臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1350號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳星傑
選任辯護人 陳妍蓁律師
陳思紐律師
賴鴻鳴律師
被 告 陳彥翰
指定辯護人 本院公設辯護人沈安琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第25767號）及移送併辦（112年度偵字第4036號），
本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1-1至65所示之物，均沒收。丙○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1-1至66所示之物，均沒收。 事 實
一、乙○○、丙○○及丁○○（已歿，另為公訴不受理判決）三人，均 明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，不得非法栽種。乙○○於民國111年7月20日前某時， 以新臺幣（下同）8萬元代價，自TELEGRAM帳號「mage_420 」處購買大麻種子100顆後，三人即共同基於栽種大麻以供 製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自111年7月20日起，在丙 ○○承租（乙○○出資）、址設臺南市○○區○○○0000號工廠處， 藉由渠等自網路上習得栽種及製作大麻等資訊，以先將種子 包在衛生紙內澆水讓種子發芽後，再種入裝有培養土之花盆 內之方式，栽種大麻活株共計66株（即如附表編號12-1至17 -5、34-1至38-5、54-1至56-3所示）。嗣員警接獲線報，於 同年10月6日持本院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得大 麻活株66株及如附表所示之相關物品，並當場逮捕正在工作 之丙○○及丁○○，乙○○則透過在工廠裝設之遠端監視器查知上 情後逃逸，後經警於臺南市○○區○○○街00號處逮捕乙○○，因 而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告乙○○及丙○○二 人犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告二人及辯護人於本院審 理時均同意作為證據使用（院一卷第206至207、376至378頁 ），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規 定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○（偵一卷第7至16、189至196 、215至220頁、偵二卷第9至18頁、院一卷第34、39、205頁 、院二卷第33、40頁）、丙○○（偵一卷第19至26、195至199 、209至214頁、偵二卷第19至26頁、院一卷第34、205頁、 院二卷第33、40頁）分別於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，並經證人即房屋出租人黃怡貞（偵一卷第35至41頁） 、同案被告丁○○（偵一卷第27至33、181至185、221至226、 335至337、341至342、357至358頁）分別於警詢及偵查時均 證述明確。且有①丙○○之高雄市政府警察局林園分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵一卷第43至79 頁、偵二卷第47至83頁）、②丁○○、丙○○之內政部警政署刑 事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 偵一卷第81至86頁、偵二卷第85至90頁）、③乙○○之內政部 警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據（偵一卷第87至91頁、偵二卷第91至95頁）、④刑事 警察局偵查第八大隊偵五隊111年10月6日員警職務報告（偵 一卷第93頁）、⑤高雄市政府警察局林園分局偵查隊111年10 月6日員警職務報告（偵一卷第173至178頁、偵二卷第279頁 ）、⑥現場搜索及扣押物照片（偵一卷第147至155、289至32 1頁）、⑦法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月21日調科 壹字第11123023240號鑑定書（偵一卷第333頁、偵二卷第97 頁）、⑧本院111年度聲搜字第1099號搜索票（偵一卷第101 至105頁、偵二卷第111至115頁）、⑨房屋租賃契約書（偵一 卷第163至171頁、偵二卷第321至330頁）、⑩高雄市政府警 察局林園分局扣押物品清單（偵一卷第283、325至332頁）
等資料在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可資佐證；又扣 案如附表編號12-1至17-5、34-1至38-5、54-1至56-3所示之 大麻植株共計66株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽 樣12株檢驗均含第二級毒品大麻成分，有前揭卷附法務部調 查局濫用藥物實驗室111年11月21日調科壹字第11123023240 號鑑定書1份在卷可憑（偵一卷第333頁、偵二卷第97頁）， 堪認被告乙○○、丙○○二人上開任意性自白，均核與事實相符 ，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用 而栽種大麻罪，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施 肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行 為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、 未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為 人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出 苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度， 始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參 照）。又按毒品危害防制條例第4條製造第1級至第4級毒 品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有 特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而 成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製 成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之 花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大 麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清 理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、 陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加 工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒 品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參 照），是大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「 製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於 吸用之製品。查被告乙○○、丙○○二人利用其等在網路上所 查到之種植大麻技術，自111年7月20日起在上址處，以先 將種子包在衛生紙內澆水讓種子發芽後，再種入裝有培養 土之花盆內之方式，栽種大麻活株共計66株等情，業據其 等供承在卷；佐以警方現場搜索時，當場扣得如附表編號 12-1至17-5、34-1至38-5、54-1至56-3所示之大麻植株共 計66株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣12株檢 驗均含第二級毒品大麻成分，亦有前揭法務部調查局濫用 藥物實驗室111年11月21日調科壹字第11123023240號鑑定
