臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第182號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭伈祐
選任辯護人 謝宗安律師(法扶律師)
訴訟參與人 代號AD000-A108463（姓名、年籍均詳卷）
訴訟參與人
之 代理人 張靖珮律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服
臺灣新北地方法院於中華民國110年5月5日所為109年度侵訴字第
124號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字
第2720號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
鄭伈祐犯以詐術，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆年參月。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告鄭伈祐經原判決 諭知罪刑及沒收後，檢察官及被告均提起上訴，且於本院審 理時，均當庭明示其等僅針對原判決關於科刑部分上訴，至 於原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在其等上 訴範圍【見本院110年度侵上訴字第182號卷（下稱本院卷） 卷二第97頁、第136頁】。依據首揭規定，本院審理範圍僅 限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告經原審認定之犯罪事實及所犯法條部分，固均非本院審 理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係 以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，是就被告經原審 認定之犯罪事實、所犯法條及沒收之記載，均引用原判決所 記載之事實、證據及科刑以外之理由（詳附件）。二、上訴意旨。
（一）檢察官上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及審理中，均否 認本件強制性交犯行，並謊稱有第三人持有代號AD000-A1 08463（民國91年7月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ） 影片欲勒索之事。且被告於案發迄今未彌補甲 所受損害
，甚而至甲 住處騷擾甲 ，足見被告犯後態度不佳又無悔 意。另衡諸被告本件犯行，不僅未戴保險套或採取其他安 全措施，更施以詐術使甲 被拍攝猥褻照片、性交影片， 並違反甲 意願，以陰莖插入甲 陰道、肛門、口腔，造成 甲 相當程度之心理創傷，侵害情節非輕。原審顯未能適切 考量上情，漏未審酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或 損害」及第10款「犯罪後之態度」之科刑標準，與比例原則 、平等原則、量刑相當性原則亦未盡相符，實屬量刑過輕， 無以收警惕之效等情。
（二）被告上訴意旨略以：被告坦承全部犯行，並與甲 及其父 母達成和解，如數給付和解金，請求依刑法第59條規定減 刑及從輕量刑等情。
三、本院之判斷。
（一）本案無刑法第19條第1項、第2項規定之適用。 被告於本院準備程序時，固陳稱其於108年間因發生車禍 ，頭部撞到地面，前往輔仁大學學校財團法人輔仁大學附 設醫院（下稱輔大醫院）急診就醫，之後因頭暈、不斷有 聲音在耳邊說話等症狀，陸續在輔大醫院、國立臺灣大學 醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）、衛生福利部臺北醫院 （下稱臺北醫院）精神科就診及服藥，領有身心障礙證明 等詞（見本院卷一第154頁至第155頁），並提出其於108 年5月7日騎機車發生交通事故之道路交通事故初步分析研 判表，及其於車禍當日前往輔大醫院急診就診，於同年月 16日因腦震盪前往臺大醫院門診就醫，並於同年7月至11 月間，轉至輔大醫院神經外科門診就診，嗣因主訴有頭痛 、頭暈、記憶受損、幻覺與幻聽症狀，在輔大醫院精神科 就診，經診斷疑似思覺失調，復於同年12月至110年8月間 ，在臺北醫院精神科就診，經診斷思覺失調症、分裂情感 疾患之診斷證明書，及其所領輕度障礙之身心障礙證明影 本為證（見本院卷一第161頁至第173頁）。