臺灣花蓮地方法院民事判決
111年度訴字第327號
原 告 林昀震 住○○市○○區○○○路○段00○0號 0樓之0
訴 訟代 理人 李文平律師
張照堂律師
被 告 黃月卿
兼訴訟代理人 王暐樺
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於112年4月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為 被告王暐樺之債權人，於被告間就本件附表所示不動產（下 稱系爭不動產）所為之抵押權設定行為，即其上之抵押權設 定行為有效與否及被告之抵押權所擔保之債權是否存在，均 不明確，勢將影響原告債權之受償，原告在法律上確有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去， 揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益之存 在。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明 文。查原告起訴時原先位及備位聲明第2項均為「被告黃月 卿應塗銷前項最高限額抵押權之設定登記。」（見本院卷第 11、12頁），嗣因系爭不動產於本案訴訟中已經強制執行程 序拍定，本院並就拍賣所得作成分配表，原告乃於112年2月 7日具狀變更先位聲明第2項為「臺灣花蓮地方法院111年度 司執字第8218號強制執行事件就債務人王暐樺就附表一所示 之不動產拍賣所得價金，於民國112年1月10日所製作之分配 表，其中分配次序第6項被告黃月卿之參與分配執行費新台 幣（下同）9,551元，及分配次序第8項被告黃月卿之第二順 位抵押權447萬元，及分配次序第9項被告黃月卿之第二順位 抵押權2,000元應予以剔除，不列入分配。分配次序第10項
更正為分配給原告295萬元及自民國111年10月20日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。」，及變更備位聲明第2 項為「臺灣花蓮地方法院111年度司執字第8218號強制執行 事件就債務人王暐樺就附表一所示之不動產拍賣所得價金， 於民國112年1月10日所製作之分配表，其中分配次序第8項 被告黃月卿之第二順位抵押權447萬元，及分配次序第9項被 告黃月卿之第二順位抵押權2,000元應予以剔除，不得列為 優先分配；並依更正後之分配表重為分配。」，核屬因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明，且基礎事實仍屬同一，與 前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）緣訴外人即被告王暐樺之夫黃俊能為高爾夫球教練，前向 原告聲稱其認識很多要購買高爾夫球證之人，可藉出售球 證賺錢，並手寫購買單，詐騙原告要購買球證之張數，並 開立不實的票據擔保，原告因此陸續匯款3,748萬元予黃 俊能，結果其所開立之票據全數跳票，事後原告才知悉黃 俊能根本沒有購買球證，原告遂對黃俊能提出詐欺告訴， 被告即黃俊能之妻王暐樺名下有系爭不動產，並於110年8 月15日書立單據願先代償其中400萬元，然幾經催討，被 告王暐樺僅償還其中105萬元，原告被迫對王暐樺提出假 扣押及民事追訴（本院111年度訴字第264號），雙方嗣於 訴訟中和解，被告王暐樺願給付原告295萬元及利息。然 原告在假扣押之民事執行過程中，竟發現被告王暐樺於11 0年8月20日就系爭不動產設定最高限額500萬元抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告黃月卿，以躲避原告追償。而被 告黃月卿登記之最高限額抵押權，所擔保之債權為何？金 額若干？是否已清償？均未見被告舉證說明，顯係怕遭原 告執行才虛偽設定系爭抵押權予以規避，被告主張2人之 間有債權債務關係存在，顯不可採。