書1份可參（偵一卷第333頁、偵二卷第97頁），堪認被告 二人所為尚未達「製造」之程度，是被告二人此部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒 品之用，而栽種大麻罪。被告二人持有大麻種子之低度行 為，為其等意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告二人與同案被告丁○○間，就上揭 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。另檢察官 移送併辦部分，與起訴部分之犯罪事實完全相同，原即為 本院審判範圍，併予指明。
（二）按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上 減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台 上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）； 又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 下列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩者適用上固有 區別，惟所稱「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶 嫌過重等可堪憫恕之事由，以為判斷。故適用同法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法 院111年度台上字第5237號判決意旨參照）；再刑法第59 條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑 時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫 恕之情狀較為明顯者為條件（參刑法第59條於94年間之修 正理由）。查本件被告二人所犯意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，罪刑不可 謂不重，然同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，其所為之犯行所造成危害社會之程度亦屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂 綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情
狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則， 慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。考量被告二人所為固 不可取，然參以被告乙○○雖購買總數計100顆之大麻種子 ，然僅發芽大麻植株66株，相較其他以大量栽種而為規模 性販售之栽種業者而言，渠等栽種數量非多、規模亦非甚 大，足見被告二人確係因一時失慮而為本件犯行，準此， 被告二人栽種大麻犯行，對於社會之危害情節，相較於其 他以專業技術、設備，大面積栽種大麻者，其惡性尚非可 與之相提並論，並非不可憫恕。如科以上述最輕本刑仍屬 過重，不無情輕法重之虞，在客觀上顯足以引起一般人之 同情，爰依刑法第59條之規定，就被告二人上開栽種大麻 犯行，酌量減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。（三）被告二人之辯護人雖均請求本院依司法院大法官釋字第79 0號解釋（下稱釋字第790號解釋），對被告二人減輕其刑 ，然查：
⒈109年3月20日公布之釋字第790號解釋，主文第1項為「毒 品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用 ，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以 上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫 恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑 度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責 任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致 罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未 併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對 人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪 刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應 自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期 未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定 刑至二分之一」。
⒉而立法者已依上開解釋意旨，於毒品危害防制條例第12條 增訂第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規定， 並於111年5月4日修正公布，同年月6日施行，其立法理由 為「本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規定加以處 罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者， 涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極 少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當， 有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯 行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂
第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕 微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬 元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」，是本件於宣判前， 立法者既已制定毒品危害防制條例第3項供個案審認適用 ，本件即應審酌被告等人是否構成該項之要件，而無釋字 第790號解釋適用之餘地。然被告二人意圖供製造毒品而 栽種大麻之目的係為販售營利，並非單純供自己施用所用 ，業如前述，顯與毒品危害防制條例第12條第3項之規定 不符，亦無該項規定之適用。
（四）爰審酌被告二人無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健 康之戕害，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為殊為不 該；復考量被告二人犯罪動機、目的、手段、情節、栽種 大麻植株之規模及數量、所栽種大麻植株未流入市面等情 狀，並念及被告二人於偵查及本院審理時均坦承犯行，尚 知悔悟之犯後態度；兼衡其等種植大麻期間非長、發芽成 株之大麻為數不多，且尚無證據證明其等栽種之大麻流入 市面，犯罪所生損害尚非嚴重；再衡酌被告乙○○於本案之 前無相同或類似前科之素行、被告丙○○前有偽證之犯罪前 科（依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁 定意旨，作為量刑參考），分別有渠等之臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1份可參；暨被告乙○○於本院審理時自述 專科畢業之智識程度、已婚、育有二名未成年子女、目前 從事臨時工、月收入約6至7萬元、需扶養父母及小孩：被 告丙○○於本院審理時自述國中畢業之智識程度、未婚無子 女、目前從事油漆工、日薪1,500元、無人需其扶養之家 庭經濟生活狀況等一切具體情狀（院二卷第41至42頁）， 分別量處如主文所示之刑。