惟被告係利用 在人力仲介公司任職，為甲 媒介工作之機會，虛構第三 人欲以甲 之性愛影片或裸露畫面向甲 勒索錢財，其可代 為墊款處理之事，將甲 帶至新北市五股工商展覽中心地 下2樓女廁之隱密地點，與甲 為性交行為，及拍攝甲 裸 露身體及性交之數位照片及影片，復於行為後，叮囑甲 不可將此事告知他人，業據原審認定明確。又被告於108 年10月29日至同年11月1日中午，係主動以通訊軟體LINE （下稱LINE），向甲 告知工作機會及聯繫面試事宜，復 於同年11月1日下午，對甲 為本案犯行後，持續以LINE詢 問甲 有無正常上課，此有被告持用行動電話之通訊軟體
對話紀錄在卷可佐（見臺灣新北地方法院109年度侵訴字 第124號卷第85頁至第95頁）。自上開對話紀錄之內容觀 之，被告在本案行為前後，均可正常與甲 對話及回應。 又被告係利用甲 深恐隱私照片或影片外流之心態，迫使 甲 與其性交及拍攝本案照片、影片，復刻意將甲 帶至隱 密處所不易遭人發覺之地點後，始為本案犯行，且在行為 後，要求甲 不可將此事告知他人，並確認甲 如常上課而 無異常表現，避免本案犯行遭他人察覺，要難認被告於本 案行為時之認知能力或精神狀態有何異常之處。又本院向 輔大醫院、臺大醫院、臺北醫院調取被告病歷資料後，囑 託臺大醫院對被告進行精神鑑定，鑑定結果亦認依被告就 醫紀錄及鑑定會談結果，被告雖可能符合思覺失調症之診 斷準則，然縱其於本案行為時，可能處於思覺失調症之前 驅症狀期，或精神症狀初發作，卻未達急性發作期之診斷 標準，且無法排除其思覺失調症為本案案發後所發展之精 神疾患。又被告於鑑定時所作心理衡鑑結果固顯示其智力 表現為輕度智能障礙程度（FSIQ＝56），惟未符合其學經 歷及目前工作應有水準，且作答表現不一致，內部落差大 ，該次評估可能未能正確反應其認知功能狀態，結果之效 度宜保留。因被告於本案行為前後，具有獨立與他人聯絡 及仲介工作之負責認知能力，可推論被告之認知功能與智 力應達一定水平。且被告於行為前，能理解甲 未滿17歲 ，復在陳述事件經過時，強調其過程皆有徵求甲 同意， 可見被告於行為時，具備能夠辨識未經對方同意而性交為 違法之能力，足以認定被告辨識行為違法之能力應無減損 。再就施用詐術使甲 陷於錯誤而配合拍攝而言，被告可 以就確保甲 返還錢財之方式做出思考選擇，選擇要求甲 拍攝裸照作為抵押擔保，且被告可以忍耐並移動至隱密不 易被發現之場所，始進行拍攝及性交行為，具有規劃前往 隱密處所之耐遲延能力，復在事後要求甲 不可將此事告 知他人，顯示被告具有足夠避免遭逮捕或被發現之能力， 因認其行為時依辨識而行為之能力亦無減低情形，此有輔 大醫院111年1月19日校附醫事字第1110000488號函、臺大 醫院111年1月24日校附醫秘字第1110900395號函、臺北醫 院111年1月12日北醫歷字第1110000296號函及檢附之受理 院外機關查詢案件回覆意見表、被告病歷資料、臺大醫院 112年3月10日校附醫精字第1124700026號函檢附之被告精 神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷一第189頁至第213頁、 第217頁至第227頁、第231頁至第285頁、卷二第49頁至第 66頁）。堪認被告於本案行為時，並無因精神障礙或其他
心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力，該等能力亦無顯著降低之情形，自無適用刑法第 19條第1、2項規定之餘地。
（二）本案有刑法第59條規定之適用。
檢察官雖主張以被告犯罪動機、以詐術為手段等犯罪情節 ，難認有何情堪憫恕之處，不宜以刑法第59條規定減輕其 刑（見本院卷二第147頁至第148頁）。而被告所為本案犯 行固值非難，惟其所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑」，刑度甚重，經審 酌被告前無相類案件之犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄 表在卷可查，且其於本院審理時，坦承全部犯行（見本院 卷二第97頁、第144頁至第146頁），復與甲 、甲 父母達 成和解，履行全數和解條件完畢，並獲得甲 之原諒，此 有甲 代理人出具之刑事陳報狀及檢附之和解筆錄、辯護 人提出之被告匯款單據、交易明細附卷為證（見本院卷二 第43頁至第46頁、第85頁至第89頁）。足認被告犯後有所 悔悟，且以金錢賠償方式，就其對甲 造成之傷害而為彌 補，復無證據證明被告有將本案猥褻照片及性交影片對外 散布之情形，本院認以本案整體犯罪情節及被告犯後態度 綜合觀之，對被告處以上開罪名之法定最低度刑，容有情 輕法重之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。（三）撤銷改判之理由。