（二）被告於開庭時自承，所有返還的款項都是由訴外人黃俊能開票返還，且被告提出之七筆借款，其中四筆都是匯入黃俊能帳戶內，客觀上債務人應是黃俊能，被告二人否認黃俊能為借款人，依法自應負舉證責任證明實質借款人為被告王暐樺，而非以被告二人自己之說法為據。況被告所提出之110年7月31日Line對話，提到：「哥哥的錢，跳了兩次票，又延後兩次，這次開票，請要兌現。」，也可以證明被告提出之上開七筆匯款，就算屬實，也只有二筆沒有清償，如果被告主張七筆都沒有清償，也應該提出七筆跳票資料，以資釐清。（三）況依被告當庭所提出資料，可以證明106年1月24日所設定 400萬元普通抵押權，塗銷原因係因擔保的金錢消費借貸 已因清償而消滅，且普通抵押權在設定時就要有特定的債 權，也已經載明在契約上，被告也不能事後自己任意改變 已經公示的債權範圍，該債權顯與110年所設定之系爭抵 押權無關。查被告王暐樺所有之系爭不動產本即有第一順 位土地銀行設定672萬元之最高限額抵押權，又在其後設 定系爭500萬元抵押權予被告黃月卿，系爭不動產業於111 年11月29日由被告黃月卿以850萬元拍定，已低於上開抵
押權擔保之債權金額，使原告無餘額可受償，顯有害及原 告債權，原告依法亦得依民法第244條規定主張應予撤銷 。是就算認被告黃月卿之部分債權存在，然該債權亦應依 普通順位受清償，無受抵押權優先受償之擔保，此部分應 以被告確認之債權與原告債權依比例分配，不得列為優先 分配，並依更正後之分配表重為分配。
（四）爰依民法第242條、第767條第1項、第244條第1、4項規定 ，聲明如下：
1、先位聲明：
㈠、確認被告王暐樺、黃月卿就附表所示之不動產於民國1 10年8月20日（字號：花資登字第162860號）所登記 之最高限額新臺幣500萬元抵押權及其所擔保之債權 均不存在。
㈡、臺灣花蓮地方法院111年度司執字第8218號強制執行事 件就債務人王暐樺就附表一所示之不動產拍賣所得價 金，於民國112年1月10日所製作之分配表，其中分配 次序第6項被告黃月卿之參與分配執行費新台幣9551 元，及分配次序第8項被告黃月卿之第二順位抵押權 新台幣447萬元，及分配次序第9項被告黃月卿之第二 順位抵押權新台幣2000元應予以剔除，不列入分配。 分配次序第10項更正為分配給原告新台幣295萬元及 自民國111年10月20日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。
2、備位聲明：
㈠、被告王暐樺、黃月卿就附表所示之不動產於民國110年 8月20日（字號：花資登字第162860號）所登記之最 高限額新臺幣500萬元抵押權設定行為應予撤銷。 ㈡、臺灣花蓮地方法院111年度司執字第8218號強制執行事 件就債務人王暐樺就附表一所示之不動產拍賣所得價 金，於民國112年1月10日所製作之分配表，其中分配 次序第8項被告黃月卿之第二順位抵押權新台幣447萬 元，及分配次序第9項被告黃月卿之第二順位抵押權 新台幣2000元應予以剔除，不得列為優先分配；並依 更正後之分配表重為分配。
二、被告方面：被告二人對於110年8月20日被告黃月卿就被告王 暐樺所有之系爭不動產設定登記擔保債權總金額500萬元之 系爭最高限額抵押權之事實並不爭執，然辯稱：（一）被告黃月卿：她是被告王暐樺的大嫂（大哥已歿），因王 暐樺之夫黃俊能開設高爾夫球具店需金錢周轉，故王暐樺 自106年1月起即向她陸續借款，並提供系爭不動產設定普
通抵押權作為債權擔保，而她會匯款至王暐樺指定黃俊能 或王暐樺之帳戶內，並由王暐樺寄送或親自拿黃俊能開立 之遠期支票清償，原先有借有還，然嗣後因疫情關係多次 請求展延清償期間，且於110年6月起數次無法兌現支票， 她因此開始催促王暐樺還款，並於110年8月19日與王暐樺 會算確認其尚未清償之債權額為490萬元（自110年1月8日 起至110年6月7日止，匯款7次共計4,906,000元）後，雙 方簽訂借款確認暨清償協議契約書（下稱系爭協議書）， 約定由王暐樺開立面額490萬元之本票一張，換回她所持 有由黃俊能開立面額共計490萬元支票數張，並約定分49 期清償，每期除本金10萬元外，另應支付1萬元利息，王 暐樺並提供系爭不動產為擔保債權總金額500萬元之最高 限額抵押權設定。而王暐樺於還款44萬元後（含4萬元利 息），因無力清償又恐她會就系爭不動產聲請拍賣，才又 再於111年3月17日匯款3萬元，現雙方現存之債權有本金4 47萬元及暫不請求之利息45萬元和違約金，他與王暐樺間 確實有債權債務關係存在。