臺灣臺南地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第46號
112年3月31日辯論終結
原 告 川勤雷射精工股份有限公司
代 表 人 張博文
被 告 臺南市政府勞工局
代 表 人 王鑫基
訴訟代理人 鄭名家
陳家興
上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服臺南市政府民國11
1 年4 月28日府法濟字第1110441994號訴願決定（原處分：臺南
市政府勞工局110 年10月25日南市勞就字第1101250630B號裁處
書），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要（參見附表一至三；日期下以「00.00.00」格式； 法條參見附錄）：
㈠原告為從事材料切割板料加工業務，因受嚴重特殊傳染性肺 炎疫情影響，於109.05聘請顧問葉照良進駐公司兼任主管就 原經營之代工營業轉型至品牌經營，而於109.07起增募繪圖 人員，並自109.10開始為調整部門，再於109.10至12月間， 先後僱用：①陳宇君（109.10.06到職）、②顏綉恩（自稱於1 09.12知悉懷孕。經原告於109.11.16 面試後於109.11.19 到職，約定3 個月試用期間）、③周楷耘（109.11.24 到職 ）、④黃俏甄（109.12.01 到職）為繪圖人員（顏綉恩、周 楷耘、黃俏甄，下稱【顏綉恩同期新人3 人】。本判決下就 如需列載多數員工時，除需分隔部門課別者外，均按員工年 資順序列載。員工年資順次，參照附表二備註一）。 ㈡顏綉恩於109.11.19 到職後，原告依其繪圖能力以估價員薪 資僱用，並對顏綉恩同期新人3 人進行繪圖等之新進員工訓 練（4 週），於109.12 安排顏綉恩至繪製課繪圖，顏綉恩 於同月初向兼任主管之顧問告知懷孕。嗣原告依轉型進度就 客服部、繪製課為員工調整（參見附表二），自110.01.01 將顏綉恩調整至繪製課為繪圖人員並按繪圖人員加薪，惟於 110.02.19 以其不能勝任工作為由，於同日資遣。 ㈢顏綉恩對被告提起行政申訴與被告裁罰
⒈顏綉恩遭資遣後，於110.05.18 依性別工作平等法第34條規 定，以原告有懷孕歧視向被告提出申訴。
⒉被告受理申訴後，於訪談原告（110.06.23 訪談紀錄）調查 相關事證，送請臺南市就業歧視評議委員會進行評議（會議 日110.10.07 ），由該會於110.10.25 作成審定書認定：原 告以單一員工（黃俏甄）之製圖產量與錯誤率為資遣顏綉恩 比較標準，惟比對顏綉恩任職期間原告僱用之全部繪圖人員 （5 人）之製圖產量、錯誤率、出勤紀錄等數據（參見附表 三，惟該會評議所據之錯誤率數據，並非該表所載之本院核 算數據），認顏綉恩製圖量與錯誤率應屬中上，難認顏綉恩 有不能勝任工作情形，原告資遣顏綉恩與其知悉顏綉恩懷孕 間有密接情形，難排除解僱決定出於懷孕歧視，違反性別工 作平等法第11條之性別歧視規定（下稱【系爭就業歧視評議 審定書】）。
⒊被告依系爭就業歧視評議審定書，以原告解僱顏綉恩有違反 性別工作平等法第11條規定為由（理由均援引系爭就業歧視 評議審定書），以110.10.25 南市勞就字第1101250630B號 裁處書裁罰新臺幣30萬元（下稱【系爭裁處書】）。 ㈣原告不服系爭裁處書，就系爭就業歧視評議審定書認定提出 解釋並補提公司員工就顏綉恩上班工作情形之書面陳述（參 見附表二備註二）等理由提起訴願，經訴願決定機關臺南市 政府以111.04.08府法濟字第1110441994號訴願決定（下稱 【訴願決定】）駁回訴願，原告依法提起本件訴訟。二、原告主張
㈠原告就系爭就業歧視評議審定書、系爭裁處書、訴願決定， 以同於訴願理由，起訴主張：
⒈原告係員工人數約20人左右之小公司，設立以來均遵守政府 法令，設立迄今，至少有6位女性員工懷孕、分娩、小產、 育嬰，均由原告依法令付薪給假，目前仍有1位任職16年之 曾瓊雯仍於公司任職（參見附表二備註三），是原告並無性 別工作歧視。
