臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2944號
上 訴 人
即 被 告 朱○○ （真實姓名年籍詳卷）
指定辯護人 林淑惠律師（義辯律師）
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法
院110年度訴字第486號，中華民國111年4月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7499號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱○○與其叔叔朱○○（真實姓名年籍詳卷）之子即少年朱○○（ 民國92年7月生，真實姓名年籍詳卷）為堂兄弟，其等間具 有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，且分住 位於新北市○○區同一棟建物（真實地址詳卷，下稱本案建物 ）之0、0樓內。緣朱○○於民國110年4月6日，於本案建物0樓 內，與其母吳○○（真實姓名年籍詳卷）因故發生爭執，吳○○ 遂請朱○○前來排解，惟朱○○抵達後，卻與朱○○發生衝突（朱 ○○涉犯傷害部分，因朱○○撤回告訴，業經臺灣士林地方檢察 署【下稱士林地檢署】檢察官另為不起訴處分確定），朱○○ 旋即離開現場，朱○○因而心生不滿、氣憤難平，知悉本案建 物為有人居住之住宅，屋內有木製家具設備、裝潢等易燃物 品，並可預見朱○○斯時應在本案建物0樓內，若於此時點火 引燃衛生紙後丟置本案建物內任其燃燒，除將引發火災而延 燒至本案建物內家具設備、裝潢以致燒燬本案建物之外，在 本案建物0樓內之朱○○亦有高度可能因火勢、高溫、濃煙吸 入而逃避不及，導致死亡之嚴重結果，竟為發洩情緒，即基 於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，且容任即便其點燃衛生 紙焚燒所引發之火勢、濃煙造成屋內人員朱○○死亡之結果亦 不違背其本意之不確定殺人故意，於110年4月6日13時許， 在本案建物0樓客廳內，以打火機點燃衛生紙，並丟置於客 廳內之木製茶几上，待火勢變大後才離開屋內至屋外觀看。 嗣因斯時身處本案建物0樓內之朱○○聽聞屋內物品因高溫而 發出之爆裂聲響、發現有異，於濃煙下逃離現場，且消防員 獲報後及時到場撲滅火勢，本案建物之主體結構及主要效用 始未燒燬喪失，朱○○亦倖免於難而未遂。嗣朱○○在有偵查犯 罪職權之員警到場尚未發覺犯罪嫌疑人前，主動向司法警察 坦承上開犯行而自首願受裁判，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）報告士林
地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
按司法機關所製作必須公開之文書，對兒童及少年為刑事案 件之被害人時，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊， 兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。因被 害人朱○○係未滿18歲之少年，故對於其本人、其父朱○○、其 嬸嬸吳○○及其堂兄即被告朱○○之名字、住所及出生日期等資 訊，均予以遮隱，以免揭露足以識別其身分之資訊。二、證據能力部分：
㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有 明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意 被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之 意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當 事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採 用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴 訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的 而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合 法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事 訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭 陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告 到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不 到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並 兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中 