臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2289號
上 訴 人
即 被 告 徐國棟
選任辯護人 林士淳律師
陳湘傳律師
賴思仿律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院110年度訴字第23號，中華民國111年5月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7987號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐國棟明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依 法不得持有、販賣，竟以其iPhone手機使用FACETIME通訊軟 體程式以暱稱「韓愈」、「韓瑜」或iMessage傳送訊息方式 ，與陳志龍、侯桂妍分別持用之門號0000000000號、000000 0000號行動電話聯絡（上2人所犯共同販賣第一級毒品及販 賣第二級毒品罪，業經原審法院以109年度原訴字第20號、 第873號判處罪刑確定），分別為下列行為：(一)意圖營利，基於販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，因陳志龍、侯桂妍欲向徐國棟各以新臺幣（下同 ）11萬元、18萬元對價，購買第一級毒品海洛因1兩、第二 級毒品甲基安非他命7兩，徐國棟遂於民國108年9月20日2時 17分許，先以FACETIME傳送訊息給侯桂妍，告以交易地點在 桃園市大園區高鐵北路3段與五福路交岔路口，侯桂妍將此 訊息轉傳予陳志龍，陳志龍再於同日16時46分前某時，於上 開約定交易地點先將257,000元現金交付徐國棟，餘款33,00 0元則由侯桂妍於同日16時46分許，以其所有中國信託商業 銀行帳號000000000000000號帳戶（下稱侯桂妍中信帳戶） 轉帳至徐國棟所指定之不知情徐國棟之弟徐韶亨中華郵政股 份有限公司帳號00000000000000000號帳戶（下稱徐韶亨郵 局帳戶）。嗣侯桂妍轉帳完成後，於同日19時14分許傳送「 錢轉好了3萬3」訊息告知陳志龍，徐國棟於確認收訖價金後 ，前往前述約定之交易地點附近某廢棄倉庫，交付第一級毒
品海洛因1兩、第二級毒品甲基安非他命7兩予陳志龍而完成 交易。
(二)另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年1 0月24日3時29分前某時與陳志龍、侯桂妍約定在桃園市○○區 ○○路某洗車廠，以11萬元價金交易海洛因1兩後，陳志龍先 至上開約定交易地點，交付現金5萬元予徐國棟，餘款6萬元 則由侯桂妍於同日4時11分許以侯桂妍中信帳戶轉帳至徐國 棟所指定之徐韶亨郵局帳戶，侯桂妍並傳送轉帳完成之訊息 告知徐國棟，徐國棟於確認收訖價金後，於上開地點交付第 一級毒品海洛因1兩予志龍而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，此係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障 被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之 傳聞法則，並於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以 應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人陳 志龍、侯桂妍於警詢中之陳述，係上訴人即被告徐國棟（下 稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人已主張 該陳述無證據能力（見本院卷第155頁及反面），亦查無符 合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情況，依上開 規定，因認證人陳志龍、侯桂妍於警詢時所為關於被告之陳 述，無證據能力。