1.原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟被告於 原審審理時否認犯行，嗣於本院審理期間，已坦承全部犯 行不諱，並與甲 、甲 父母達成和解，全數履行和解條件 。足認被告犯後態度有所變更，原審就此雖未及審酌上情 ，致未適用刑法第59條規定，然此既涉及被告量刑之事項 ，於覆審制下，本院仍應予以審酌。
2.檢察官上訴雖指摘原審量刑過輕。然原判決敘明係經審酌 被告犯罪動機、手段、所生損害等刑法第57條所列各款情 形而為量刑，且依前所述，被告於本院審理期間已坦承犯 罪，並與甲 、甲 父母達成和解，是檢察官以前詞提起上 訴，為無理由。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑 及從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決科刑部分予以 撤銷改判。
（四）量刑。
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲 為未滿18 歲之少年，社會經驗有限，竟為滿足一己私慾，利用任職 人力仲介公司，為甲 媒介工作之機會，以虛構第三人欲 以甲 之性愛影片或裸露畫面向甲 勒索錢財，其可代為墊
款處理之詐術，使甲 受騙，而在意思自由遭妨害之情形 下，不得已配合與被告為性交行為及拍攝裸露身體、性交 之數位照片、影片，妨害甲 性自主決定權，對甲 身心健 全發展造成嚴重侵害，犯罪動機及手段均甚惡劣，惟無證 據證明被告有將本案猥褻照片及性交影片對外散布之情形 。又被告於警詢、偵查及原審時，雖均否認犯罪，然於本 院審理期間，終已坦承全部犯行不諱，並與甲 、甲 父母 達成和解，全數履行和解條件，獲得甲 之原諒，足見被 告尚知悔悟之犯後態度。另被告於本院審理期間，自陳具 有高職畢業之學歷，目前從事工地粗工之工作，及其已婚 ，育有1名就讀國小之兒子，其現與妻子、兒子、罹患癌 症之母親同住，父親已去世，其需扶養兒子、母親（見本 院卷二第106頁、第148頁），及前述被告在精神科就診， 並領有輕度障礙之身心障礙證明等智識程度、生活狀況。 再被告前無科刑紀錄之品行，此有本院被告前案紀錄表可 佐。復參甲 及代理人於本院審理期間，表示被告已全數 履行和解條件，甲 願寬恕被告，同意法院斟酌被告犯後 態度等情狀，給予被告較輕刑度之意見（見本院卷二第43 頁、第147頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官盧祐涵提起上訴，檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度侵訴字第124號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭伈祐 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000巷00弄00號4樓 居新北市○○區○○路00巷00號2樓
選任辯護人 謝宗安律師(法扶律師)
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2720號），本院判決如下：
主 文
鄭伈祐犯以詐術，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑8 年6 月。
扣案如附表編號3-6所示之物均沒收。
事 實