為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引 用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告 以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴 訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據 ，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判 決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審 判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。 ⒉查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為
之供述證據資料，公訴人及辯護人對本院提示之卷證，均表 示對於證據能力沒有意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議（見本院卷第197、264至266頁），且被告 於原審準備程序及審理時，亦已就該等供述證據之證據能力 表示沒有意見（見原審訴字卷第39、85至89頁），復於本院 審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明 異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應 依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 ㈡非供述證據部分：
本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能 力。
三、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告之辯解：
⒈被告於原審審理時固坦承其放火燒燬現供人使用住宅未遂之 犯行，惟否認有何殺人未遂等犯行，辯稱：因為案發當天朱 ○○突然帶人到我家裡打我一頓，我心生不滿、情緒失控才放 火，我當時不確定朱○○是否在樓上，只是一時氣到失控才放 火把自己家燒掉，我跟朱○○從小就住在一起，彼此間沒有仇 恨，我只是想要發洩情緒，但沒有要放火燒朱○○的意思云云 。
⒉其辯護人則為被告辯護以：
⑴被告於案發當天遭朱○○及其友人質問及毆打，因而心生不滿 、一時失控，憤而點燃衛生紙放火，目的只是為了燒燬本案 建物0樓家具洩憤，並沒有想到朱○○是否在0樓住處，嗣後見 朱○○走下樓，才知道朱○○在家中，是被告放火的行為固有不 該，但並沒有要殺害朱○○的意思，故原判決認定被告涉犯殺 人未遂罪，認事用法顯有錯誤。
⑵被告於警察到場後，即向警察表示係其縱火，而為自首，且 於警詢及檢察官初次訊問時也坦承犯罪，足見其犯後態度良 好，已知悔悟，應依刑法第62條規定，依法減輕其刑。 ⑶被告僅國中畢業，教育程度甚低，從事粗工工作，每日收入 僅新臺幣1,000元，因本次犯行造成家人受有損害，固應負 責，惟其是一時情緒失控，致罹刑章，尚非無端釀事，情有 可原，請基於刑法謙抑原則，從輕量處被告罪刑等語。 ㈡關於被告放火燒燬現供人使用住宅未遂犯行部分： 事實欄一關於被告放火燒燬現供人使用住宅未遂部分，迭據 被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問程序、準備程序及審理程 序時所是認（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7499號
卷【下稱偵卷】一第18、19、20、111、323頁，原審卷第36 、74頁），核與證人即被害人朱○○、證人即被告母親吳○○分 別於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（朱○○部分， 見偵卷一第27至29、153至155頁，原審訴字卷第75至85頁， 吳○○部分，見偵卷二第65至69頁），且本案火災原因經新北 市政府消防局鑑定結果認：⒈現場未發現危險物品、化工原 料、電氣因素、遺留火種（菸蒂）等火源，在無合理火源情 況下，恐有外力介入之可能；⒉於本案建物0樓客廳茶几西南 側處所附近採集紙張、木材、燒熔物，送該局火災鑑定實驗 室鑑定，鑑定結果雖然未檢出含有易燃液體成分，在無其他 合理火源情況下，研判恐有以明火引燃客廳茶几西南側處所 附近雜物之可能；⒊依現場勘察之燃燒後狀況、清理復原過 程、出動觀察紀錄及關係人談話筆錄等資料，研判係被告與 家人爭執後心生不滿，推倒神龕並以打火機引燃起火處附近 衛生紙、茶几及神龕等雜物，故綜合上述各種情況，研判本 案起火處為本案建物0樓客廳茶几西南側處所附近，起火原 因為縱火引燃等語，有新北市政府消防局火災原因調查鑑定 書（含火災現場勘察紀錄及原因研判、火災出動觀察紀錄、 火災證物鑑定報告、火災現場平面圖及物品配置圖、火災現 場照相資料等）等件在卷足參（見偵卷二第25至27、31至37 、77、79至83、85至125頁）。並有蘆洲分局龍源所接收受 理民眾110報案案件通報顯示表及案發現場照片附卷足憑（ 見偵卷一第39、47至83頁）。是依上述補強證據已足資擔保 被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明 確，堪認被告確實有為事實欄一所載之放火燒燬現供人使用 住宅未遂犯行，堪予認定。