⒉就指稱原告未對顏綉恩告知績效標準部分： 原告就新進繪圖員工進行課程訓練時，均明確告知入職1 個 月即須能獨立作業，並說明績效標準，公司EVERNOTE知識管 理中心內均載有個人職務工作內容。於顏綉恩任職期間，資 深員工給予伊數十次以上教導與協助，課長亦多次私下對伊 鼓勵與約談，惟顏綉恩於資遣前四天，工作態度依然故我持 續重複錯誤，公司員工均可證明，原告已於訴願中提出於顏 綉恩任職期間與顏綉恩有工作接觸之員工顏綉恩工作態度之 評價之書面陳述，依該等陳述，可證明顏綉恩確實工作態度
不佳，難以勝任工作，是原告並非如顏綉恩向被告指訴陳稱 之未告知如何改善績效標準。
①曾瓊雯（員工訓練課程教學之資深員工）。 ②李凱茹（與顏綉恩同繪圖課之資深員工）。 ③王信鈞（109.10後支援繪圖課之切割課資深員工）。 ④葉年津（公司財務人員兼考核員工出勤）。 ⑤陳宇君（早顏綉恩1個半月到職新進繪圖員工協助顏綉恩同 期新人員工訓練課程）。
⑥黃俏甄（晚顏綉恩12日到職新進繪圖員工） ⒊就認定顏綉恩工作能力中上部分：
原告面對疫情衝擊，於109 年調整部門組織，擬加強對客戶 專業服務能力，就原僅有繪製課3 名繪圖人員，自109.07起 儲備繪圖人員，以便將來人員調整，故新進繪圖人員均先至 繪製課待其後依意願轉調至客服部。（於109.11後，因顏綉 恩同期新人3 人新進公司，原告將原切割課員工王信鈞與原 繪製課陳奕嘉協助支援繪製課。嗣於110.01部門調整後，繪 製課即由李凱茹、顏綉恩、黃俏甄負責繪圖、原繪製課之鄭 文萱、陳宇君、周楷耘調至客服部，並與切割課之王信鈞、 陳奕嘉支援繪圖。客服部、切割課支援繪圖，係因顏綉恩反 覆錯誤或無法繪製導致遲延交貨所致。）
⒋就指稱繪圖工作難易係原告指派、原告評核指標難認合理、 以單一員工為比較基準也無輔導措施顯失公平公正部分： 原告為培養新進人員自信與獨自作業能力，均安排新進人員 從簡單繪圖開始，培養人員榮譽感，由新進人員選取能力所 及圖面進行繪製，非主管安排分配。惟顏綉恩選取圖面後， 不懂也未主動詢問資深員工，就呆在位置上，等待同仁詢問 是否需要協助，才會告知對圖面不懂，故並無被告所稱之無 輔導措施。
⒌就指稱資遣未符合最後手段性而認與懷孕因素有關部分 原告向來鼓勵員工提升不同專業並予轉調機會，如轉調學習 態度佳，原告亦會多給津貼。顏綉恩面試職務是繪圖人員， 到職時依其能力安排在管理課以估價員僱用，並在繪製課熟 悉繪圖，惟經常遲到遭會計糾正惟並未改善，卻向主管表示 不滿職稱想調至繪製課。嗣原告於109.12會議詢問繪製課員 工轉調客服部意願，顏綉恩並無意願轉調該部，最後經有意 願轉調之鄭文萱、陳宇君、周楷耘、黃俏甄協調後，由黃俏 甄與無意願調動之李凱茹、顏綉恩留任繪製課，原告亦同時 調高顏綉恩薪資。惟顏綉恩於至繪製課後，依然經常遲到、 經同仁耐心對其加強教育訓練及輔導改善，但顏綉恩一直無 心學習，最後由原告負責人向其告知不適任原因而資遣，顏
綉恩當下亦無異議，原告並依規定為資遣之通報。是顏綉恩 確實有勞動基準法第11條第5 款之不能勝任工作之事由。 ㈡另於再開辯論後，就其公司營業與轉型情形補充以： ⒈原告最早僅做單純料材切割，於93年間由當時經理葉照良將 公司轉型為代工，於109.03疫情開始後，公司調整營業，希 望提升員工專業，於109.05聘請葉照良回公司擔任顧問進行 轉型，葉照良的目標要將代工轉型為品牌，著重拓展客戶與 不同業別並提升繪圖部門能力，所以需加強繪圖與客服，並 自109.07招募繪圖人員，對顧問要求很多員工無法適應，轉 型一年期間，雖公司有調整上來，但僅能達到顧問預期目標 的一半。
⒉就「異常單號原因分析」表所載之異常原因所列之顏綉恩繪 圖錯誤原因，於其他新進員工亦會有相同錯誤，但顏綉恩問 題出在於發生並教過的錯誤會一直再犯，造成資深或同期員 工不想進一步教導或審核，到最後就直接幫她修圖，拖延其 他員工自己工作。有私底下詢問過顏綉恩可否調整，但顏綉 恩也未提出其係因何狀況或原因導致如此。