(二)本判決下述所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序就該等證據能力均表示「沒有 意見」或不爭執（見本院卷第155至156頁），且迄言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能 力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無有何違反法定程 序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復 經原審、本院於審判期日逐一提示，依法進行證據之調查、 辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得 採為判決之基礎。另辯護人爭執證人陳志龍、侯桂妍於偵查 中未經具結之供述，為審判外陳述無證據能力云云（見本院 卷第156頁），然證人陳志龍、侯桂妍於檢察官偵訊時所為 之證述，均已依法具結（見偵7987卷一第176、176-1頁、偵
7987卷二第131、132頁），辯護人此部分容有誤會，附此敘 明。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯 稱：我與陳志龍是仇人，我在外做借款，跟侯桂妍間是借貸 關係云云（見原審卷一第109頁）。辯護人則為被告辯護稱 ：被告與陳志龍有持槍恐嚇之仇恨及嫌隙，且陳志龍與侯桂 妍供出被告獲有減刑之利益，故其等有誣陷被告之可能性； 又陳志龍既稱受被告恐嚇而不敢供出被告，卻仍指稱被告有 販賣毒品之情事，且說詞亦有反覆、矛盾之情形，自難採為 認定被告有罪之依據；再侯桂妍所提出之手機訊息紀錄，僅 有侯桂妍指證其訊息對象「韓愈」、「韓先生」或以電子郵 件傳遞訊息之對象均為被告，然侯桂妍所指述之「00000000 000000.000」已證明係為陳志龍之電子郵件帳號，足認侯桂 妍之證詞已存有瑕疵，故侯桂妍指稱與「00000000000000.0 00」之人間之訊息紀錄，應係侯桂妍與陳志龍討論販毒情事 ；又林秋賢之證述亦可以佐證被告所辯其與侯桂妍間金錢往 來係單純金錢之借貸關係等情為實在，是侯桂妍之轉帳匯款 係為還款，而非購買毒品之價金云云（見本院卷第152至153 、335至339頁）。經查：
(一)侯桂妍於108年9月20日16時46分許，以侯桂妍中信帳戶轉帳 33,000元至徐韶亨郵局帳戶；復於同年10月24日4時11分許 再以侯桂妍中信帳戶轉帳6萬元至徐韶亨郵局帳戶等情，為 被告所不爭執（見原審卷一第113頁），並有中華郵政股份 有限公司109年8月6日儲字第1090196957號函暨所附徐韶亨 帳戶基本資料及客戶歷史交易清單、中國信託銀行109年7月 20日中信銀字第109224839174498號函暨所附侯桂妍帳戶基 本資料及交易明細附卷可稽（見偵7987卷二第1、3、18、19 、84、85、88頁反面、91-1頁反面）。而徐韶亨郵局帳戶為 被告胞弟徐韶亨自107年12月間迄109年11月19日（徐韶亨接 受警詢時）止均出借予被告使用等情，亦據證人徐韶亨於警 詢時證述明確（見偵7987卷二第141至142頁）。是以證人侯 桂妍確有於108年9月20日16時46分許及同年10月24日4時11 分許各轉帳33,000元、6萬元予被告之事實，首堪認定。(二)就證人侯桂妍於前揭時間轉帳上開2筆金錢予被告之原因： ⒈證人侯桂妍於偵訊中證稱：我認識被告，他的綽號叫韓愈， 是我和陳志龍賣的毒品上游，都是陳志龍和他交易，我們一 起欠他毒品的錢，我曾經匯錢給被告很多次，都是陳志龍叫 我匯的，不是我直接跟被告有金錢上來往，實際上是陳志龍 和他有金錢來往，所以陳志龍叫我匯多少我就匯給他多少錢
；我們向被告購買毒品，都是以我的手機FACETIME聯絡的， 陳志龍的手機是向被告買的，他當時有設定每個月定期會把 訊息刪除，但我的不會，我們購買毒品款項有給被告現金， 不足的陳志龍會叫我匯款，我手機訊息裡有說匯多少錢，我 的存簿就有匯那筆錢，我從來沒向被告借過錢，只有欠過他 毒品的錢等語（見偵7987卷一第171至172頁、偵7987卷二第 123至124頁）、於原審審理時證稱：除了毒品的錢之外，我 沒有欠被告錢，也不曾向被告借過錢，我跟被告沒有仇，我 匯給被告的那兩筆錢33,000元及6萬元都是買毒品的錢等語 （見原審卷三第94至95、99頁）。依證人侯桂妍上開證述內 容，始終堅稱其所轉帳之2筆款項均為支付陳志龍向被告購 賣毒品之價金，且其與被告間並無其他金錢借貸關係，更無 積欠被告金錢借貸之債務。