她在106年就有設定抵押權， 不是跳票後才改設定，後來再改設定是因為有詢問律師及 代書，所以110年8 月20日才又改設定最高限額抵押權， 而自106年被告王暐樺就是持黃俊能開的票來借款，因為 被告王暐樺說她沒有用票，他們不是為了製造金流等語。（二）被告王暐樺對於在110年8月20日就其所有之系爭不動產設 定登記擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權予被告 黃月卿之事實並不爭執，然辯稱：她與前夫黃俊能之前因 經營高爾夫相關事業需資金周轉，多年來陸續向大嫂黃月 卿借款，並於106年1月24日將系爭不動產設定2年的抵押 權予黃月卿作為擔保，惟因受疫情影響無力償還尚欠款項 4,906,000元，已超過原先抵押權設定的400萬元，黃月卿 人在台北覺得不妥當，要求要重新設定抵押權且要求辦理 設定最高限額抵押，當時她有詢問代書，代書說沒有塗銷 普通抵押權沒辦法再設定，所以才會塗銷原先設定辦理系 爭500萬元之最高限額抵押，雙方並簽訂系爭協議書及由 她開立490萬元本票一張，約定每月還11萬元（其中1萬元 為利息），但她在償還44萬元後，僅在111年3月17日又還 款3萬元後已無能力再還款，現尚欠黃月卿447萬元債務未 還，她和黃月卿間確實有債權債務關係才設定抵押權，並 無虛偽設定情事，且原告之前對訴外人黃俊能提出詐欺告 訴業經檢察官為不起訴處分等語。
（三）並均答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造同意爭點整理如下，並同意依此爭點作為辯論及裁判之
基礎 ：
（一）兩造不爭執之事項
1、被告王暐樺因其夫黃俊能積欠原告債務，而於110年8月15 日立據一紙，內容略以：本人王暐樺願意於110年10月30 日代償還先生黃俊能與原告之債務其中的400萬元，並將 該款匯入原告妻子謝碧貞之銀行帳戶，並於該款還款之後 ，原告需歸還黃俊能之支票400萬元及消滅黃俊能開給原 告之本票一張金額3800萬元其中之400萬元等語。 2、因被告王暐樺事後僅清償105萬元，原告因而向本院對被 告王暐樺提起清償借款之訴（本院111年訴字第264號）， 雙方並於111年10月20日當庭達成和解並製作和解筆錄， 被告王暐樺願給付原告295萬元整，並自111年10月20日起 至清償日止按年息百分之五起算之利息。
3、被告王暐樺為如附表所示系爭不動產之所有權人，此外無 其他財產可供執行。而系爭不動產於105年5月6日設定登 記擔保債權總金額672萬元之最高限額抵押權予土地銀行 ，復於110年8月20日設定登記擔保債權總金額500萬元之 最高限額抵押權予被告黃月卿。
4、被告王暐樺之系爭房地曾於106年1月24日設定登記擔保債 權總金額400萬元之普通抵押權予被告黃月卿，復於110年 8月19日與被告王暐樺簽訂借款確認暨清償協議契約書， 並於翌日至地政事務所塗銷原普通抵押權之設定，另為上 述（三）之擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權設 定。
5、系爭房地經本院於111年11月29日執行公開拍賣，由被告 黃月卿以850萬元拍定。因原告聲明異議，執行分配後已 先就被告黃月卿所分配之金額4,164,796元為提存。 6、原告曾就與黃俊能之間的系爭債務糾紛提起詐欺告訴，經 臺灣花蓮地方檢察署檢察官以111年度偵字第5229號為不 起訴處分、臺灣高等檢察署花蓮檢察分署以111年度上聲 議字第416號作成處分書。
（二）兩造爭執之重點
1、被告二人間是否確實有系爭500萬元最高抵押權擔保之債 權債務關係存在？
2、原告依民法第244條之規定，訴請撤銷被告二人間系爭500 萬元抵押權之設定行為，是否有據？
3、被告黃月卿於分配表之分配金額是否應予剔除？四、得心證之理由：
（一）被告二人間確實有系爭500萬元最高抵押權擔保之債權債 務關係存在：
1、被告二人為大嫂及小姑的關係，除以前詞置辯，被告黃月 卿並提出系爭不動產設定普通抵押權及系爭最高限額抵押 權之他項權利證明書各一紙、系爭協議書、被告王暐樺簽 發之490萬元本票、匯款單、存簿、被告還款資料、債權 計算書、訊息對話內容、轉帳交易結果、匯款資料等影本 ；被告王暐樺亦提出帳戶往來明細資料、支票存款客戶歷 史交易明細表、存簿、系爭協議書、上述他項權利證明書 及490萬元本票影本等為證。而被告黃月卿分別於110年1 月8日匯款70萬元、1月13日匯款526,000元、3月11日匯款 439,000元、4月19日匯款615,000元、5月12日匯款703,00 0元、6月4日匯款949,000元、6月7日匯款974,000元，共 匯款7次金額共計4,906,000元（計算式：700000+526000+ 439000+615000+703000+949000+974000=0000000）至被告 王暐樺或訴外人黃俊能之帳戶內，被告王暐樺並於同年9 至12月按月分別匯入11萬元、於111年3月17日匯入3萬元 至黃月卿帳戶內之事實，有上述被告黃月卿提供之匯款單 及存簿備註影本（詳本院卷77至99頁）及被告王暐樺提供 之匯款單及轉帳交易結果影本（詳本院卷127至133頁）為 證，再參以被告二人間於110年7月31日、8月11日、111年 3月14日的訊息對話（詳本院卷第183、185、225、227頁 ），核與被告前開答辯內容均相符，此外，並有系爭不動 產設定普通抵押權及系爭最高限額抵押權之他項權利證明 書各一紙、系爭協議書、被告王暐樺簽發之490萬元本票 影本等件附卷可佐（詳本院卷第67至76頁），堪認被告主 張其二人間有實質之金錢往來借貸關係，並於110年8月19 日結算未清償之債權額為490萬元後，雙方重行簽訂稱系 爭協議書，王暐樺並開立面額490萬元之本票一張等情， 堪可信為真實。
2、原告雖主張被告二人自承每次借款都是持訴外人黃俊能開支票向被告黃月卿借款，且上述7筆借款，其中4筆都是匯入黃俊能帳戶內，客觀上債務人應是黃俊能等語，然為被告所否認，辯稱係因為被告王暐樺平日沒有使用支票沒有支票戶頭，所以才會使用黃俊能開的票，而指定匯入何人戶頭試看當時的方便而定等語。本院斟酌被告王暐樺當時與訴外人黃俊能為夫妻關係，並有共同經營或協助經營高爾夫相關業務之情，被告王暐樺尚且為了黃俊能積欠原告的債務，自願據承擔其中400萬元借款，則其為黃俊能向相熟之大嫂黃月卿借款，黃月卿亦是基於姑嫂關係相借，當屬合理，況被告二人於110年8月19日結算借款確認尚未清償之債權額為490萬元後，雙方復簽訂系爭協議書，內容略以：「一、因甲方王暐樺需金錢周轉，故於106年1月23日起迄今向乙方黃月卿借款共計490萬元，並同意將系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權500萬元予乙方黃月卿，以擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、支票、本票等債權....」，並約定上述借款之分期清償方式等情（詳本院卷第71頁），足認於簽立系爭協議書時，債務人為被告王暐樺。是原告主張被告二人間並無系爭500萬元最高抵押權擔保之債權債務關係存在，或被告黃月卿之債務人應為訴外人黃俊能等語，均不可採。被告二人間確實有系爭500萬元最高抵押權擔保之債權債務關係存在。 （二）原告依民法第244條之規定，訴請撤銷被告二人間系爭500 萬元抵押權之設定行為並剔除被告黃月卿於分配表之分配 金額，並無理由：
1、民法第244條第1項、第2項規定：「債務人所為之無償行 為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之(第1項)。 債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得 聲請法院撤銷之(第2項)。」，而債務人以其所有之不動 產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行 為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定 抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權
