侯政宏在場等狀況，若非被告將上情告知高○○，高○○ 殊無對於本案案情如此了解之理；復參諸被告於109年10月2 9日犯後亦曾要求陳冠妤為其頂罪，但嗣為陳冠妤於警詢前 所拒乙節，業據證人侯政宏、陳冠妤於上揭證述明確，被告 於為陳冠妤所拒後，嗣又要求高○○為其頂罪之舉措，就時序 及要求他人頂罪之手法亦有相同之處，堪認證人高○○上揭所 證應值採信。
㈢被告部分自白
被告曾於原審準備程序中自承：我承認犯罪，我承認本案槍 枝是我去藏的，但那不是我的，我只是寄藏不是持有等語（ 見原審審訴卷第58頁）
㈣被告所辯不足採之理由
⒈陳冠妤與侯政宏為男女朋友故為不利被告之證述，且前後供 述不一致云云
查陳冠妤與侯政宏固為男女朋友關係，此為侯政宏所不否認 （見原審卷第126至127頁），然其等就被告將本案槍枝攜帶 至本案旅館所證均大致相符，且與上開證人高○○所證，就被 告要求其為被告頂罪之舉措亦屬一致，自難單憑陳冠妤與侯 政宏為男女朋友關係而遽論其等所述不值採信。至於陳冠妤 何以會於本案旅館時警方臨檢時先向警坦承持有本案槍彈之 原因，陳冠妤已證述如前，且最終陳冠妤於警詢、偵查中亦 未曾坦承本案犯行，自無其幫忙被告扛責任之情。況以被告 事後又委請高○○頂替本案刑責，與其於為警查獲當時要求陳 冠妤為其承擔本案非法持有槍彈罪之舉，具有高度相似性， 自難僅以陳冠妤臨檢所陳與偵審未合之證述，即遽認其偵審 之證述均不可採信，被告及辯護人上揭所辯，均不足採信。 ⒉扣案槍彈未採集被告指紋云云
辯護人雖為被告辯稱：扣案之本案槍枝未發現指紋，在被告
進入809室不久警方即進入臨檢，如何能在短暫時間將槍彈 指紋擦拭乾淨並藏入天花板內，足見本案槍彈與被告無關云 云（見本院卷第146頁）。查扣案如附表編號1所示之非制式 手槍，經警未採集到指紋乙節，有臺北市政府警察局士林分 局109年11月17日北市警士分刑字第1093039132號函在卷可 考（見偵卷第229頁），固堪認定，惟指紋雖有碰觸留痕之 特性，仍應視物體之材質、表面光滑或粗糙、碰觸後指紋有 無遭抹去或破壞等情況而定，並不必然能夠在碰觸後留下指 紋。縱使曾經留有指紋，亦可能遭破壞或抹除，或於為警查 扣前經被告擦拭、清潔。以本案槍枝既係於本案旅館廁所之 天花板內所查獲，可見被告尚有餘裕藏放本案槍枝，於員警 到場前，存有諸多時間得以抹除留存之指紋，並無如辯護人 所述不可能經過被告擦拭之情，是本案槍枝未採得指紋一事 無從反推被告未曾接觸或持有過該槍，而為有利於被告之認 定。
⒊證人高○○係因向被告索款無著方自首頂替犯行云云 然查，若非被告主動以金錢作為代價邀集高○○頂替本案，高 ○○如何能知悉本案槍彈之藏放狀況、在場之人及偵查之股別 ？高○○又何須自願頂替本案非法持有槍彈罪之重刑？若非被 告確實非法持有本案槍彈，而係侯政宏、陳冠妤或其他曾到 本案旅館之人所持有，被告大可循正當答辯途徑予以否認， 何須甘冒承擔教唆頂替罪刑責之風險，為侯政宏或他人脫免 罪責而教唆高○○頂替本案？在在與常情相違，其所辯自無可 採。
㈤綜合上情，堪認被告基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之 非制式手槍、子彈之犯意，於109年10月29日前某時許，自 不詳槍枝來源上手，受讓本案槍彈而持有之，並將之帶至本 案旅館內等情甚明，告及辯護人前揭所辯，均非可採。本案 事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。 ㈥至於被告於上訴理由狀要求對其測謊乙節，然測謊鑑定之結 果，並不具有全然之準確性，案件有無實施測謊鑑定之必要 ，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項，本案被告非法持 有本案槍彈之犯行，有上揭證據可憑，事證已明，參以測謊 不具有全然之準確性，而無調查之必要，併此敘明 。三、論罪及加重刑
㈠無新舊法比較
未經許可而持有本案槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有本案槍彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更， 其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而
比較新舊法之問題。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條 於109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行。該次 修正乃增加「制式或非制式」之構成要件（同條例第12條第 4項規定則未經修正），亦即不分制式或非制式，凡屬各該 條文所列者，概依該條規定處罰。被告自109年10月29日某 時許前之不詳時間起非法持有本案槍彈，迄至109年10月29 日晚間10時45分許為警查獲始告終了，依前開說明，自應適 用109年6月12日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例而不生新 舊法比較問題，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許 可持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子 彈罪。檢察官函請併案審理部分，與起訴之犯行係屬同一犯 罪事實，自得一併審理。
㈢罪數關係