⒉證人陳志龍於偵訊中證稱：因為我沒辦法辦開戶，所以都用 侯桂妍的帳戶轉帳，侯桂妍帳戶裡的錢匯款的毒品上游就只 有被告一個人，我和侯桂妍都是用FACETIME和被告聯絡的， 我們購買毒品款項是給被告現金，不足的我會打電話叫侯桂 妍幫我另外匯款給他，都是以侯桂妍郵局和中國信託的帳戶 匯款至被告指定帳戶，徐國棟曾說過帳戶是他弟弟的，我在 警詢中有確認2次匯款是毒品款項是因為訊息紀錄，而且侯 桂妍帳戶裡也有這筆錢，加上被告沒事也不會找我，講到錢 都是毒品的錢，我們從沒有向他借過錢，都是欠毒品的錢等 語（見偵7987卷二第126至127頁）、於原審審理時證稱：10 8年9月20日我朋友在五福路跟高鐵北路101號轉角口有一間 倉庫，我就跟被告拿藥（即毒品），請被告送來給我，前面 已經先給被告現金了，然後剩下33,000元是我們手邊要跟被 告買海洛因的錢不夠，但侯桂妍手頭夠，侯桂妍就直接匯款 33,000元給被告，購買的毒品一般都是海洛因跟甲基安非他 命，應該就是買29萬元，是海洛因加甲基安非他命，一般來 講拿甲基安非他命都拿大四一，大四一就是250公克，換算 下來就是7兩、價格18、19萬元，剩下的就是拿海洛因的錢 ，所以海洛因大概是1兩10萬元左右，因為價錢隨時都會浮 動，會上下差個1、2萬元，這次毒品交付時間是在侯桂妍匯 款之後；108年10月24日也有向被告買毒品，這次只有拿海 洛因，我先給他5萬元，然後再匯6萬元，我跟被告拿海洛因 都是整兩、整兩在拿，價錢會浮動，有時9萬、有時10萬、 有時11萬不等，我確定108年10月24日當天買的海洛因價格 就是具體的11萬元，這次是我自己買來賣的，我跟侯桂妍欠 被告都是欠藥錢，私底下我不曾跟被告借過錢，侯桂妍更不 可能跟被告借錢等語（見原審卷三第76至82頁）。依證人陳
志龍上開證述，其亦堅稱要證人侯桂妍匯給被告之2筆款項3 3,000元及6萬元均係其向被告購毒因現金不夠而要侯桂妍匯 給被告之購毒款差額，從未向被告借貸過，更未積欠被告任 何借款。
⒊再佐以證人侯桂妍被查扣之手機內有其發送至證人陳志龍之0 0000000000000.000電子郵件信箱之訊息「高鐵北路三段101 號與五福路的交叉口」、「錢轉好了，3萬3」，發送時間各 係於108年9月20日2時17分、同日19時14分，此有證人侯桂 妍手機翻拍相片在卷可參（見偵7987卷二第61頁），依證人 侯桂妍於偵訊及原審審理時均證稱係被告聯絡其且要其轉知 證人陳志龍交易毒品之地點（見偵7987卷二第124頁、原審 卷三第92頁），而證人陳志龍於偵審中亦為相同之證述（見 偵7897卷二第128頁、原審卷三第75至76頁），且對照徐韶 亨郵局帳戶及侯桂妍中信帳戶帳戶交易明細（見偵7897卷二 第65、88頁反面），可見證人侯桂妍於108年9月20日19時14 分許發送「錢轉好了，3萬3」訊息前之同日16時46分許由侯 桂妍中信帳戶轉帳33,000元至徐韶亨郵局帳戶等情甚明，堪 認證人侯桂妍、陳志龍上開證述證人侯桂妍轉帳33,000元至 徐韶亨郵局帳戶係為支付購買毒品之價金等內容，信而有徵 ，應非虛妄。
⒋又證人侯桂妍為警查扣手機內有其與暱稱「韓瑜」之人於108 年10月24日3時29分許起之對話訊息紀錄如下：韓瑜傳「今 天有要匯嗎」、證人侯桂妍回「好，我 算一下」、「你轉 好了6」、「我」，有證人侯桂妍手機翻拍相片在卷可參（ 見偵7987卷二第61頁）。依證人侯桂妍於偵查中證稱：這是 我回的，上面的「你」轉好了，我打錯了，我就再打一個 「我」，這是買毒品的錢，也是差額，錢是我算的，數量我 忘記了，是陳志龍和被告講的，陳志龍問我身上有多少錢， 我轉過去給他，就是6萬元等語（見偵7987卷二第125頁）、 於原審審理復證稱：上開對話紀錄係我與被告間的對話，「 6」就6萬元，是陳志龍問我身上有多少錢，叫我轉過去給被 告等語（見原審卷三第94頁）；且證人陳志龍於偵訊中亦證 稱：10月24日手機擷圖編號6 、7上面的韓瑜就是指徐國棟 ，徐國棟傳「今天有要匯嗎」，我們回 「好，我算一下」 「你轉好了6」「我」意思是他問我們現在要匯嗎，我們算 一下總共多少錢，「你轉好了6」是侯桂妍打錯了，後來她 又打一個「我」，交易地點應該是在被告的同學在桃園市○○ 區○○路的洗車廠，當時他住在3樓或4樓，當時我和被告在洗 車廠那邊，是被告傳給侯桂妍，侯桂妍回他匯好了，應該就 在凌晨3、4點，他才會把東西給我，這次只有拿海洛因，就
是1兩，好像只有11萬元，我先給他5萬元現金，侯桂妍再匯 6萬元等語（見偵7987卷二第129頁）。且對照徐韶亨郵局帳 戶及侯桂妍中信帳戶之帳戶交易明細（見偵7897卷二第19、 91頁反面），可見「韓瑜」於108年10月24日3時29分許詢問 是否要匯款後，證人侯桂妍即回覆「好，我算一下」後，旋 於同日4時11分許由侯桂妍中信帳戶轉帳6萬元至徐韶亨郵局 帳戶，並以傳送「韓瑜」告以「你轉好了6」、「我」之內 容表示已轉帳6萬元等情甚明，足認證人侯桂妍、陳志龍上 開所證侯桂妍所轉帳6萬元至徐韶亨郵局帳戶係為支付購買 毒品之價金等內容，信而有徵，應非虛妄。
⒌準此，證人侯桂妍於108年9月20日16時46分許匯款33,000元 、108年10月24日4時11分許匯款6萬元至被告指定之徐韶亨 郵局帳戶之款項，確係證人陳志龍、侯桂妍向被告購買毒品 之價金餘款無訛。
(三)被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱：侯桂妍與被告間為借貸關係，侯桂妍匯款至徐韶 亨郵局帳戶內之2筆款項係還款，林秋賢也曾見過被告拿錢 給侯桂妍云云。然此為證人侯桂妍、陳志龍所否認，且被告 於警詢、偵訊時雖僅辯稱侯桂妍係對其有欠款，然並未曾具 體說明是於何時、何地為如何之借款，且依徐韶亨郵局帳戶 客戶歷史交易清單（見偵7987卷二第63至67頁）所示，均僅 有證人侯桂妍單向轉帳至該帳戶，被告從未利用該帳戶匯過 任何金錢予證人侯桂妍，此有徐韶亨郵局帳戶客戶歷史交易 清單附卷可稽（見偵7987卷二第63至67頁），倘被告真係與 證人侯桂妍間有正常金錢借貸關係，大可彼此利用金融帳戶 以網路銀行轉帳匯款，以留下雙方金錢往來之紀錄更為便利 。又證人侯桂妍於108年9月20日先匯款33,000元至徐韶亨郵 局帳戶後尚發送「錢轉好了，3萬3」訊息予證人陳志龍，已 如前述，倘若該筆轉帳交易僅係證人侯桂妍個人與被告間之 金錢借貸關係，則證人侯桂妍何須於轉帳後要另外通知證人 陳志龍？再如被告係為民間放款業者借款予證人侯桂妍，其 催促證人侯桂妍還款理應在一般人正常作息時間，豈會在凌 晨3時許急發訊息催討債務，且證人侯桂妍於收受該訊息後 即立刻轉帳，並立即回覆已匯款之訊息，實與一般民間私人 借貸放款催討債務之情狀有違。至證人林秋賢固於本院審理 時證稱：我曾於108年、109年其中一年，確切時間不記得， 在陳志龍○○租屋處看過被告拿錢給侯桂妍2次，第1次好像是 不會冷的時候，差不多是春天，被告給錢的時候跟侯桂妍說 錢給妳，利息要先扣，第2次相隔1、2個月，被告跟侯桂妍 說這次還錢要正常一點，不要都不還錢、都不接電話等語（
見本院卷第325、326、328、330頁），已核與被告於本院準 備程序中所供稱：侯桂妍打電話來跟我借錢，我拿過去給她 ，她都有還錢，她還款速度很快，有時候我今天借，她隔天 就會還等情（見本院卷第158頁）不相一致，而本案發生時 間在109年9月、10月間，距離春天已相隔5、6個月，且被告 既要求侯桂妍以匯款（轉帳）方式還款，其借錢給侯桂妍時 ，又何須以現金交付？此外，被告並未能提出借據或訊息紀 錄等以佐其與侯桂妍或陳志龍確有金錢借貸往來，亦未能具 體說明其與侯桂妍或陳志龍有何特殊友好情誼，足使作為放 款營生之人無須提供任何擔保而可一而再、再而三借款，是 證人林秋賢所為之證述內容，既有上述瑕疵可指，已難憑信 ，況且證人林秋賢於本院審理時亦證稱：我不認識被告，但 我對被告印象很深，因為他很兇，他曾經拿槍去嚇到我的女 朋友等語（見本院卷第331至332頁），是證人林秋賢或有可 能因與被告同庭或有其他糾紛受有心理壓力而有迴護之詞， 其所為之證述尚難採為有利被告之認定。是被告辯稱侯桂妍 中信銀行轉帳之原因係為借款之返還云云，顯為臨訟卸責之 詞，難認可採。
⒉被告復辯稱：被告與陳志龍有持槍恐嚇之仇怨，且陳志龍於 偵查時所為證述內容反覆，不能採為認定被告有罪之依據云 云。查陳志龍、侯桂妍因另案販賣第一級、第二級毒品案件 ，經臺灣新竹地方法院以109年度原訴字第20號、109年度訴 字第873號判處罪刑確定，其等於該案因供出毒品來源為被 告而獲適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，有上 開判決在卷可考（見原審卷三第127至159頁）。本院調取被 告因陳志龍、侯桂妍供出而遭檢警調查之偵查卷宗（臺灣桃 園地方檢察署109年度偵字第12303號），證人陳志龍於該案 109年5月11日偵訊中固向檢察官證稱其與被告有仇，然亦證 稱：「（問：你於109年2月19日警詢中稱於108年12月中旬 ，曾跟徐國棟購買海洛因及安非他命，是否屬實？）是。（ 後改稱）沒有。」、「（問：你這樣陳述的原因是否也是因 為你要陷害徐國棟？）是」、「（問：你先前警詢中又稱你 跟徐國棟在你位於○○○○路000之0後0樓0之0室，用5萬元買海 洛因、用18萬元買安非他命，是否屬實？）屬實，時間大約 是108年12月20日」、「（問：為何方才又稱你是要陷害徐 國棟，所以才跟警察說你有向徐國棟買毒品？）我確實有跟 徐國棟買毒品」、「（問：為何方稱說是要陷害徐國棟？） 我以為還在講開槍」等語（見偵12303卷第146、147、150、 151頁），已明確證稱於108年12月20日向被告購買毒品等情 ；復於開庭翌日即109年5月12日另立書面陳述狀向該案檢察
官陳明109年5月11日係因與被告同庭、恐庭後遭被告毆打而 不敢吐實（見偵12303卷第159至162頁），及於109年5月21 日再次具狀詳述其向被告購毒之情（見偵12303卷第165至16 8頁），已說明其證詞反覆之理由，是以證人陳志龍於該案 偵查中之證述尚不足以做為有利於被告之認定。縱該案就被 告被移送於108年12月中旬販毒予證人陳志龍之犯行經檢察 官偵查後為不起訴處分，然該案之犯罪時間、地點、販毒情 節與本案毫無關連，要難以該不起訴處分案件與本案做相同 類比，特予敘明。
⒊辯護人又以證人侯桂妍提出之手機對話紀錄，只有其一人證 詞表示係其與被告之對話，且侯桂妍宣稱其遭扣案之手機內 ，全為被告的帳號中，竟有屬於陳志龍的帳號，可見侯桂妍 證詞存有瑕疵，卷附訊息極有可能是侯桂妍與陳志龍自己在 討論販毒情事云云。惟證人侯桂妍於偵訊中經檢察官提示偵 7987卷二第61頁編號7手機擷圖（其上人頭圖示顯示帳號「0 0000000000000.000」）時，已明確證稱：訊息「桃園市高 鐵北路3段與五福路交岔路口」、「錢轉好了3萬3」是我和 陳志龍對話，是我和陳志龍講被告約在這個地方，地點就在 大園高鐵橋下，這是被告講的地點，他去和陳志龍會合等語 （見偵7987卷二第124頁），則證人侯桂妍於偵訊中已說明 「0000000000000.000」是陳志龍的帳號，並無故稱為被告 帳號，自不能以起訴書誤載被告以此電子信箱帳號傳送訊息 等情，逕認證人侯桂妍證詞瑕疵，進而臆測卷內訊息均為證 人陳志龍與侯桂妍討論販毒事宜。
⒋辯護人再以毒品買賣屬非法，被告不可能讓他人匯款方式留 下證據云云。惟被告係使用其胞弟徐韶亨郵局帳戶供侯桂妍 匯款，非自己名下帳戶，已可排除第一時間聯想到被告，而 實務上毒品交易以匯款轉帳方式支付價金，並非少見，而無 論係以匯款轉帳方式或直接交付現金，均無礙款項屬於買賣 毒品對價之認定，況侯桂妍中信帳戶、徐韶亨郵局帳戶均有 與侯桂妍手機訊息相合之匯款紀錄，是辯護人上開辯解並不 足為有利於被告之認定。
(四)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及 管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價 格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需 求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求 程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從 各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖 營利之非法販賣行為目的則同一。查本案被告乃智識正常之
成年人，自87年起即有多次施用毒品之前科犯行，有本院被 告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第50至83頁），其對於毒 品海洛因、甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易 為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與證人 陳志龍、侯桂妍均非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告 苟無利得，豈可能甘冒觸犯查緝風險，不辭辛勞地耗費時間 、勞力，與證人陳志龍互約收受現金且交付毒品海洛因與甲 基安非他命並讓證人侯桂妍轉帳給付價金之尾款，衡諸常理 ，堪認被告確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命，藉此牟利之意圖及犯行至明。