⒊原告由現負責人接手經營約20幾年，期間很多女性員工於任 職期間結婚、懷孕、產假、育嬰留職停薪，原告雖係小公司 但都會詢問是否需要協助，育嬰留職停薪也保留職務由其他 舊有員工支援，是原告並不會對孕婦有歧視，本件純粹係因 顏綉恩工作態度已影響其他員工不適合繼續於原告任職而資 遣。
㈢本件原告並非係因懷孕歧視而資遣顏綉恩，爰聲明：原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯
被告以同於系爭就業歧視評議審定書、系爭裁處書、訴願決 定之理由與審理中之補充理由，答辯如後，並聲明：駁回原 告之訴。
㈠本件應由原告舉證證明無懷孕歧視之差別待遇之事實： ⒈性別工作平等法第31條之舉證責任（臺北高等行政法院109年 度訴字第607號；高雄高等行政法院107年度訴字第238號判 決理由）：
⑴性別工作平等法第11條第1 項雖未將「懷孕」明列於本項之 性別歧視（僅列「性別」、「性傾向」），惟同條第2 項後 段明定工作規則、勞動契約或團體協約不得以「懷孕」作為 解僱之理由。基於生理差異，僅女性始能懷孕，是如僅以懷 孕因素作為解僱理由，即屬差別待遇，而構成性別歧視，是 懷孕歧視依其本質本即包含於本條第1 項之性別歧視內。 ⑵就懷孕歧視之構成，雖建立於雇主因受僱女性懷孕而在資遣 之決定上有差別待遇之因果關係，但就該事實之證明，性別
工作平等法第31條明定，經受僱者釋明「因懷孕受到不利待 遇」之差別待遇事實後，即應由掌握資訊優勢之雇主就解僱 未涉及懷孕歧視之合理性之事實，負擔舉證責任。 ⑶又關於懷孕歧視之差別待遇事實，僅需雇主就資遣受僱懷孕 女性決定上，有因懷孕而有差異，即為已足。亦即，若非懷 孕因素，雇主即不為資遣決定者，即構成懷孕歧視。至於， 於懷孕因素外是否揉合其他因素，在所不論。又性別工作平 等法係對性別平等工作權之保障，屬受規範者應負之行政法 上義務，與雇主與受僱人間之民事勞動法律關係應如何衡平 調整係屬二事，是雇主若有懷孕歧視而為資遣，即已違反行 政上義務而應依本法第38條之1 規定受罰（臺北高等行政法 院109 年度訴字第607 號判決理由參照）。 ⒉本件顏綉恩於109.11到職後知悉懷孕，於109.12初向原告主 管告知懷孕事實，惟原告於顏綉恩在職期間，未公佈工作績 效標準、亦無告知工作缺失情節，使顏綉恩能知悉而有改善 之期間，即於110.02.19 為資遣，依上開原告知悉懷孕與解 僱過程，若非懷孕因素不能解釋解僱合理性，是本件被告已 依顏綉恩申訴調查相關事證，可認顏綉恩已釋明差別待遇事 實，自應由原告就其資遣顏綉恩非因懷孕歧視之差別待遇為 舉證。
㈡勞基法第11條第5 款規定與司法實務見解 ⒈按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，其立法意旨， 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。就造成此項合 理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意 志。是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」 者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行、主觀上違反忠誠 履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於使用勞動基準 法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止 勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度 台上字第2630號、103年度台上字第1921號判決要旨參照） 。
⒉亦即，所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力 、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為、怠忽工 作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對不能勝任 工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重之懲 處，須符合最後手段性原則，亦即雇主以其他方法促使勞工 改善，仍未據改善時，始得終止勞動契約（臺灣高等法院10 6年度勞上字第39號民事判決）。
⒊故縱使員工無法達到雇主期望之工作標準，仍應先對其施以 教育訓練或以懲戒等方式促其改進，如僅將員工調職外，未 見以各該方式促其改進，卻於考核期滿後逕行解僱，不符解 僱最後手段性（最高法院109年度台上字第1006號民事裁定 ）。
㈢原告解僱顏綉恩未符合勞基法之勞工不能勝任工作與最後手 段性要件可認定係因懷孕歧視而解僱
⒈原告雖主張顏綉恩繪圖錯誤率高、無法繪製較高難度圖面、 系爭就業歧視評議審定書將客服部與繪製課併同計算繪圖錯 誤率有誤，並指稱顏綉恩有多次遲到紀錄、工作態度不佳等 事由故為資遣，然依後述理由，原告主張難以採認。 ⒉依原告提出之人員清冊，職務內容同為繪圖者，本應共同檢 視，又原告縱因業務調整而將3 名繪圖員工轉調至客服部， 惟轉調人員亦有從事繪圖工作，自應將該等轉調人員與顏綉 恩為同客觀合理比較，惟原告僅指責顏綉恩繪圖缺失，而未 正視其他繪圖人員之缺失，是原告對顏綉恩之人事考評顯失 公平客觀。
⒊依原告提出之109.12-110.02 「生管派工」表、「異常單號 原因分析」表之顏綉恩工作能力
⑴依「生管派工」表（附表三編號二左半欄）之原告繪圖人員 就繪圖量、錯誤率（異常總數除繪圖總量）之下列數據交叉 比對結果，可認定顏綉恩能力應屬中上。
①全期繪圖總量與異常總數之前3 名：
❶繪圖量：黃俏甄（452件）、李凱茹（289件）、顏綉恩 （281件）。
❷錯誤率：陳宇君18.9%、周楷耘10%、陳奕嘉9.6%。 ②依各月繪圖量與異常比率（本判決就員工順序依年資、部 門先後順序重排被告陳述順序）：
❶109.12 異常資料：李凱茹4.5%、鄭文萱5.7%、陳宇君12 %、顏綉恩4.2%、周楷耘1%，黃俏甄0.8%。 ❷110.01 異常資料：客服部鄭文萱14.28%、陳宇君7.14% 、周楷耘28%；繪製課李凱茹0.8%、顏綉恩7.29%、黃俏 甄1.8%。
❸110.02 異常資料：客服部鄭文萱16%、陳宇君100%、周 楷耘40%；繪製課李凱茹1%、顏綉恩8%、黃俏甄2.4%。 ⑵依「生管派工」表所載之繪圖難度（由難至易分別為A 至E ），顏綉恩於任職期間就B 、C 級共有25件，亦非該等級別 總量最低者，而繪圖應為原告主管指派，是亦難認顏綉恩有 原告指稱之無法勝任較難之繪圖。
⑶依「異常單號原因分析」表（附表三編號二右半欄）所載之
異常原因為實質分析，顏綉恩任職期間共有18次異常錯誤， 其內容有：標示錯誤、製圖完成未蓋章等，該等錯誤於陳宇 君、周楷耘、黃俏甄亦有發生，是顏綉恩錯誤與其他繪圖人 員並無特殊或差異之處。
⑷綜合上開資料，依「生管派工」表計算之錯誤率結果，顏綉 恩錯誤率低於陳宇君、周楷耘、繪製圖面難易度亦非最低難 度，另依「異常單號原因分析」表之錯誤內容，其所犯錯誤 與其他員工相較亦無特殊之處難認顏綉恩有任何不適任而不 堪任用。
⒋原告主張顏綉恩有不能勝任工作事由但卻未先盡輔導改善手 段不符最後手段性
⑴依「生管派工」表、「異常單號原因分析」表可認定顏綉恩 工作能力應為中上，是應無不能勝任工作之情形。縱使認顏 綉恩有原告主張之無法獨立作業、錯誤率高、無法繪製較高 難度圖面之事由，原告亦應先善盡輔導改善手段，以符合解 僱最後手段要求。
⑵亦即，若原告認顏綉恩係有工作確實無法勝任狀況，即應積 極介入協助改善，例如：工作輪調轉換等，以發揮勞工其餘 優勢，且於原告知悉顏綉恩懷孕之情形下，應設想顏綉恩可 能因懷孕情形而有「一時」減損工作能力情況，進而主動提 供相關友善措施，如：轉任、減少繪圖量、加強教育訓練提 升技能等。惟原告僅對顏綉恩僅有到職後之職前訓練，並未 窮盡輔導改善手段、於知悉顏綉恩懷孕後，也未提供友善協 助措施解決顏綉恩困境，且依「生管派工」表計算之錯誤率 ，顏綉恩亦非錯誤率最高者，自難認原告資遣顏綉恩符合最 後手段性。
⑶此外，本件原告起訴後，被告為查明原告有無為輔導改善手 段，於111.08.02再次訪談顏綉恩，顏綉恩表示原告雖有告 知其製圖缺失相關紀錄，但並無後續相關輔導訓練，是原告 認顏綉恩繪圖能力不足，惟無相關錯誤率標準，亦未減少顏 綉恩繪圖量或對其實施輔導教育，反而增加派工量，顯然原 告稱勞方工作不能勝任工作顯無可採。
⒌原告就主張顏綉恩其他不適任事由，除出勤紀錄外，無其他 原告記錄資料
⑴關於勞工能否勝任工作之績效標準、採取資遣最後手段前之 改善措施、懲處、輔導等手段，均為雇主採取之積極措施， 就雇主採取之上開績效標準、改善措施或輔導手段，均須留 下紀錄證明，以作為將來檢核之用，而非事後由雇主或他人 口空言指摘勞方工不能勝任工作。
⑵本件原告雖主張顏綉恩有上開不能勝任工作事由，惟未能提
出相關績效標準、考核獎懲紀錄，雖其提出現職員工書面陳 述，惟基於勞資不對等性、證據資料性質（該等陳述均係系 爭裁處書後之證人書面陳述），該等書面陳述證明力，難認 可完全採信。是原告就其主張事實，未提出相關確實證據以 為證明。
⑶另顏綉恩雖有多次遲到紀錄，惟除經系爭訴願書以遲到時間 多在5 分鐘內、最長亦僅15分鐘，認定尚未達不可容忍之程 度外，原告於被告就申訴案調查訪談時稱資遣事由主要為顏 綉恩工作能力不佳，未提及遲到差勤異常，且無其他人員為 比較、亦無原告要求改善之懲處紀錄，顯見差勤並非資遣主 要核心爭執。
㈣依顏綉恩工作能力原告確實因懷孕歧視而解僱顏綉恩 ⒈按「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主 張雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項可供參考比較之事 實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業 條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主） 不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不 相關之因素而受相同之對待，即足當之（最高行政法院101 年度判字第702號判決要旨）。
⒉依前述事證，顏綉恩於原告任職期間，其繪圖能力於繪圖人 員中屬中上，卻遭原告資遣，而原告無法證明其所述之顏綉 恩不能勝任工作與其他不適任之證據，是系爭就業歧視評議 審定書依顏綉恩懷孕與遭原告資遣間有密接情形，原告無法 合理舉證解僱顏綉恩非出於懷孕歧視，而認定原告係因懷孕 歧視而解僱顏綉恩，並無違誤，則系爭裁處書依該審定書理 由對原告裁罰，自屬合法。
⒊另原告雖於審理補陳公司轉型過程，惟以： ⑴依勞基法規定，雇主終止勞動契約應依法定事由，且有告知 勞工解僱事由義務，不得隨意變更解僱事由，是雇主不得於 訴訟上變更原解僱事由（臺北高等行政法院106 年度訴字第 1790號判決要旨）。又勞基法第11條第4 款「業務性質變更 ，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之事由， 係指雇主為因應特定情事而對經營或生產組織上的改變或調 整的措施，係著重雇主對全部或一部分部門原有業務種類的 變動，因其主要涉及組織經營結構的調整，則屬於「質」的 改變。換言之，係指雇主所營事業或經營事業之技術、手段 、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之 變異而言，且須先盡安置義務（臺北高等行政法院106 年度 訴字第65號判決要旨）。
⑵本件原告前係以勞基法第11條第5款之「勞工對於所擔任之工
作確不能勝任時」為終止事由，即不能其後訴訟程序變更其 原終止事由；另原告雖經轉型，惟原繪圖部門與繪圖人員仍 然存在，顯非勞基法第11條第4款「業務性質變更，有減少 勞工之必要」之情形。
四、本院判斷
㈠系爭就業歧視評議審定書之拘束力
⒈為貫徹憲法促進性別平等、消除性別歧視，現行法律制度以 性別工作平等法、性別平等教育法，分別由職場、教育為規 範（參見各法第1 條立法理由）。又各該法律，就爭議事件 是否構成各該法所規定禁止之事實調查與認定，分別設有性 別工作平等會、性別平等教育委員會，並就各該會就各該事 實認定之效力，分別為下列規定：
⑴性別工作平等法第35條：「法院及主管機關對差別待遇事實 之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處 分。」。
⑵性別平等教育法第35條：「學校及主管機關對於與本法事件 有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查 報告。（以上第1 項）法院對於前項事實之認定，應審酌各 級性別平等教育委員會之調查報告。（以上第2 項）」。 ⒉依上開各條文規定，分別有「審酌」（性別工作平等法第35 條、性別平等教育法第35條第2 項）、「依據」（性別平等 教育法第35條第1 項）之用詞。依行政法院就性別平等教育 法第35條有關「審酌」之司法實務見解，法院對於調查報告 事件之相關事實認定，僅「應審酌」調查報告，而非受其拘 束，法院就該調查報告之審酌，仍應踐行證據之調查及全辯 論意旨以形成心證（高雄高等行政法院110年度訴字第384號 判決要旨參照）。
⒊依上開司法實務見解，於性別工作平等法第35條之適用，主 管機關、法院對差別待遇事實之認定，亦非受性別工作平等 會拘束，僅係「應審酌」該調查報告，而依行政程序與訴訟 程序規定之調查事實程序，作成相關處分與判決，如依調查 結果可認定調查報告係基於錯誤事實，自不得以該調查報告 為處分或判決之依據。
⒋依上開說明，本件自不得僅以系爭就業歧視評議審定書作為 認定原告是否有懷孕歧視之證據，仍應依證據調查及全辯論 意旨為認定。
㈡關於懷孕歧視資遣爭議事件之舉證證明
⒈性別工作平等法第31條之舉證責任規定
⑴本條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇 主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職
者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」，其立法目 的係「礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇 主對於差別待遇所應負之舉證責任」（97.01.16立法理由參 照）。
⑵就本條之適用，固如被告答辯所引述之司法實務見解（參見 四、㈠、⒈），惟以，適用本條規定之事件，均屬已發生雇主 是否有差別待遇之爭議事件，除涉及雇主是否有違反本法禁 止差別待遇之行政法上義務而應負行政罰責任（本法第38-1 條第1 項）外，另涉及雇主因違反本法禁止差別待遇而應 對受僱者或求職者（下合稱受僱者）負損害賠償責任（本法 第26條）之民事爭執。另如該事件屬終止勞動契約之資遣解 僱事件，則更涉及雇主是否違反勞基法規定違法終止勞動契 約之勞動契約效力之勞資糾紛事件。
⑶基於行政事件（職權探知主義）與民事事件（辯論主義）有 不同舉證責任，本條規定是否一體適用於行政與民事事件， 依條文與立法理由，並無明文規定或說明。參照舉證責任可 分為主觀舉證責任、客觀舉證責任，為保障受僱者取得證據 困難性，固應有本條之於受僱者釋明後之舉證責任倒置規定 ，然於雇主提出相當之客觀證據足以動搖受僱者之釋明推定 時，就雇主是否有差別待遇之待證事實，即屬受僱者是否就 原釋明提出補充證據為反證，由受理爭議機關對雙方提出證 據為證明力之判斷以為事實認定。如最終依雙方提出之證據 無法判明真偽時，則應視其事件性質（對雇主行政罰之行政 事件、或受雇者對雇主請求賠償之民事事件），分別對雇主 為有利認定（行政罰要件事實不能證明時，因客觀舉證責任 屬處罰機關，應對被處罰者為有利之認定，最高行政法院39 年判字第2 號判例、同院104 年度判字第53、54號判決要旨 參照）、或依本條及民事客觀舉證責任分配原則對雇主為不 利益認定（民事損害賠償事件）。
⑷依前述說明，就雇主違反本法禁止差別待遇之行政罰事件， 雖應由雇主依本條規定於受僱者釋明該差別待遇後負舉證責 任，惟於雇主已經提出相當證據後，自應審酌雙方所提出之 證據與陳述（例如：雇主所提證據可證明受僱者指訴與事實 不符、受僱者保留對己不利事實而為陳述等），判斷是否確 有受僱者指訴之歧視差別待遇，不得仍依釋明推定受僱者指 訴真正而僅審查雇主所提證據。
⒉就資遣解僱是否涉及懷孕歧視之構成：
⑴如證據已可明顯認定雇主有懷孕歧視之事實（例如：對孕婦 員工法定權利為否認或要求放棄、對孕婦員工有不友善逼迫 離職情狀），則就資遣決定是否摻有懷孕以外之其他因素，
均不妨害該資遣係因懷孕歧視之構成。
⑵惟於證據形式上可證明雇主資遣解僱員工符合勞基法規定事 由時，除有上開⑴情形外，因該資遣解僱形式上符合勞基法 規定，則就該資遣解僱是否涉有懷孕歧視，則需視該等資遣 解雇事由是否出於懷孕歧視之結果。亦即，就資遣解雇之終 止事由，是否係因雇主利用受僱人懷孕條件而使終止事由因 此發生。
㈢不能勝任工作之資遣最後手段性與新僱用員工試用期間 ⒈就依勞基法第11條第5 款之「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任」為由資遣員工時，應符合最後手段性要件，固如被告 答辯所引述之司法實務見解（參見四、㈡），惟現行勞基法 與其施行細則雖已無「試用期間」規定，惟司法實務仍肯認 「試用期間」之約定效力，並就試用期滿時解僱事由是否需 符合最後手段性要件，認以「試用期間內之解僱事由，原則 上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主 可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。 以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝 任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程 度，即可許之。」（臺灣高等法院暨所屬法院109 年法律座 談會民事類提案第11號研討結果，討論全文參見附錄）。 ⒉是於有試用期間勞動契約，於試用期滿時，雇主認勞工不能 勝任工作而依本條款終止勞動契約之要件，係與無試用期間 勞動契約（下稱通常勞動契約）依本條款終止勞動契約之要 件，係有差異，自難將通常勞動契約所適用之要件逕用於有 試用期間勞動契約。
㈣雇主證據之證據資格與證明力
就前述有關懷孕歧視、不能勝任工作最後手段性、有試用期 間不能勝任工作，多涉及勞基法相關規定，就該等事實於舉 證時提出之證據，除該待證事實屬雇主依勞動法令應製作保 存之紀錄資料（如勞基法第23條之工資清冊、第30條之勞工 出勤紀錄等）而應以該證據是否符合上開法令規定而認定該 證據證據資格與證明力外，就其餘事實，基於企業之規模不 同、管理經營之自主權能，自難僅以雇主未於事實發生時作 成書面紀錄，即認雇主於訟爭發生時所提出之其他可證明該 事實之證據（例如：經歷該事實之其他員工之證言）為不可 採認，仍應依證據性質、調查證據方法與全調查證據結果， 評價證據之證明力，認定系爭事實之真偽。
㈤本件撤銷之理由
⒈忽略本件屬有試用期間勞動契約性質
本件原告僱用顏綉恩係約定有試用期間之勞動契約，而於顏
綉恩向原告告知懷孕後，並未受到原告敵意性對待，顏綉恩 申訴訴求係以原告要資遣伊但未給伊時間調整（參見顏綉恩 110.05.18 申訴紀錄、附表一備註系爭訴願理由五、㈠引述 部分）。依前述說明，系爭就業歧視評議審定書、系爭裁處 書、系爭訴願決定書，均未注意本件勞僱關係屬有適用期間 勞動契約，則被告與訴願機關將通常勞動契約依勞基法第11 條第5 款（不能勝任工作事由）終止勞動契約所應具備之最 後手段性要件，用於認定本件終止契約之要件，並進而為原 告有懷孕歧視之依據，該法律適用，難認適當。 ⒉繪圖錯誤率計算數據與解釋有明顯瑕疵
系爭就業歧視評議審定書、系爭裁處書雖依原告提供之「生 管派工」表、「異常單號原因分析」表計算數據（下稱被告 算定數據），不分新舊員工，先以全期間繪圖異常錯誤率再 比較各月錯誤率而認顏綉恩工作能力為中上，然以： ⑴被告就「生管派工」表計算之錯誤率數據，就110.01-02 部 分數據，經本院核算結果，係未將非屬繪圖異常之客服、程 式等併計算在內，是該計算數據顯然有誤。就「生管派工」 表計算之繪圖錯誤率，應係如附表三編號二所載。此外，如 要精確計算該錯誤率，應先算定各級難度之比率、再分級計 算該級別內之錯誤率，惟此部分未經被告於裁處程序時為調 查，而審理中亦僅經原告提出有關顏綉恩錯誤部分所屬圖面 難易度（原告似誤解本院命提出範圍，惟因依後述理由⑷， 認毋庸再命原告補提此部分證據為算定），是就本件算定之 錯誤率，亦僅係概括參考。
⑵本件依附表二之原告僱用繪圖人員之情況，考量原告工作規 則就新進人員均有試用期間之規定、資深員工公司長期穩定 任職形成之工作習慣與勞僱間默契（資深員工依長期工作習 慣，除營業或業務轉型之必要外，並不會因新進人員而暫時 改變其工作習慣，而資深員工既由雇主長期僱用，則不論其 繪圖錯誤率如何，均屬雇主因該長期僱用而屬基於整體考量 持續僱用之經營考量，是資深員工長期任職理由，可能並非 完全基於其工作效能，而可能有其他因素）、原告因轉型之 業務內容調整，如要以錯誤率評定顏綉恩工作能力，應就顏 綉恩同期新人（至多將陳宇君納入）間按各月與部門為比較 ，以認定同屬有試用期間新進人員間之工作能力表現。 ⑶依上開說明，參照附表三之本院算定之繪圖異常錯誤率，顏 綉恩繪圖錯誤率，於顏綉恩同期新人3 人均為最高（於109. 12為顏綉恩、周楷耘、黃俏甄同部門評比；於110.01-02之 顏綉恩、黃俏甄同部門評比，如加入跨部門周楷耘評比，亦 屬最高），如將早顏綉恩約1個月之陳宇君併列入評比，陳
宇君於109.12之繪圖異常率雖高達12%，然以，陳宇君於顏 綉恩同期新人3人到職後，經原告委以協助對該3人課程訓練 且迄今仍任職，而其該月份原告繪圖員工就B級圖面總會圖 量為33件，其為B級繪圖量最高者（10件，其次依序為李凱 茹9 件、鄭文萱7件、王信鈞4件、周楷耘2件、顏綉恩1件） ，自難以該月份異常率即認顏綉恩能力係高於陳宇君之結論 。
⑷依附表二備註二之原告員工曾瓊雯、李凱茹、王信鈞、葉年 津、陳宇君、黃俏甄之書面陳述，其等均指稱顏綉恩繪圖錯 誤重複性多錯誤率高，並稱多由其他同仁教導或協助修改， 併有李凱茹、黃俏甄陳述有由其等為顏綉恩完成繪圖情形， 是參照前述本院算定之錯誤率數據，顏綉恩確屬繪圖錯誤率 最高者，是上開員工書面陳述內容，應有相當可信性，則依 其等陳述內容，依上開算定之錯誤率數據，不排除其中有部 分無錯誤部分，有可能係其他同仁替顏綉恩修改或代伊繪圖 完成者，則顏綉恩真正繪圖錯誤率，可能更高於本院上開計 算數據。
⑸綜合上開事證，系爭就業歧視評議審定書、系爭裁處書、系 爭訴願決定書以被告算定數據認顏綉恩繪圖能力為中上之結 論，顯難認與事實相符，則上開審定書、裁處書、決定書以
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