被告同時持有如附表編號2所示之子彈11發，所侵害者為單 一法益，故應僅成立單一之持有子彈罪。又被告以單一持有 行為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有 子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一 重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。
㈣不應論以累犯加重其刑
被告前因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以101年度易字325 號判決判處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院駁回被告之上訴 確定，該罪與其前另違反毒品危害防制條例等3罪，經本院 以102年度聲字第3974號裁定定應執行有期徒刑7年10月確定 ，其於106年1月23日因縮短刑期假釋出監，而於假釋期間因 另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院於11 0年3月19日以109 年度訴字第 390 號刑事判決以被告共同 犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，論處有期徒刑參 年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日，被告上訴後，經本院於111年5月5日駁 回上訴，被告並未再上訴而確定，新北地檢於111年9月5日 以111年度執更字第 1989號撤銷假釋確定，尚餘殘刑3年2月 11日，此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第49-52頁)，檢 察官並未舉證被告本案所犯時點，為何罪執行完畢五年內再 犯且有司法院釋字第775號解釋意旨所指加重其刑之必要性 ，即與刑法第47條累犯之規定不合，自不得加重其刑。四、原判決罪刑部分撤銷改判之理由
㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非 無見。惟查，被告本件犯罪時並未構成累犯，原審未察而遽 論以累犯，顯有未當。被告上訴主張否認犯行，固無理由，
已如前述，惟原判決就此有上開違誤；原審有誤論累犯之瑕 疵自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈為我國法所禁止之物 ，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未 經許可持有本案槍彈，犯罪情節非輕，又被告同時持有本案 槍彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極 大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；且被告前於10 8年間曾因犯共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 ，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺 幣5萬元之刑，前亦曾犯攜帶兇器強盜罪及違反毒品危害防 制條例等罪，有本院被告前案紀錄表暨判決書在卷可憑，可 認其素行不佳；兼衡被告於犯後始終否認犯行，數次翻異其 詞，且於犯後找高○○頂替本案，藉此脫免罪責並妨害司法程 序之進行，犯後態度不佳；兼衡被告於原審自陳：國中畢業 之教育、智識程度，未婚、與父母同住，目前從事室內設計 之工作、月入約新臺幣3萬8千元等語（見原審卷第142頁） 之家庭經濟生活狀況，復考量查扣本案槍彈之數量，暨其犯 罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算 標準，以資懲儆。
五、其他上訴駁回部分
㈠原判決關於沒收部分已說明扣案如附表編號1所示之改造手槍 1枝、具有填彈以利槍枝擊發子彈之效用且經鑑定可供前開 扣案槍枝組裝使用之彈匣，應視為扣案槍枝整體之一部分， 及附表編號2所示之非制式子彈，經鑑定後均具有殺傷力， 均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案 如附表編號2所示之7顆非制式子彈，另扣案4顆子彈雖經鑑 驗認可擊發而具殺傷力，然因經鑑驗時試射擊發完畢而已不 具子彈之形式，自均非屬違禁物，是僅就鑑驗所餘之非制式 子彈7顆，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至於扣 案如附表編號3所示之子彈1顆為空包彈，經鑑定結果均認不 具殺傷力，非屬違禁物；其餘扣案之物，均與被告上開犯行 無涉，亦查無積極證據可認該物與本案具有關連性，檢察官 未聲請沒收，爰均不予宣告沒收。
㈡經核原審所為上開諭知沒收部分，其認事用法並無不當，應 予維持。被告固以罪刑部分為其上訴意旨，業如前述，然其 上訴之效力及於前開沒收之部分，本院經核原審就被告沒收 部分並未有何違誤或不當之處，是上開部分應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 1 改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個） 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈7顆（另扣案之4顆已經試射則不予沒收） 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 3 子彈1顆 認係口徑9mm制式空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。