（五）另被告乙○○之辯護人雖表示希望給予乙○○緩刑之機會，以 利自新等語，惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並 須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固 屬法院裁判時得依職權裁量之事項。惟法院行使此項裁量 職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必 須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則、平等原則 等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使 此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要 性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂 平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以 客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若 條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止 恣意為之（最高法院96年度台上字第1090號判決意旨參照
）。本院審酌被告乙○○於本案係居於主導地位，其對於其 他被告顯然具有舉足輕重之影響力，且本案起始亦係因被 告乙○○購買大麻種子而起，足見被告乙○○並非單純聽命之 角色，復無其他事證足認其所受宣告之刑有何以暫不執行 為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，附此敘明。 三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號12-1至17-5、34-1至38-5、54-1至56-3所 示之大麻植株共計66株，雖均檢驗出第二級毒品大麻成分 ，惟尚未以人為方式加工而使之達於易於施用之程度，揆 諸前引最高法院102年度台上字第2465號判決意旨，應認 尚非第二級毒品大麻，被告二人復自承為其等所有，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告二人所犯意 圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收之。（二）扣案如附表編號1-1至11-5、18至33、39至53、57至65所 示之物，均為被告二人所有；如附表編號66所示之物，則 為被告丙○○所有，均係供其等犯本案意圖供製造毒品之用 而栽種大麻罪所用之物，業據被告二人供承在卷（院二卷 第40至41頁），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告二人所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪 刑項下宣告沒收之。
（三）至扣案如附表編號67所示之iPhone13手機1支，被告丙○○ 於本院審理時供承：該支手機是我私人使用，並未與同案 被告聯絡等語（院一卷第40頁），再綜觀全部卷證資料， 亦查無證據足認該支手機與本案意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪有關，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第59條、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴及移送併辦、檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武 法 官 蕭雅毓
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玫萱中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
附表： 111年度訴字第1350號 編號 物品名稱 數量 所有人 備註 1-1 濾水設備 1 乙○○、丙○○、丁○○ 1-2 抗菌銀活性碳 2 同上 1-3 橘色訴塑膠桶 2 同上 2-1 橘色花盆 103 同上 2-2 儲水桶 1 同上 2-3 澆水器 1 同上 2-4 小米淨水器 1 同上 2-4 PH METER 1 同上 2-4 酸鹼試劑 6 同上 2-5 伏硼鎂鈣 3 同上 2-6 GROW PRO 1 同上 2-7 同上 1 同上 2-8 農夫樂 1 同上 2-9 ORO-金桔力 1 同上 2-10 富寶100根 1袋 同上 2-11 GROW PRO 1瓶 同上 2-12 GRowth ENZ YNE 1瓶 同上 2-13 微量元素水溶肥料 1袋 同上 2-14 糖醇鈣鎂 1桶 同上 2-15 方形橘色塑膠桶 1個 同上 3-1 網路攝影機 2個 同上 3-2 WIFI網路分享器 1個 同上 4-1 鏟子 1支 同上 4-2 白色整理箱 1個 同上 4-3 培養土 1堆 同上 5-1 三合一 Soil檢測儀 1支 同上 5-2 壓力針 1個 同上 5-3 CO2 鋼瓶 4個 同上 6-1 數位照度計 1支 同上 6-2 量杯 3個 同上 6-3 剪刀 2支 同上 7 PUMP 1座 同上 8-1 方形橘色塑膠桶 1個 同上 8-2 橘色塑膠桶 1個 同上 9-1 培養土 2袋 同上 9-2 圓勺 1個 同上 9-3 珍珠石 1袋 同上 10-1 紅色圓盒 66個 同上 10-2 尼龍紮線袋 1袋 同上 10-3 尼龍繩掛勾 1袋 同上 10-4 鐵線 1束 同上 10-5 鋁箔紙 2捆 同上 10-6 Grow Pro 1瓶 同上 10-7 塑膠空瓶 3個 同上 11-1 澆水器 3個 同上 11-2 Bio Kill全效滅蟲劑 1罐 同上 11-3 量杯 3個 同上 11-4 紅色圓盒 3個 同上 11-5 鐵絲彎鈎 1堆 同上 12-1至17-5 大麻植株 30株 同上 18 電風扇 1支 同上 19 空氣過濾排氣設備 1組 同上 20 鐵架 1組 同上 21 植物生長燈 4個 同上 22 植物生長燈 4個 同上 23 植物生長燈 4個 同上 24 植物生長燈 4個 同上 25 植物生長燈 4個 同上 26 鋁箔紙 1組 同上 27 電風扇 1個 同上 28 溫度計 1個 同上 29 冷氣 1臺 同上 30 電風扇 1個 同上 31 CO2氣體 1罐 同上 32 遮光罩 1件 同上 33 藍色塑膠桶 1個 同上 34-1至38-5 大麻植株 26株 同上 39 過濾排氣設備 1組 同上 40 CO2鋼瓶 1組 同上 41 溫溼度計 1支 同上 42 植物生長燈 4個 同上 43 植物生長燈 4個 同上 44 植物生長燈 4個 同上 45 植物生長燈 4個 同上 46 鐵架 1組 同上 47 植物生長燈 4個 同上 48-1 電風扇 1個 同上 48-2 電風扇 1個 同上 49 房間牆壁壁面鋁箔紙 1組 同上 50 分離式冷氣 1臺 同上 51 遮光罩 1件 同上 52 遮光罩 1件 同上 53 電風扇 1個 同上 54-1至56-3 大麻植株 10株 同上 57 CO2鋼瓶 1組 同上 58 過濾設備排氣 1組 同上 59 鐵架 1組 同上 60 植物生長燈 3個 同上 61 植物生長燈 4個 同上 62 植物生長燈 4個 同上 63 溫度計 1個 同上 64 牆面鋁箔紙 1組 同上 65 分離式冷氣 1台 同上 66 黑色iPhone8手機 1支 丙○○ 67 白色iPhone13手機 1支 丙○○ 與本案無關，不予沒收。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
（栽種罌粟、古柯、大麻種子罪）
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。