(五)綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告如 事實欄一(一)所為販賣第一、二級毒品及事實欄一(二)販賣 第一級毒品等犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。 查修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項原規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科2千萬元以下罰金」，「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第 1、2項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」， 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較 新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法第 2條第1項前段，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項之規定。
四、論罪：
(一)核被告就事實欄一(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品 罪；就事實欄一(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非 他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告就事實欄一(一)所為，係以一行為同時販賣第一、二級 毒品，被告所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪係一 行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從較重之販賣第一級毒品
處斷。
(三)被告就事實欄一(一)、(二)所為，犯意各別、行為互異，應 分論併罰。
(四)刑之減輕之說明：
按修正前販賣第一級毒品罪之為死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，其法定刑度甚重， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一 概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊 觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查，被告所為本件販賣第一級毒品海洛因之 犯行，固無可取，惟衡酌其販賣次數僅為2次，對象為同一 ，販賣之價格非低，然其犯行所造成危害社會之程度，終究 與毒品大盤毒梟等實際從事販賣第一級毒品以賺取巨額利潤 之犯行顯然有別，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩 序與國民健康之危害程度，尚非重大惡極。本院經綜合考量 上開各項情狀，堪認被告主、客觀之惡性程度相對輕微，縱 處以最輕之法定本刑無期徒刑，相較被告前開犯罪情節，嫌 過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應 足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而堪可 憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰均依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、上訴駁回之說明：
(一)原審以被告上開販賣第一級毒品等犯行，事證明確，適用修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制 條例第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第55條、第5 9條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至 深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節 尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品海洛因、甲基安非他 命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命予他人，肇生他人施 用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可 能，所為應嚴予非難，兼衡被告犯後未能坦承犯行之態度態 度、犯罪動機、目的、手段，暨其於原審自陳為國中肄業之 教育程度、獨居、未婚、無子女、經濟狀況普通（見原審卷
三第111頁）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有 期徒刑15年8月、15年4月，並考量被告所犯2罪均為販賣第 一級毒品罪，各次犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、動 機均相同，責任非難重複之程度較高等，定應執行有期徒刑 16年。沒收部分並說明：⑴被告以其所持有不詳門號iPhone 手機，分別作為事實欄一(一)、(二)之犯罪工具所使用，上 開手機並未扣案，然為供被告本案販賣毒品所用之物，應毒 品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法 第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項、第3項分別定有明文。查被告就本案販賣第一、二 級毒品犯行已取得證人陳志龍交付暨證人侯桂妍轉帳之價金 29萬元、11萬元，即屬被告之犯罪所得，應依上開規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。(二)被告上訴意旨略以：⑴證人陳志龍與被告存有仇怨，原審以 陳志龍與其女友侯桂妍單一證詞，未調查其他證據，審結之 日亦未給被告及辯護人表示意見之機會，有證據調查不備之 違誤；⑵又被告與共犯自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應有其他補強證據佐證，尤以對立性證人、目的性證人 或特殊性證人，其等陳述虛偽之危險性較大，為免嫁禍他人 ，更應有補強證據。陳志龍與被告曾因債務糾紛結怨，108 年間被告更持槍前往陳志龍住所催討債務，陳志龍因此心生 怨恨，夥同女友侯桂妍共同誣陷被告為其毒品上游，以達減 刑目的，原審未予詳查，遽論被告販毒，不足以昭折服；⑶ 陳志龍證詞憑信性不足、侯桂妍證詞有明顯瑕疵，均不可採 信；⑷侯桂妍手機中訊息紀錄，各帳號對話對象究為被告或 陳志龍不明，不得作為補強證據；⑸侯桂妍之匯款紀錄係其 償還欠款，非購毒款項，且難以想像購毒款項會以銀行轉帳 留有紀錄之方式進行，應不得作為補強證據云云。惟查： ⒈原審在檢察官、被告及其辯護人對證人陳志龍、侯桂妍行交 互詰問後，均詢以對證人證述之意見（見原審卷三第90、10 0頁），復於審理期日逐一提示證人陳志龍、侯桂妍歷次證 述（筆錄），由檢察官、被告及辯護人表示意見（見原審卷 三第100至101頁），且在調查證據完畢，就事實及法律部分 開始辯論，於檢察官論告後，審判長有訊問被告有何辯解， 並請辯護人為被告辯護，末再詢問被告有何最後陳述，有原 審111年4月8日審判筆錄存卷可考（見原審卷三第113至117
頁），上訴意旨指摘原審未予被告及辯護人表示意見之機會 ，顯與事實不合。
⒉按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟 其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。 原審判決已依據證人陳志龍、侯桂妍之證言、被告與侯桂妍 、侯桂妍與陳志龍之訊息對話內容、匯款紀錄，說明被告有 上開事實欄一(一)所示販賣第一級、第二級毒品、事實欄一 (二)所示販賣第一級毒品之犯行，並經本院補充說明如上， 上訴意旨仍執前詞否認犯罪，要係對於原判決已說明事項及 屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價 ，重為爭執，尚非可採。
⒊從而，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 16 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。