臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1602號
上 訴 人
即 被 告 陳璿仁
選任辯護人 周念暉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院11
1年度訴字第1號，中華民國111年3月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12848號、第14498號、110
年度少偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳璿仁販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之電子磅秤壹個、智慧型手機壹支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳璿仁明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所 列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯 意，以略高於買入價格轉手之方式，在林子凱透過通訊軟體 與其聯絡購買後，於民國109年7月18日晚上7、8時許，在臺 北市北投區知行路公園，以新臺幣（下同）3,000元價格， 交付2公克大麻給出面接洽交易之林子凱（毒品為林子凱、 陳鼎之二人合購），並當場收取價金3,000元而完成毒品交 易。嗣經警於同年月23日上午7 時許，持臺灣士林地方法院 (下稱士林地院)核發之搜索票前往陳璿仁住處執行搜索，當 場扣得陳璿仁所有，用以秤量所販賣大麻重量之電子磅秤1 個及聯絡用之智慧型手機1 支（IMEI：000000000000000號 ，含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、檢察官起訴書記載上訴人即被告陳璿仁(下稱被告)犯販賣第 二級毒品罪共30罪，其中29罪（起訴書附表編號1至編號10 、編號12至編號30）屬少年刑事案件，另由少年法庭審理中 ，非本案審理範圍。辯護人雖主張將本案與少年刑事案件合
併審理，惟刑事訴訟法及少年事件處理法均無應將少年刑事 案件與普通刑事案件合併審判之規定；且少年刑事案件有其 程序及實體法上之特別規定，應由少年法庭審理，亦為法所 明定，故審酌少年事件有其特別之保護目的，與普通刑事案 件之規範本旨不同，認無合併審理之必要，合先敘明。二、被告雖表示僅就原判決之罪刑部分上訴（見本院卷第284頁 至第285頁），惟對於認定犯罪事實部分提起上訴者，應適 用刑事訴訟法第348條第2項前段規定，其效力及於相關之刑 、沒收或保安處分部分，此觀刑事訴訟法第348條之110年6 月16日修正理由，與刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定 自明。因認本案審理範圍為原審判決，即起訴書附表編號11 之販賣第二級毒品罪。
貳、證據能力
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5亦有明定。本判決下列引用被告以外之人於審判外 之陳述，除經檢察官、被告及辯護人於原審表示同意有證據 能力外（見原審卷第51頁至第57頁），於本院審判程序中均 表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第105頁至第107頁） ，且迄本案言詞辯論終結時亦未聲明異議，本院審酌該證據 資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證 據能力。其他非供述證據部分，核與本件犯罪事實均具有關 聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
參、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實業被告供承不諱，核與證人陳鼎之、林子凱之供述 相符（見○○地院000年○○字第000號卷《下稱○○卷》第119頁至 第124頁、第131頁至第135頁、 第139頁至第141頁、第351 頁、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14498號卷《下稱偵1 4498卷》第29頁、第31頁、第32頁、第37頁、第41頁、第62 頁至第66頁、第70頁至第72頁），並有智慧型手機1支、電 子磅秤1個扣案可憑。又前述電子磅秤經檢出大麻成分，亦 有交通民用航空局航空醫務中心109年8月4日航藥鑑字第000 0000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見○○卷第215頁）。二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，而無一定之公定價格，各次買賣之價格，均可能 因雙方資力、關係、需求數量、貨源是否充裕、風險評估等 因素，而為機動性之調整，販賣者亦可能從各種價差、量差 或純度之方式謀取利潤，衡以販賣毒品之行為涉及重罪，且 為偵查機關嚴加查緝，若非有利可圖，應無干冒查獲風險， 攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有 從中賺取價差或量差而牟利之意圖，本屬合於事理之認定。 參以被告與林子凱、陳鼎之並無特殊親誼關係，更難信其有 何干冒重典，無端持交第二級毒品大麻之可能。訊之被告亦 於109年7月23日偵訊供認其向上游購買第二級毒品大麻後， 有從中賺取利潤，一次抽約100元至200元（詳109年度偵字 第12848號卷），因認其確有賺取差價之營利意圖甚明。被 告供認販賣第二級毒品之自白，核與事證相符，自堪採信。三、本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。肆、論罪及刑之減輕規定
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣二級 毒品罪。其因本案販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用 按毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之「自 白」，乃對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 其重點在於事實之供認，而非法律評價之正確性。被告雖於 偵查中敘及其與陳鼎之、林子凱等人為「合資購買」毒品關 係，由其出面向上游取得大麻後，交予其他購買之人，「覺 得『不算販賣』」云云，然亦同時供認該等過程中，確有「少 量的話，我一次抽100元，量多一點我可能一次抽200，我抽 取的金額 並不一定，有時候我缺錢，我會跟朋友講我幫你 拿大麻，但多給我1、200元」等賺取利潤之實（詳109年度 偵字第12848號影印卷附109年7月23日之109年度他字第2517 號訊問筆錄）。因認被告已就其交付第二級毒品大麻並賺取 價差之構成要件行為自白在卷，不因其評價該等行為「不算 販賣」而有不同。又被告於原審(見111年度訴字第1號卷第7 2頁）及本院審判程序（見本院卷第295頁、第295頁）中均 供認本案有償交付第二級毒品大麻並賺取價差之販賣毒品犯 行，因認被告合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，應 依法減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用 被告於111年4月12日向臺北市政府警察局信義分局指證其毒 品來源為羅奕鈞，並提供往來帳戶等相關資料後，由臺北市 政府警察局信義分局與刑事警察大隊共組專案小組，依被告
所提供之資料，查悉羅奕鈞涉嫌毒品交易行為；嗣羅奕鈞經 拘提到案後，亦供認販賣第二級毒品大麻予被告之事實，有 臺北市警察局信義分局112年2月10日北市警信分刑字第1123 005597號函暨所附偵查報告、臺北市政府警察局刑事警察大 隊112年2月8日北市警刑大毒緝字第11230272211號函暨所附 解送人犯報告書在卷可憑(見本院卷第207頁至第230頁、第3 11頁至第315頁）。足認本案因被告供述而使職司刑事偵查 之人啟動偵查（調查）程序，查獲其毒品來源，合於毒品危 害防制條例第17條第1項因被告供出毒品來源而查獲其他正 犯之規定。經審酌被告販賣情節及其危害程度，認不宜諭知 免刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑， 並於適用同條例第2項規定減輕其刑後，依序遞減之（先依 較少之數減輕之）。
四、本案無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。被告經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減 其刑後，其最低度處斷刑為有期徒刑1年8月，已足依刑法第 57條科刑審酌事項，就被告犯行為適當之評價，並無即使宣 告最低度刑猶嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情之情形 ，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。被告及辯護人 主張本案應有刑法第59條酌減規定之適用，並不足採。伍、撤銷改判之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然核 ：⒈被告上訴後，本案已因被告供述而查獲其毒品來源，原 審未及審酌前情，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，容有未洽。⒉本案依序適用毒品危害防制條例第1 7條第2項、第1項規定遞減被告之刑後，已足於處斷刑範圍 內為適當之科刑，並無情輕法重，即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重之情形，原審判決適用刑法第59條規定酌減被 告各罪之刑，亦有未當。被告以原判決未依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑為由，上訴指摘原判決不當， 其上訴為有理由，且原判決尚有前開可議，自應由本院予以 撤銷改判。
㈡爰審酌被告行為時甫滿18歲，因圖得些微價差，而為販賣第 二級毒品大麻之行為，本案交易之毒品數量與價金均屬非鉅 ，且被告犯後供承錯誤，並提供毒品來源訊息，助警追查以 彌補己過，態度良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、 所獲利益、所生損害、犯後態度，暨自陳之智識程度、家庭 經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 扣案智慧型手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號00 00000000號SIM卡1張）之門號登記人雖為被告母親，然係被 告所有且實際持用，業據其供明在卷（見○○卷第17頁），與 扣案電子磅秤1個均為被告供犯本案所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項宣告沒收；被告販賣第二級毒品獲 取之價金3,000元，雖未扣案，然屬本案犯罪之不法所得， 仍應依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定， 追徵其價額。
㈢被告因年輕失慮，圖得少量價差而犯本案之罪，犯後坦認錯 誤並助警查緝毒品來源，已見積極彌補過錯之舉，信其經此 偵審程序之教訓與刑之宣告後，當知警惕。又被告前未曾受 有期徒刑以上刑之宣告確定，其所涉少年刑事案件，依有國 內法律效力之兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權 利之意旨，及聯合國兒童權利委員會第10號第66點揭示之少 年犯檔案不應在處理其後涉及同一犯罪案件的成人訴訟中得 到使用，或作為不利之量刑基礎、刑之加重條件等旨，亦不 得據此排除緩刑宣告之適用（本院及所屬法院111年度法律 座談會刑事類提案第6號研討結果）。經斟酌上開各節，本 院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，諭知被告緩刑5年，並為促其記取教訓， 強化法律觀念，杜絕毒品誘惑並澈底改過，併依刑法第93條 第1項規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。