，則債權人自得依民法第244條第1項規定以撤銷之(參見 最高法院51年台上字第3528號民事判例意旨)。且債權人 得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為 詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時， 其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取 得債權時，溯及的行使撤銷權(參見最高法院62年台上字 第2609號民事判例意旨)。
2、經查，被告王暐樺之系爭房地曾於106年1月24日設定登記 擔保債權總金額400萬元之普通抵押權予被告黃月卿，被 告二人復於110年8月19日簽訂系爭借款確認暨清償協議契 約書，並依協議書之約定，於翌日塗銷原普通抵押權之設 定，另為系爭擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權 設定之事實，為兩造所不爭執。復依被告二人間110年7月 31日及8月11日之訊息對話：「哥哥的票，跳了兩次票， 又延後兩次，這次開票，請要兌現...」、「代書的部分 ，詢問了嗎，要幾天工作天會好」（詳本院卷183、185頁 ）及歷次匯款內容以觀，被告二人主張渠等間之借款一直 是有借有還，並因為借款未還金額已超過400萬元普通抵 押權的設定範圍，故詢問代書欲更改設定最高限額抵押權 等語，堪信為真。而據被告黃月卿於106年借款予被告王 暐樺初始即設定普通抵押權，於110年8月20日係為更改設 定為最高限額抵押始塗銷原普通抵押權之設定之情以觀， 二人間一直是本於被告王暐樺需提供物上擔保設定不動產 抵押權之借貸關係，核與先有債權之存在而於事後為之設 定抵押權之行為有間。
3、又被告王暐樺因其夫黃俊能積欠原告債務，而於110年8月 15日立據一紙，內容略以：本人王暐樺願意於110年10月3 0日代償還先生黃俊能與原告之債務其中的400萬元，並將 該款匯入原告妻子謝碧貞之銀行帳戶，並於該款還款之後 ，原告需歸還黃俊能之支票400萬元及消滅黃俊能開給原 告之本票一張金額3800萬元其中之400萬元等情。亦為兩 造所不爭執，觀諸立據時間，係在被告2人於106年1月24 日設定登記擔保債權總金額400萬元之普通抵押權之後， 且被告王暐樺於立據當時，該普通抵押權尚未塗銷，在客 觀上自不可能詐害原告於110年8月15日成立之債權，雖被 告二人於110年8月20日塗銷該普通抵押權更改設定為系爭 最高限額抵押權，然如上所述，被告二人塗銷抵押權之行 為並非放棄對原消費借貸關係之擔保，而係為更改設定為 最高限額抵押，一直是本於被告王暐樺需提供物上擔保設 定不動產抵押權之借貸關係。故依前揭最高法院62年台上
字第2609號民事判例意旨，原告自無民法第244條第1項規 定之撤銷權可得行使甚明。原告猶主張其得撤銷被告二人 間系爭500萬元抵押權之設定行為並剔除被告黃月卿於分 配表之分配金額，並無理由。
五、從而，本件原告先位依民法第242條、第767條第1項規定， 確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，分配表應剔除 被告黃月卿之全部分配債權；備位請求系爭抵押權設定登記 之物權行為應予撤銷，分配表應剔除被告黃月卿之全部分配 債權，並依更正後之分配表重為分配，均無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日 民 事 庭 法 官 陳雅敏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日 書記官 胡旭玫
附表
編號 不動產地號、建號 登記日期暨內容 1 花蓮市○○段0000○號 收件年期暨字號：民國110年（字號：花資登字第162860號） 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：110年8月20日 權利人：黃月卿 債權額比例：全部擔保債權總金額：新台幣500萬元 2 花蓮市○○段0000○號 3 花蓮市○○段0000○號 4 花蓮市○○段000地號（權利範圍10000分之92）