一、鄭伈祐為成年人，任職於某人力仲介公司，於媒介工作過程 中結識想找工作之甲○ （民國91年7 月出生，代號AD000-A1 08463 ，稱甲○ ），知悉甲○ 為年僅17歲，未滿18歲之少女 ，於108 年11月1 日帶同甲○ 至新北市五股區某蛋糕店面試 後，明知並無「第三人欲使用甲○ 先前被拍攝性愛影片或裸 照向甲○ 勒索一事」存在，竟基於對少年為強制性交及以詐 術使少年製造、被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號（即數位 影像、照片）之犯意，向甲○ 謊稱：第三人持有甲○ 之性愛 或裸露畫面，需付款新臺幣（下同）8至12萬元始能處理， 避免外流，可以先幫甲 墊款處理，但甲 需配合拍攝性交、 猥褻影片、照片作為擔保等語，致甲 陷於錯誤，於同日下 午3時30分許，隨同鄭伈祐至新北市○○區○○路0號之新北市五 股工商展覽中心地下2樓女廁內，配合鄭伈祐使用附表編號1 所示手機，拍攝甲 穿著胸罩以及自拍裸露胸部等猥褻行為 之數位照片共3張（如附表編號3所示），甲 同時間因誤信 前開鄭伈祐謊稱之第三人所持性愛影片一事為真，憂慮影片 外流，僅能壓抑其內心感受而由鄭伈祐接續以陰莖插入其陰 道、肛門及口腔方式而為性交，鄭伈祐以此方式違反甲 性
自主意願而強制性交得逞，鄭伈祐並持前揭手機拍攝與甲 性交行為之數位影片（詳如附表編號4-6所示）。二、案經甲○ 訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告鄭伈祐之辯護人主張證人即告訴人甲○ 於警詢、偵查證 述為傳聞證據，對其餘證據資料之證據能力則不爭執（本院 卷第132 、209 、348-355 頁）。
二、證人甲○ 於偵查中證述有證據能力：證人甲○ 於檢察官訊問 時，以證人身分具結後為證述（偵字第2720號卷第33-39 頁 ，下稱偵卷，若引用偵查不公開卷資料，則簡稱為偵查不公 開卷），雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人並未指出甲○ 偵 查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，本院認具有證 據能力。
三、證人甲○ 警詢中證述不具證據能力：證人甲○ 於警詢時之證 述，屬傳聞陳述，並無具有較審判中為可信之特別情況，亦 無性侵害犯罪防治法第17條所列之特殊情狀，因認證人甲○ 於警詢時證述無證據能力。
貳、認定被告成立犯罪之理由：
一、被告及辯護人主張：
㈠訊據被告固坦承有向未成年之甲○ 告知前揭第三人持有性愛 影片欲勒索，被告可代為墊款處理，但要求甲○ 配合與其拍 攝性愛影片作為擔保等事實不諱，然矢口否認有何強制性交 及使用詐術拍攝本案甲○ 性交、猥褻影像之犯行，辯稱：確 實有陌生男子持有甲○ 先前拍攝之性愛影片、裸照，需要8- 12 萬才會把照片或影像刪除，我有跟甲○ 確認，甲○ 說可 能是前男友拍的，我叫甲○ 去跟家人說，甲○ 說她沒有這麼 多錢，也不願意跟家人說，我說可以幫甲○ 代墊款項，甲○ 後面再透過工作的薪水慢慢還我就好，但需拍攝類似裸照跟 性愛影片給我當擔保，後來我跟甲○ 性交完，不明男子有與 我聯絡，我把8 萬現金包在牛皮紙袋裡交付給對方，我沒有 詐騙甲○ ，如果甲○ 不願跟我拍攝性愛影片，我也會借她錢 等語。
㈡辯護人辯稱：
⒈甲○ 於案發前即有打工經驗，有一定之社會經驗，而依通常 經驗與邏輯法則，於聽聞有不明男子持有自己之裸照或影片 欲散布，理應先與被告確認影片或照片之內容是否為真，而 非逕自相信被告之片面之詞，故難認定被告虛構此情，則被 告拍攝甲○ 性交、猥褻影片，並不該當兒童及少年性剝削防
制條例第36條第3 項以「詐術」拍攝之構成要件。 ⒉自影片與照片內容觀之，甲○ 於性行為當下並無恐懼、害怕 等情，且依甲○ 證述內容，亦未提及被告有使用強制力手段 ，也並非因被告脅迫他人持有性愛影片一事，才與被告發生 性行為，且甲○ 事後仍有與被告透過通訊軟體互動，並無畏 懼被告之情，是甲○ 指述是因在展覽中心廁所四下無人、感 到害怕、想趕快離開才與被告發生性行為，難認為真實，被 告應係基於甲○ 同意才與甲○ 為性行為，且依實務見解，施 用詐術非屬「以其他違反意願之方法」，故本件不應以強制 性交罪論處。
二、爭點整理：
㈠不爭執事項：
編號 事實 證據 1 被告為成年人，任職於人力仲介公司，於媒介工作過程中結識想工作之甲○ ，透過甲○ 傳送之證件照片，知悉甲○ 為年僅17歲，未滿18歲之少女。 ⒈被告於警詢、偵查中及本院審理中供述（偵卷第7 頁背面、第54頁、本院卷第123 頁）。 ⒉被告與甲○ 之對話紀錄（偵查不公開卷第33頁）。 2 被告於108 年11月1 日，帶同甲○ 至新北市五股區某蛋糕店面試後，向甲○ 表示第三人手上持有甲○ 之裸照及性愛影片，須花費8萬至12萬，願先替甲○ 墊款處理，然甲○ 須拍攝裸體照片及與被告性交之影片以供擔保。 ⒈被告於警詢、偵查中及本院審理中供述（偵卷第4 -7、52-55 頁、本院卷第123 、124 頁）。 ⒉證人甲○ 於偵查及本院審理中證述（偵卷第33-38 頁、本院卷第248-252、260-264 頁）。 ⒊詳如附表編號3-6「依據資料欄」所示證據資料。 3 ⒈甲○ 因而於同（11月1 日）日下午3 時30分許，隨同被告至新北市五股工商展覽中心地下2 樓女廁內，配合被告使用附表編號1 所示手機，拍攝甲○ 穿著胸罩以及自拍裸露胸部等猥褻行為之數位照片共3 張（如附表編號3 所示）。 ⒉甲○ 允諾被告接續以陰莖插入甲○ 陰道、肛門及口腔方式而為性交。 ⒊被告持附表編號1 所示手機拍攝與甲○ 性交行為之數位影片（詳如附表編號4-6 所示）。 4 被告遭扣案之附表編號1 所示黑色手機內，經本院勘驗結果，手機內儲存有108 年11月1 日在廁所內，甲○ 自拍裸露胸部、被告拍攝甲○ 穿著胸罩之猥褻數位照片、拍攝甲○ 性交之數位影像檔案（詳如附表編號3-6 所載）。 ㈡被告及辯護人對於上揭與甲○ 發生性行為及拍攝甲○ 性交、 猥褻影片或照片等事實均不爭執，但否認是以詐欺手法拍攝 以及違反甲○ 意願為性交，是本件主要爭點為： ⒈被告是否虛構「第三人持有甲○ 之性愛影片或照片欲勒索， 款項，被告可代墊款項處理」一事來欺騙甲○ 配合發生性行 為及拍攝影片及照片？
⒉被告藉此與甲○ 性交是否該當強制性交？
三、本院之判斷：【被告是施用詐術，使甲○ 受騙配合發生性行 為及拍攝影片及照片，即爭點⒈ 】。
㈠證人甲○ 表示並無所謂「第三人持有甲○ 性愛影片」存在： 經查，證人甲○ 於偵查中證稱：我是因為找工作認識被告， 案發當天我面試完，被告說有一次去跟朋友唱歌，朋友看到 我LINE上照片，就說認識我，有在網路上看過我的裸照，但 是目前是鎖住的還沒有公開，後面被告說要去上廁所，就帶 我去對面的工商展覽館，被告問我說家裡及我本身有沒有錢 ，被告說他朋友會可能會提出說要用錢買下照片、影片，被 告朋友開價13萬元，被告說還是要他幫我出這筆錢，讓網路 上的照片、影片下架，被告就問我願不願意讓被告幫忙處理 ，我沒有印象曾經有拍過什麼照片或影片，當時我害怕，不 知道怎麼辦，被告這樣說我就相信了，後面被告就把我帶到 地下2 樓廁所，叫我把衣服脫掉，先拍照，後面就發生性行 為，被告也有錄影，說是要存我的證據等語（偵卷第33-35 頁），並於本院審理中為大致相符之證述，並補充證述：被 告說第三人持有的影片，影片場景好像是在客廳，我不知道 之前有沒有被偷拍或被偷錄影，我自己印象是沒有，被告跟 我說對方開價13萬要下架這些照片和影片，問我或家裡或父 母有沒有錢，可不可以跟朋友借，我說沒有，然後被告說可
先幫我出這筆錢，我以後上班慢慢還被告，但是如果被告想 要性行為的話我就要幫他，類似用性行為來支付借款之利息 ，又怕我跑掉，所以拍影片當作留一個底，我當下不知道怎 麼辦，沒有別人，我很害怕，只能順從被告，案發當天晚上 ，被告有傳訊息跟我說，他朋友那邊的照片跟影片處理好了 ，被告跟對方談，從13萬變成8 萬等語等語（本院卷第249- 251、256 、260-264 頁），甲○ 否認有所謂之第三人持有 性愛影片或裸照一事存在，並清楚指述與被告發生性行為並 拍攝影片之緣由。
㈡觀諸被告與甲○ 間之通訊軟體對話紀錄、被告所持手機之通 聯紀錄：
編號 時間 內容 卷頁 1 108 年11月1 日晚間8時41分許（發生性行為之當天晚上） 被告：在上課？甲○ ：嗯嗯被告：放學賴我 我處理好了甲○ ：多少被告：放學電話說 本院卷第93頁，編號9照片 2 108 年11月2 日中午12時17分許至同日下午4 時13分許 被告：事情處理好了全部刪除了你下班的話密我甲○ ：多少好我在密你下班了被告：8萬我在外面先忙，你打字留言甲○ ：好那你在跟我說詳細一點被告：可以改天下班我去找你說 本院卷第105 頁，編號22照片 依甲○ 於本院審理中所證，前開編號1 對話所稱之「處理好 了」就是指被告所稱朋友那邊的性愛影片等語（本院卷第26 1 頁），被告於本院審理中則供稱上開訊息是在向甲○ 表示 已把8 萬元付給對方，對方把影像刪除等語（本院卷第132 、133 頁），被告另於本院審理中改稱：我是於11月1 日晚 間8 時41分許LINE甲○ 之前，將現金交給對方等語（本院卷 第358 頁），參照被告前於偵查中則稱：我有於案發當日晚 上（11月1 日）使用附表編號1 所示手機接到對方電話等語 （偵卷第54頁），而經檢察官調閱被告所持附表編號1 所示 手機門號之通聯紀錄光碟，本院將該門號自108 年10月1 日 至11月6 日之全部通聯紀錄列印供被告指認，被告第一時間 表示無法指認何筆通話為與該「第三人」之通話紀錄，被告 於本院後續審理中僅透過辯護人指出於108 年11月1 日晚間 8 時21分許與被告通話之0986-***-690（詳細號碼詳卷）門 號使用人，可能為該持有性愛影片欲勒索之第三人，惟經本 院進一步查詢並傳喚該門號之申登人潘瑋華到庭，其為女性 ，潘瑋華當日是因為透過被告仲介工作才與被告聯絡，門號 並無借給他人使用等情，此為證人潘瑋華於本院審理中證述 在卷（本院卷第346-347 頁），並有門號申辦資料、證人之 個人戶籍資料可佐（本院卷第313 、315 頁），自難認被告 辯稱有使用附表編號1 所示手機接獲陌生男子來電欲勒索， 進而代甲○ 付款一事為真。