㈢關於被告殺人未遂犯行部分：
⒈經查，被告因與朱○○發生爭執、心生不滿，即基於放火燒燬 現有人居住住宅之犯意，於110年4月6日13時許，在本案建 物0樓內，以打火機點燃衛生紙後丟置於該處0樓客廳內之木 製茶几上引燃火勢，待火勢變大後才離開屋內至屋外觀看， 嗣因斯時身處本案建物0樓房內之朱○○聽聞屋內物品因高溫 而發出之爆裂聲響、察覺有異，於濃煙下逃離現場，消防員 亦經通報及時到場撲滅火勢，朱○○始倖免於難而未遂等事實 ，為被告所是認，核與朱○○於警詢、偵查及原審審理時證述 之情節相符，且經新北市政府消防局鑑定結果本案火災原因 ，詳如前述，有前開新北市政府消防局火災原因調查鑑定書 （含火災現場勘察紀錄及原因研判、火災出動觀察紀錄、火 災證物鑑定報告、火災現場平面圖及物品配置圖、火災現場 照相資料等）、蘆洲分局龍源所接收受理民眾110報案案件
通報顯示表及案發現場照片等件在卷足憑，堪認被告已著手 實行放火本案建物之行為，幸因朱○○及時發現，自行逃離現 場，且消防員及時到場撲滅火勢，朱○○始倖免於難之事實， 首堪認定。
⒉本件之爭點為被告所為上揭放火行為時，主觀上是否具有殺 人之不確定故意乙節，茲說明如下：
⑴按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發 生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故 意。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所 認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生 」之強弱程度有別，前者為直接故意（確定故意），後者為 間接故意（不確定故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（ 最高法院108年度台上字第1433號判決意旨參照）。又刑法 放（失）火罪係對於特定物以火力引起燃燒之行為，通常具 有延燒可能性與不可控制性，而對不特定多數人之生命、身 體、健康、財產發生嚴重危險，乃以危險犯方式禁止之，屬 於將行為處罰前置化之犯罪類型。但並非每個放火行為皆一 定會對於生命、身體、健康或財產發生實害，有實害結果之 發生也往往係因外在因素或物理作用等之支配，非必由行為 人「使其發生」或「任其發生」，故危險犯之故意與犯罪之 結果為截然不同之概念，不可不辨。故行為人對於殺人實害 結果與放火危險狀態之認識與意欲，既有高低之別，均需各 別加以證明與確定，究不能藉由生命法益受侵害之結果，反 推具有殺人之故意，亦不能逕以放火直接故意之存在，推導 出具有同樣之殺人直接故意，仍須回歸到各個構成要件事實 獨立判斷，不得籠統為同一之觀察，否則，無異降低殺人故 意之認定標準，使殺人罪之處罰前置化（最高法院109年度 台上字第334號判決意旨參照）。而判斷行為人於行為當時 ，主觀上殺人犯意之存否，除應斟酌其犯罪手段、使用之工 具、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人 之關係、行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為 當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之應對等 各項因素綜合予以論證認定。查：
①被告與朱○○、朱○○等人雖分別為叔姪、堂兄弟關係，且分住 本案建物0、0樓，但平日交流並不頻繁，幾近冷淡等情，業 據朱○○於原審審理時證述在卷（見原審訴字卷第75至85頁） ，足見被告與朱○○、朱○○等人雖分住本案建物1、2樓，但往 來並不密切，彼此亦無深切情誼。而被告本案犯案之起因， 係因被告與朱○○之父親朱○○發生爭執所致，此節經被告於警
詢、偵查及原審審理時供稱：因案發當天遭朱○○帶同1男子 毆傷，朱○○在旁圍觀看著我被打，我被打得頭破血流，我便 心生不滿、一時氣憤就放火等語，證人朱○○於偵查中亦證稱 ：案發當天與被告發生爭執，我離開現場後，有人打電話跟 我說被告縱火，平常我跟我兒女朱○○等人都住在0樓等語（ 見偵卷一第153頁），由此可知被告係因與之朱○○等家人間 發生糾紛，而對朱○○心生不滿，情緒失控，以致在本案建物 0樓點燃衛生紙丟置於客廳木製茶几上放火之行為。由被告 本案放火係肇始於與朱○○間之爭執，因而對朱○○所為氣憤難 平之下所為，則被告主觀上非無具有縱使因此造成在本案建 物0樓之朱○○家人喪生之可能亦不違反其意之殺人動機。 ②本案建物為1棟兩層樓之透天建築，0樓與0樓空間緊鄰，0樓 雖有獨立出入門戶，然0樓通往0樓之出入口緊鄰0樓客廳， 須自0樓客廳前方庭院通過方能離開建物，且被告縱火地點 係在0樓客廳內，若火勢延燒產生高溫、濃煙，將可能阻斷 通道以致身處於該建物內之人逃生不易等情，業據朱○○於原 審審理時證述明確（見原審訴字卷第80至82、85頁），並有 案發現場建物照片在卷足憑（見偵卷一第47、49、81、83頁 ，偵卷二第85、87頁）。