參以被告亦未能指出任何有關該 「第三人」、「第三人所稱影片」是否存在、該第三人年籍 資料、聯絡方式或任何被告曾與該第三人聯絡、相約碰面付 款方式之蛛絲馬跡供本院調查，就連被告所稱交付之8 萬元 ，被告也說是本來就放在家裡的現金，而無提款紀錄，此也 與被告於警詢中所稱自己經濟狀況不佳之說詞而矛盾，是被 告所稱第三人欲持性愛影片勒索，被告願意代墊款項處理一
事，全然無事證可以證明為真，實屬幽靈抗辯。 ㈢佐以甲○ 當時年僅17歲，有性侵害案件代號與真實姓名對照 表可證（不公開偵卷第7 頁），且依被告與甲○ 間之對話紀 錄及錄音譯文可知，甲○ 有向被告表示其父母親不願意讓未 成年之甲○ 上班，甲○ 與父母間相處似有狀況等情（本院卷 第91、99、191 、193 頁），且觀諸被告、甲○ 間108 年11 月4 日之電話錄音譯文，雙方談及此事時，甲○ 稱「…你不 是說不准讓別人知道嗎？」，被告對此亦未否認，甲○ 為未 成年人，年輕識淺，處於無知、不願或不敢尋求家人協助之 脆弱情境下，遭被告以上情詐騙，而允為配合性交並拍攝影 片，核與常情無違，參酌前揭對話紀錄，甲○ 尚有追問後續 以多少價格處理影片及詳細過程，亦可知甲○ 對此是深信不 疑，辯護人以甲○ 具相當社會經驗，不應在未查證之下，遽 然相信被告等語，實屬將被害人能否發現被騙，與被告有無 騙人，兩者混為一談，自難憑採。
㈣至被告雖一再辯稱「該第三人持有性愛影片欲勒索」一事， 真有其人，被告也確有代墊款項處理等語，然被告除了無法 指出證明方法以實其說外，另整理被告歷次供述如下，對比 卷內資料，可發覺被告說法顯屬不實：
待證事實 被告警詢中說法 被告於偵查中說法 被告於本院審理中說詞 評價 如何得知第三人持有甲○ 性愛影片 我於108 年10月中旬有接到一位不知名男性打電話來（無顯示號碼，第1 名）詢問我認不認識甲○ ，約2 、3 天後有另一名年籍不詳之男子來電（第2 名），直接告訴我之前甲○ 在手錶工廠工作的資訊，對方請我隔天（10月28或29日）晚上到五股區五工一路及五權二路口見面，我到達後，有一位頭戴黑色全罩式安全帽男子躲在草叢向我招手，要我向甲○ 確認她裸體的照片及性愛影片是否為她以前拍的，如果甲○ 承認要付12萬，最少要8 萬，拿到後會分我一半，如果甲○ 否認，就當作沒有回事，因為我有經濟壓力，想說可以賺一筆收入，所以我就跟甲○ 說要付12萬等語（偵卷第5 頁）。 有一位男子打給我，說他手上持有甲○ 的性愛影片跟照片，並在11月前1 、2 週，對方跟我約在五權二路後面的堤防路口，對方拿出手機，說「這就是東西，你可以走了」，我才確認對方持有甲○ 的影片跟照片，我有問對方，甲 影片從哪裡來的，對方說論壇網站都有，但我搜尋沒看到等語（偵卷第54、55頁）。 應該是10月中到10月底之間，有接到一個不認識男生打電話來跟我說甲○ 曾經拍攝裸照，請我問甲○ 有沒有這件事情，如果甲○ 確定有的話，需要8-12萬的金額，對方才會把照片刪除，我跟對方沒有任何關係，我是於案發( 11月1 日) 後交付8 萬給對方時，第一次看到對方手機內的影片，跟甲○ 長得很像（本院卷第271 、272頁）。 ⒈被告於警詢中稱前後是不同男子打電話來，於偵查中及本院審理中則稱是同一人。 ⒉被告於偵查中表示沒有在網路上看到對方所稱之甲○ 性愛影片，於本院審理中則稱第1 次見到影片是在交付款項之日，與警詢中所述矛盾，可認被告在向甲○ 宣稱第三人欲持性愛影片勒索時，被告對該影片是否真實存在，並無依據，則被告無端向甲○ 詢問此事，顯不合理。 ⒊被告於警詢中坦承，有想要趁機向甲 索討12萬而從中賺取4 萬元之價差而獲利（依被告說法，對方要求至少8 萬），可認被告也承認有想要透過傳遞部分不實資訊，來詐騙甲○ 。 如何與第三人聯絡碰面、代墊款項8 萬元並確認第三人有將所謂性愛影片刪除 案發當日(11 月1 日)，對方打給我詢問向甲 確認之結果，我回答只有8 萬，對方「隔了幾天」再打給我，跟我約在上面同一個地點河堤草叢旁，我交了8 萬元給對方，對方就直接騎車離開（偵卷第6 頁背面）。 案發當天或隔天，可能一週內，我記不起詳細時間，有跟對方相約碰面，我拿家裡8 萬元現金給對方( 沒有提款紀錄) ，有看到對方把手機內的照片跟影片刪除（偵卷第55頁）。 ⒈案發當天我與甲○ 性交完，不明男子打給我，但我忘記時間，跟我相約碰面交錢，我拿8 萬元給對方，對方很急拿到錢就騎車走了，只跟我說會刪除影片，但沒有把手機拿出來（本院卷第125 頁）。 ⒉我交錢時，對方有拿出手機，選了照片跟影片按刪除（本院卷第269 、270 頁）。 被告於警詢中稱案發當天並未與不明男子碰面，是隔了幾天才碰面，然被告於案發當天晚上傳送訊息給甲○ 稱事情已處理好了，並於11月2日，告知甲○ 「全部刪除了」（本院卷第93、105 頁），參以被告對於有無看到對方刪除影片，於本案審理中為前後相反之證述，可認被告事後向甲 告知已代墊8 萬元，對方已刪除影片乙節，均屬傳達不實資訊，避免甲○ 察覺受騙之手法，足認被告顯係虛構整起事件。 依上所述，被告對於口中所稱欲勒索之第三人，事前完全不 認識，對於與該男子交涉、碰面過程之說詞，除前後不一且 漏洞百出外，也顯不合情理，是被告應係虛構上情，向甲○ 行騙，甲○ 受騙後，始允為配合拍攝猥褻數位照片或與被告 性交之數位影片，被告所為自屬兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3 項之以詐術使少年被拍攝性交、猥褻行為之電子 訊號罪。
㈤被告雖辯稱即便甲○ 不願意與被告拍攝性愛影片，被告也願 意借款給甲○ 等語。然倘被告不需甲○ 以拍攝性交影片為交 換條件，被告又何需趁人之危向甲○ 提議此邀約，且被告既 然知道該男子是要向甲○ 勒索，被告身為具有職場經驗之成 年人，年紀長於甲○ 10歲，竟不尋求司法機關協助，反而從 中假藉此犯罪事由，向甲○ 宣稱代墊款項處理，轉而以此要 求甲○ 配合拍攝性交影片為交換條件，被告此舉，恰好證明 ，不論被告所說的是真是假，被告均是有意使用非法手段， 使甲○ 不得不配合拍攝性交影片。是被告前揭所辯，均無可 採。
四、本院之判斷：【被告透過詐騙，使甲○ 不得不配合發生性行 為，構成強制性交，即爭點⒉】。
㈠刑法第221 條第1 項所稱之「其他違反其（被害人）意願之
方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由 者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必 要。是該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫 等例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性 交意願之意思自由，始足當之（最高法院102 年度台上字第 248 號判決意旨參照），又凡足以造成被害人性自主決定意 願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均 與「其他違反其意願之方法」相當（最高法院101 年度台上 字第3973號判決意旨參照），前揭最高法院102 年度台上字 第248 號判決意旨，其基礎事實為行為人以發生性行為可給 予物質上好處（買衣服），來誘騙被害人為性交行為，被害 人是基於虛假應允的好處對價而配合性交，被害人縱不予配 合，其認知上未來並不會有何不利益（只是拿不到好處的對 價關係），與本案若不配合被告性交，將無法透過被告墊款 處理第三人勒索性愛影片一事，將會帶來性愛影片外流之不 利益（將會發生壞事），兩者截然不同。是依前揭2 則最高 法院見解，本院認為行為人施用之詐術，若是讓被害人誤以 為不配合，未來將發生某種不利益，此種以詐術造成被害人 心理上為避免不存在的惡害發生，而不得不配合性交的煎熬 ，可認被害人之性自主決定權已受妨害及壓抑。此與行為人 允諾給予虛假之優惠、好處，使被害人基於不實之物質上利 益未來對價，為錯誤評估後所為之性行為，其性自主決定權 並未受到行為人妨害，兩者顯不相同，是辯護人一概統稱以 詐術方式，並不該當強制性交之構成要件，顯有誤會。 ㈡被告利用詐術，使甲○ 誤以為需付款始能避免第三人持有之 性愛影片外流，而在被告提議下，與被告發生性行為，作為 被告墊款處理第三人所持有性愛影片之代價，此為本院認定 如前。且證人甲○ 於偵查中證稱：當天發生性行為，因為旁 邊沒有人，所以我不敢抗拒，我覺得我是被強迫的，結束後 我上樓就開始哭（偵卷第35、36頁），並於本院審理中證稱 ：我當下很害怕，旁邊沒有人，我不知道該怎麼辦只能順從 被告，性行為結束，我就一直哭等語（本院卷第252 、264 頁），參照被告、甲○ 間108 年11月4 日之電話錄音譯文， 甲○ 談論案發當天過程時稱「我那一天不是一直哭嗎？」， 被告則回稱「對啊。」，有該電話錄音譯文可證（本院卷第 189 頁），足認甲○ 指述當天與被告發生性行為後，呈現哭 泣狀態為真，顯見甲○ 並不願意與被告發生性行為，而係出 於相信被告謊言，而欲透過被告墊款以避免影片外流，始壓