而本案建物0樓內擺有家具設備、 木頭材質之裝潢等易燃物品，若經引火點燃即不易控制其火 勢，另衛生紙為易燃性物體，點燃即有可能迅速燃燒，倘以 之引燃在建築物內之木製茶几，除可能延燒至屋內傢具設備 、裝潢以致燒燬該住宅外，在屋內之人亦有極高度可能因火 勢、高溫、濃煙吸入而逃避不及，導致死亡之嚴重結果，此 乃一般人依通常之經驗所得認識。且被告於警詢、偵訊時業 已自承：「該房屋0樓平時由我跟我媽媽居住，0樓由我叔叔 朱○○、堂弟朱○○、堂妹朱○○、朱○○居住。當時0樓沒有人， 我堂弟朱○○在0樓，我有看到他回家上0樓」、「因為我被打 的頭破血流，我就拿衛生紙用打火機點燃後，將點燃的衛生 紙丟在客廳的木茶几上，我等到火勢變大都看到煙上來了， 就離開站在大門外，當時家中一樓沒有人，0樓有我堂弟朱○ ○」、「我放火後就直接到大門口，因為一樓沒有人，我知 道0樓的朱○○在家裡，等我離開時才想到樓上還有人，就跟 鄰居說請他幫忙叫朱○○離開」、「中午的時候我有聽到朱○○ 上樓的聲音…（如何得知是朱○○上樓的聲音？）我有聽到朱○ ○騎車回來的聲音，也有看到他的車子，朱○○將機車停放在0 樓距離門口3步距離」等語（見偵卷一第19、111、171頁） ，堪認被告於案發時熟悉本案建物之格局、住戶人數，對於 其引燃火勢之時，朱○○尚在屋內等節亦有所認識；再由朱○○ 於警詢時證稱：當天我聽到樓下有燒東西的聲音，且聞到煙
味，我便下樓察看，發現0樓全部燒起來了，木頭家具全部 起火，0樓被黑煙覆蓋，視線不清，我就遮著口鼻從大門逃 出，出來後看見被告站在旁邊且在笑等語（見偵卷一第27、 28頁），以及被告於警詢、偵訊時均坦承：我是等到火勢變 大，煙都起來了，才從大門離開，後來想進去救貓，但火勢 太大，已經無法進去等語（見偵卷一第18、19、111頁）。 可見本案火勢迅速燃燒而猛烈，而被告於案發時為年滿27歲 之成年人，具有社會歷練，主觀上對當時同在本案建物0樓 之朱○○可能因此死亡之結果當有預見，卻仍以打火機點燃衛 生紙後燒燬木製茶几，而無任何阻絕或確認其引發之火勢不 會波及朱○○之行為，且於點火後亦無證據顯示其確實有對朱 ○○為示警或立即報警救災等防免行為，而任由火勢蔓延擴大 後即離開現場，況由被告見朱○○自行逃脫後，不僅未曾上前 施以援手，甚且在旁冷笑觀看，顯然被告對於點火燃燒木製 茶几引發火勢後，縱使引發建物內火勢及濃煙造成朱○○因此 死亡之結果，亦不違背其本意。被告與朱○○素無仇怨，雖應 無必須致其於死之直接故意，然被告對於上開各情既已有所 預見，卻僅因一時不滿，仍故為上揭放火行為，則其有容任 即便其點燃衛生紙焚燒茶几引發火勢、濃煙造成屋內人員朱 ○○死亡之結果亦在所不惜之殺人之不確定故意，實甚明確。 ③朱○○於警詢時證稱：案發當天我聽到樓下有燒東西的聲音， 且聞到煙味，我便下樓察看，發現0樓全部燒起來了，我就 遮著口鼻從大門逃出，不久，消防人員跟警察就到場了等語 （見偵卷一第27、28頁）。可見被告雖已著手實行放火本案 建物之行為，幸因朱○○及時發現，自行逃離現場，且消防員 及時到場撲滅火勢，朱○○始倖免於難，而未生死亡之結果， 然尚無從據以推論被告不具殺人之不確定故意，而為有利於 被告之認定。
⑵被告所辯不足採信之理由：
被告雖辯稱：我不確定朱○○當時是否在0樓，我只是想燒燬 自家家具洩憤，並沒有殺害朱○○之動機及故意云云。然被告 知悉朱○○於案發當時在本案建物0樓乙節，業據被告於警詢 及偵查中供述在卷，已如前述，則被告至原審審理後始翻異 前詞，否認其知悉朱○○在家云云，前後供述明顯矛盾不一， 是否可信，已非無疑；且據朱○○於原審審理時證稱：案發時 我把機車停在本案建物0樓，被告在0樓放火時，應該看得到 我的機車，那台車我姐也時候也會騎，本案建物0樓有機車 表示我或我姐姐在家，我跟我姐幾乎都是騎機車代步，不太 步行出門等語（見原審訴字卷第79、80頁），復參以被告於 原審準備程序時，自承其知悉朱○○平日都是騎摩托車代步，
當日有看到機車停在門口、好像有看到人影走上去，但不確 定是誰等語（見原審訴字卷第37頁），益徵被告對於朱○○當 時在家乙節應可得而知。而被告於放火時既已知悉朱○○人在 0樓，則其對於放火行為對朱○○可能因此死亡之結果當有所 預見，卻仍為如事實欄一所示之放火行為，未為任何阻絕或 確認其引發之火勢不會波及朱○○之行為，亦無證據顯示其於 放火後確實有對朱○○為示警或立即報警救災等防免行為，而 任由火勢蔓延擴大後即離開現場，其主觀上確有容任即便其 點燃衛生紙焚燒茶几引發火勢、濃煙造成位於本案建物0樓 之朱○○死亡之結果亦在所不惜之殺人之不確定故意。故被告 辯稱：其不知朱○○於案發時人在2樓，不具殺人之犯意云云 ，顯屬事後卸責之詞，自不足採。
⒊被告對朱○○為如事實欄一所示犯行之時，朱○○固為12歲以上 未滿18歲之少年，此有朱○○之姓名年籍資料在卷可憑（見偵 一卷第85頁）。惟查，被告與朱○○雖為分住本案建物1、2樓 之堂兄弟關係，然其等間交流並不頻繁，幾近冷淡，且案發 當時朱○○已年近18歲，身高、體型均已與年滿18歲以上之人 相當，復已使用原應年滿18歲方可考照之機車代步約1年有 餘等情，亦據朱○○於原審審理時證稱：我跟被告的交情一般 ，自國小開始就不會特別打招呼，我不知道被告幾歲，被告 應該也不知道我幾歲，本案案發時，我是高三生，我沒有特 別跟被告說過，被告應該不知道這件事，我們平常幾乎不太 見面，就是回家時會經過被告家而已，我平時代步工具是機 車，我16歲就開始騎了等語屬實（見原審訴字卷第76、77、 78、82頁）。是被告所辯：我不知道朱○○於案發當時是未滿 18歲之少年等語，於經驗法則上難謂相違，此外，卷內亦無 積極證據顯示被告在明知朱○○是少年之情況下仍故意對其犯 罪之情事，實難謂其有對少年犯罪之故意。從而，公訴意旨 認被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重 其刑，應屬誤會。
⒋綜上所述，被告主觀上可預見其放火行為引起火災產生之火 勢及濃煙，可能造成案發當時位於本案建物0樓內朱○○死亡 之結果，仍無意預防及阻止結果發生，顯有縱使放火致人死 亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，至為灼然。被告及辯 護人仍以前詞否認被告具有殺人犯意云云，屬事後卸責之詞 ，尚難憑採。故此部分事證明確，被告如事實欄一所示殺人 未遂之犯行，堪予認定。
四、論罪
㈠按刑法第173條第1項放火罪所稱燒燬住宅，以住宅之主要結 構或構成住宅之重要部分，因火力之燃燒而喪失主要效用，
並致住宅之全部或一部達到無法供正常居住使用之程度，即 該當於燒燬之要件（最高法院98年度台上字第5995號判決意 旨參照）；刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物 罪，其所謂燒燬，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須 其物喪失主要效用，始得謂放火既遂（最高法院76年度台上 字第8230號判決意旨參照）。次按刑法上之放火罪，其直接 被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產 法益，但仍以保護社會公安法益為重，故以一個放火行為燒 燬多家房屋，仍只成立一罪，不得以所焚家數或財物所有人 數，定其罪數。且放火罪原含有毀損性質在內，放火燒燬他 人住宅損及牆垣，自無兼論毀損罪之餘地（最高法院29年度 上字第2388號、88年度台上字第1672號判決意旨參照）。 ㈡又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害 之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力 行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條 第1、2款分別定有明文。查被告與朱○○係堂兄弟，其等間具 有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係；又被告 雖已著手放火、殺人之行為實行，惟尚未生該住宅喪失其主 要效用之效果及被害人死亡之結果，其此部分犯罪尚屬未遂 ，是核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪及同法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住 宅未遂罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪， 惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定， 自應依刑法第271條第2項、第1項及第173條第3項、第1項規 定予以論處。
㈢公訴意旨認被告上開犯行係犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對 少年為殺人未遂罪，容有未洽，業如前述，惟因基本社會事 實同一，且經本院審理時當庭諭知被告涉有刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌（見本院卷第194、263頁），故 無礙於被告之攻擊防禦權，本院自得予以審理，並依刑事訴 訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈣被告基於放火燒燬現供人使用之住宅及殺人之犯意，實行1個 放火行為而著手殺害朱○○及燒燬現供人使用之住宅，則被告 係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
㈤刑之減輕事由：
⒈被告已著手為殺人之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，得減輕其刑」。所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人 員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而 不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦 承，亦不失為自首（最高法院104年度台上字第2945號、103 年度台上字第3416號判決參照）。次按刑法自首，乃為使犯 罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺 前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成 得減輕其刑條件；至於所表明之內容祇須足以使該管公務員 憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必 要，縱被告對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解 ，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院101 年度台上字第3717號判決意旨參照）。查被告為本案犯行後 ，於警察機關得知其為縱火嫌犯前，即主動向獲報到場處理 火災交管之員警坦承本案火警為其所放火等情，業據被告於 警詢時供述在卷（見偵卷一第18頁），並有蘆洲分局龍源派 出所員警110年8月7日、8月11日職務報告附卷可稽（見偵卷 二第147、149頁），至被告雖就其縱火之主觀犯意有所爭執 ，然既已供述所涉之客觀犯罪事實，揆諸前開說明，仍合於 刑法第62條前段所定之要件。審酌被告於放火後雖未立即撥 打119通知消防人員前往救災而自行離開火場，然其於案發 後員警到場時即自行向司法警察坦承放火犯行，使警察、消 防機關能迅速得知本案起火原因，爰依刑法第62條前段規定 ，減輕其刑，並與前揭未遂犯減刑部分遞減之。五、上訴之判斷
㈠原審本於同上見解，適用刑法第271條第2項、第1項、第173 條第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第62條前段等規 定，審酌被告僅因對叔叔朱○○之行為心生不滿，即放縱情緒 率然為本件放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺人未遂之犯 行，所為已對朱○○及鄰近住家之生命、身體、財產等安全構 成相當之危害，並破壞社會公共安全與秩序，應予嚴加非難 ，考量被告犯後否認部分犯行之態度、本案所生之危害程度 ，併衡酌被告於原審審理時自述之家庭、經濟、生活狀況（ 見原審訴字卷第91頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年，並 就沒收部分說明：未扣案被告用以點燃火勢之打火機，並非 被告所有，乃被告於住宅內任意取用，業據被告陳述在卷（ 見原審訴字卷第36頁），且依現有證據無法證明尚存在，亦 不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收等語。核其認事用 法、量刑之諭知及不予沒收之說明均無不當，應予維持。另 被告與朱○○分住本案建物0、0樓，兩戶有獨立出入門戶，故 其2人應僅有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，
而不具家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，原判決 誤認其2人間亦有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關 係，雖略有微疵，但對於結果尚不生影響，無撤銷改判之實 益，附此敘明。
㈡被告提起本件上訴，仍執前詞，否認殺人未遂之犯行，業據 本院論駁如前，顯屬無據。至被告另以：原審量刑過重云云 ，指摘原判決不當。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌 至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。 查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加 以審酌，併已審酌上訴意旨所指關於被告之犯案動機及家庭 、經濟、生活狀況等節，而於法定刑度之內，予以量定，客 觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則， 核無違法或不當。故被告提起本件上訴，為無理由，應予駁 回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人 基本資料查詢結果、本院出入監簡列表、本院公示送達公告 、送達證書、新北市○○區公所112年2月10日新北八秘字第11 22852244號函、新北市○○區公所112年2月7日新北莊密字第1 122284981號函及入出境資訊連結作業等件在卷足憑（見本 院卷第229至251、279、285、291頁），爰依刑事訴訟法第3 71條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉畊甫提起公訴，被告提起上訴後，檢察官林映姿、劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 楊志雄
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第173條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。