抑其性自主決定權，而曲從配合與被告發生性行為，被告前 開施用之詐術，已足以壓抑甲○ 之性自主決定權，自不因甲 於影片中沒有露出痛苦或懼怕表情，或被告沒有使用具體 物理上強制力而有所差別，被告自屬施以其他違反甲○ 意願 方式為性交，而該當強制性交構成要件，被告、辯護人辯稱 畫面中未見甲○ 抵抗、恐懼，故被告並未違反甲○ 意願而為 性交，並不可採。
㈢至證人甲○ 雖於本院審理中另證稱：我是因為害怕，想趕快 離開現場，才與被告發生性行為（本院卷第262 、263 頁） ，辯護人據此質疑甲○ 指述遭被告違反意願性交之真實性。 然查證人甲○ 係為了讓被告代墊款項處理第三人勒索性愛影 片一事，而在被告要求下與被告發生性行為，性交行為算是 被告墊款之利息等情，此為證人甲○ 於本院審理中證述如前 （本院卷第249 、250 頁），核與被告於本院審理中坦承： 是因為我幫甲○ 處理代墊款項讓第三人把影片刪除的事情， 甲○ 才會與我發生性行為等情不諱（本院卷第124 、125 頁 ），則被告施以前揭詐術，使甲○ 受騙後配合為性交行為， 兩者間因果關係甚為明確，衡情，審視甲○ 案發當時未成年 、無知、不懂得求助之脆弱情境，甲○ 極有可能因此面臨不 知如何是好的糾結困境而配合性交，參酌前揭甲○ 事後哭泣 表現，可認其性自主決定權已遭被告施用之詐術所壓抑。是 甲○ 前揭於本院審理中作證時雖未能將整件事件前因（第三 人勒索，需配合被告性交作為墊款之擔保或利息）、後果（ 當下害怕，不知道該怎麼辦，只能配合被告）連貫清楚說明 兩者間關係，而僅泛稱因為害怕，想趕快離開，所以跟被告 性交，考量本案事發距今已將近1 年半以上，甲○ 也於本院 審理中作證時解釋自己現在很亂，有些事情也忘記了（本院 卷第264 頁），則甲○ 因時間經過、記憶、表達能力之影響 ，而無法將前因後果完整串連說明清楚，並無違背常情之處 ，實不影響其指述本身之可信性。
㈣又觀諸甲○ 與被告事後通訊軟體之對話紀錄（不公開偵卷第4 9、50頁），基本上是甲○ 被動回應被告，而欲了解被告處 理第三人性愛影片勒索事宜，有該對話紀錄可證，甲○ 案發 後並無與被告有何親密之互動，難認甲○ 指述是遭違反意願 而性交乙節有何可疑之處，是辯護人以此認甲○ 並未心生畏 懼，難認有據。
五、綜上所述，被告所辯核屬卸責之詞，並不足採，被告上開犯 行已經證明，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、罪名：
㈠拍攝影片部分：
⒈本案被告行為時為成年人，甲○ 則為17歲之少年，被告佯稱 第三人持有甲○ 性愛影片欲勒索，被告可墊款處理，然甲○ 需與被告拍攝性交影片為擔保，甲○ 方配合讓被告拍攝性交 之數位影片及穿著胸罩之數位照片，甲○ 同時自拍裸露胸部 之數位照片，而此等如附表編號3 所示之數位照片客觀上均 足以刺激或滿足他人性慾，連同性交之數位影片在內，均係 被告使用行動電話所拍攝、存取之電子訊號，而非實體存在 之物，自屬於兒童及少年性剝削防制條例所稱「性交」、「 猥褻」之「電子訊號」。
⒉被告施用詐術使甲○ 陷於錯誤而配合拍攝如附表編號3-6 所 示性交、猥褻數位影片及照片，自應成立兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3 項以詐術使少年被拍攝性交、猥褻行為 之電子訊號罪，另甲○ 同一時間配合自拍裸露上半身之照片 ，被告則該當同條項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊 號罪。
⒊被告接續拍攝甲○ 性交數位影片、猥褻數位照片及使甲○ 自 拍而製造猥褻數位照片犯行，時間、地點密接，各行為之獨 立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯一罪，故應論 以情節較重之以詐術使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪。