臺灣臺北地方法院民事判決
111年度重訴字第465號
原 告 謝庭溱
訴訟代理人 許立騰律師
被 告 謝明哲
訴訟代理人 高宏銘律師
複 代理人 吳承諺律師
廖至中律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國112年4月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示建物騰空返還予原告及其他共有人。被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬元，及自民國一百一十一年三月九日起至遷讓第一項聲明建物之日止，按月給付原告新臺幣貳萬元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾肆萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰肆拾肆萬柒仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款與第2 項自明。本件原告原起 訴請求：㈠被告應將如附表所示門牌號碼臺北市○○區○○ 路000 巷00號4 樓建物（下稱系爭建物）騰空遷讓返還予原 告及其他共有人；㈡願供擔保，請准宣告假執行，並以民法 第767 條第1 項前段、第821 條規定為請求權基礎（見本院 111 年度北司補字第819 號卷，下稱北司補卷，第7 頁）。 嗣以民事追加訴之聲明狀追加下列聲明：被告應給付原告新 臺幣（下同）48萬元，及自民國111 年3 月9 日起至遷讓房 屋之日止，按月給付原告2 萬元，並追加民法第184 條第1 項前段、第179 條規定為請求權基礎（見北司補卷第51頁） ，此均植基於原告主張系爭建物（含所坐落臺北市○○區○ ○段0 ○段0000地號土地，下稱系爭土地，與系爭建物合稱 系爭不動產）為兩造及訴外人謝宗哲、謝嬌嬌、林謝雅姬等 人繼承訴外人即其等之母謝林秀琴遺產、各有應有部分1/5 ，但遭被告一家人占有使用至今，故除請求遷讓返還外，另 請求相當於租金之不當得利、損害賠償，並因謝宗哲、謝嬌
嬌、林謝雅姬等人將該等請求權讓與原告而一併請求一節， 與系爭建物歸屬者息息相關，核屬社會基礎事實同一之情形 ，主要爭點、證據資料均具共通性，本件被告也未爭執而為 本案言詞辯論，揆諸首開規定，自應准許。
二、另就被告爭執原告提起本件訴訟有無訴之利益一事，為利於 書寫流暢，故於實體方面為說明，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠兩造與謝宗哲、謝嬌嬌、林謝雅姬等人之母謝林秀琴於109 年3 月9 日過世，渠名下登記之系爭不動產，前經謝宗哲提 起分割遺產之訴，由本院110 年度家繼訴字第19號判決（下 稱前案家事判決）認屬謝林秀琴遺產而分割予兩造、謝宗哲 、謝嬌嬌與林謝雅姬應有部分各1/5 ，且於111 年3 月1 日 確定在案，被告既未上訴聲明不服，應受前案家事判決既判 力之拘束。詎被告迄仍認與謝林秀琴就系爭不動產成立贈與 契約、據為己用，令原告與其他共有人無法就系爭建物使用 收益，也無法協同有意購買者入內看屋，以便出售系爭不動 產並平均分配價金，其遂僅能提起本件訴訟請求被告將系爭 建物騰空返還予原告及其他共有人。被告雖抗辯係謝林秀琴 合購、成立贈與與借名登記契約、使用借貸契約等，全未提 出何證據，亦乏意思表示合致之情形，反係長年向謝林秀琴 索求金錢；至謝宗哲所得門牌號碼臺北市○○區○○路000 巷00號6 樓不動產（下稱龍江路不動產）資金主要為謝宗哲 多年交予謝林秀琴之工作所得，更係登記在謝宗哲名下，當 與系爭不動產情形有別。
㈡再被告於謝林秀琴過世後即占有系爭建物至今，復排除其他 繼承人即共有人之使用收益，當侵害其他共有人所有權，且 就逾伊應有部分比例當屬無法律上原因受有利益，致其他共 有人受有損害，應負侵權行為損害賠償責任、不當得利返還 責任，自謝林秀琴過世後即行起計，不因遺產係於111 年3 月1 日方判決分割有別。復系爭建物附近租屋資訊每月租金 原則上2 萬5,000 元，各繼承人對被告之損害賠償、不當得 利債權為每月5,000 元，又因謝宗哲、謝嬌嬌與林謝雅姬各 將自身該等請求權讓與原告，原告自得以起訴狀繕本送達時 為債權讓與之通知，並向被告請求每月2 萬元之不當得利或 損害賠償，故自109 年3 月9 日謝林秀琴過世時起至111 年 3 月8 日共可向伊請求48萬元，及自同年3 月9 日起至遷讓 房屋之日止按月給付原告2 萬元。被告雖主張其無訴之利益 且伊曾為謝林秀琴代償206 萬8,399 元而行使抵銷權，但被 告係否認原告得請求返還系爭建物、不當得利返還或給付損
害賠償之請求權，當有訴之利益，又謝林秀琴在世時乃經營 雜貨店，家境小康毋庸向他人借款，伊所提證據無從證明為 真，反應屬被告與謝林秀琴間之債務承擔契約，被告清償本 為伊所為借款，謝林秀琴要無不當得利或經被告無因管理， 而得由被告為抵銷抗辯之情事。
㈢爰依民法第767 條第1 項前段、第821 條、第184 條第1 項 前段、第179 條規定，提起本件訴訟（民法第184 條第1 項 前段與第179 條則屬選擇合併）等語。並聲明：⒈被告應將 系爭建物騰空返還予原告及其他共有人；⒉被告應給付原告 48萬元，及自111 年3 月9 日起至遷讓房屋之日止，按月給 付原告2 萬元；⒊就第一項聲明部分，願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告則以：
㈠緣早年被告與謝宗哲均與謝林秀琴同住在老家即門牌號碼臺 北市○○區○○街000 號不動產（下稱五常街不動產）。嗣 伊與謝宗哲各自成家、上住所空間已不敷使用，謝林秀琴遂 於74年間為謝宗哲購買並於隔（75）年遷入龍江路不動產， 兩兄弟就此分家，由被告取得五常街不動產，謝宗哲取得龍 江路不動產。但因五常街不動產為榮星花園預定地而於77年 拆除，謝林秀琴便與被告於78年以430 萬元合購系爭不動產 ，由謝林秀琴出資300 萬元（徵收補貼所得款項）、被告出 資130 萬元（向合作金庫商業銀行股份有限公司《下稱合庫 商銀》），謝林秀琴並將之贈與予被告，僅因為免謝林秀琴 身旁無任何不動產保障及依靠，雙方因而成立借名登記契約 ，約定將系爭不動產借名登記在謝林秀琴名下。是於謝林秀 琴109 年3 月9 日過世後，上述借名登記契約之權利義務亦 由全體繼承人繼承，原告自不得請求被告將系爭建物騰空遷 讓返還予全體共有人。
㈡若認謝林秀琴與被告間就系爭不動產未成立借名登記契約， 亦應成立使用借貸契約，即使被告（含伊日後所有法定繼承 人）得無償使用系爭不動產至終老，否則實無可能任由被告 一家人免費居住在系爭不動產逾30年之久，則於謝林秀琴過 世後，仍由全體繼承人繼承該使用借貸契約之權利義務，伊 自屬有權占有。退步言之，原告先前從未提出欲入住系爭建 物之要求，伊現亦同意全體共有人得一同居住，自無提起本 件訴訟要求遷讓反還系爭不動產之訴之利益。
㈢再被告與原告、謝宗哲、謝嬌嬌、林謝雅姬間就系爭不動產 既有贈與與借名登記契約或使用借貸契約之法律關係存在， 伊占有系爭建物自非加害行為，更乏不法性，也非無法律上 原因受有利益，基於系爭不動產乃公寓而無從以如土地得以
劃分面積方式使用，是不成立侵權行為損害賠償責任或不當 得利返還責任。縱成立上述責任，伊雖不否認系爭不動產每 月租金行情應有2 萬5,000 元，惟伊曾以自己名義，向板橋 商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）再度於96年6 月11 日代謝林秀琴清償渠於92年10月17日向合庫商銀借貸300 萬 元之餘額206 萬8,399 元，則依民法第312 條、第474 條及 第179 條及第176 條規定，當取得合庫商銀對謝林秀琴之該 等債權，並因謝林秀琴109 年3 月9 日去世，兩造與謝宗哲 、謝嬌嬌與林謝雅姬共同繼承該等權利義務，原告與其餘繼 承人就其中165 萬4,719 元對伊應負連帶債務之責，復因伊 於111 年6 月2 日催告原告給付卻未獲置理，自得於111 年 6 月23日以民事答辯狀繕本送達時行使抵銷權，且為抵銷抗 辯，則應全數抵銷，原告不得對被告再為請求等語，資為抗 辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實（見本院卷一第511 頁至第513 頁、第576 頁至第577 頁，並依判決格式修正或刪減文句） ㈠兩造之母謝林秀琴於109 年3 月9 日過世，繼承人共有謝宗 哲、謝嬌嬌、林謝雅姬、兩造（被告為長子、原告為三女） ，應繼分比例各為1/5 。
㈡系爭不動產原於78年4 月3 日由謝林秀琴以買賣為登記原因 登記為所有人，嗣本院111 年1 月21日以110 年度家繼訴字 第19號判決（即前案家事判決）分割為前述各繼承人應有部 分1/5 ，並於111 年3 月1 日確定。
㈢系爭建物格局為三房一廳，自購買起至今均為被告及伊家人 占有、使用；另兩造均不爭執周遭建物租金為每月2 萬5,00 0 元。
㈣謝林秀琴曾於92年10月17日向合庫商銀借款300 萬元，約定 借款期間至102 年10月17日止。依謝林秀琴合庫放款帳務序 時紀錄明細表所載，謝林秀琴所有合庫商銀圓山分行帳號22 5086號帳戶於92年10月17日匯入300 萬元，並於96年6 月11 日經被告存入206 萬8,399 元而將貸款全數結清。 ㈤被告於前案家事判決曾抗辯系爭不動產為謝林秀琴所贈與， 又或與謝林秀琴（謝宗哲）間達成實際產權及使用協議之默 示意思表示，抑或全體繼承人已於109 年4 月間口頭達成被 繼承人遺產分配協議方式，即伊取得系爭不動產所有權及尚 可從謝林秀琴存款取得150 萬元，但經本院前案家事判決認 定未能舉證而不採。
㈥原告已獲得謝宗哲、謝嬌嬌、林謝雅姬讓與被告侵權行為、 不當得利使用系爭建物之債權，並以起訴狀送達時為債權讓
與通知時點。
㈦被告曾委由律師以111 年6 月2 日2022年度大壯律函字第14 號函催告原告與謝宗哲、謝嬌嬌、林謝雅姬應連帶給付269 萬4719元，並於同年月6 日送達。另被告抗辯就該等債權於 原告請求相當於租金損害有理由時，以民事答辯狀繕本送達 時行使上述債權（金額限於165 萬4,719 元）之抵銷權，此 書狀於111 年6 月23日送達原告。
㈧原告自謝林秀琴處繼承所得遺產大於165 萬4,719 元；另原 告與其他繼承人就謝林秀琴之債務，於繼承所得範圍內負連 帶責任。
四、原告另主張系爭不動產為兩造繼承所共有，被告卻始終無權 占有系爭建物，其得請求遷讓返還並給付自109 年3 月9 日 起至遷讓返還系爭建物之日止之不當得利或損害賠償等節， 則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠ 本件訴訟原告有無訴之利益？㈡被告就系爭不動產與謝林秀 琴間有無成立如本院卷一第360 頁所載贈與與借名登記契約 、使用借貸契約？⒈前案家事判決有無既判力或爭點效效力 之拘束？⒉如無上述效力，有無成立贈與與借名登記契約？ ⒊如未成立贈與與借名登記契約，有無成立使用借貸契約？ ㈢被告是否無權占用系爭建物？原告主張依民法第767 條第 1 項、第821 條規定，請求被告將系爭建物騰空遷讓返還予 全體共有人，有無理由？㈣原告主張依民法第184 條第1 項 、第179 條規定，請求被告給付48萬元（即109 年3 月9 日 至111 年3 月8 日期間），及自111 年3 月9 日起至遷讓系 爭建物之日止，按月給付2 萬元，有無理由？被告抗辯以曾 於96年6 月11日代謝林秀琴清償206 萬8,399 元向合作金庫 之借款，於111 年6 月23日行使抵銷權而對原告與其他繼承 人連帶給付165 萬4,719 元債務為抵銷抗辯，有無理由？（ 見本院卷一第513 頁，且依論述先後、妥適性及全辯論意旨 調整順序內容）？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，是主張權利存在之人就 權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙 事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述 應負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為 真實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚 有疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。 ㈡原告就本件訴訟當有訴之利益：
⒈按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉；各共有人對於第三人，得就
共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之，民法第765 條、第821 條定 有明文。
⒉依兩造主張及答辯，系爭不動產究為謝林秀琴遺產而由全體 繼承人各有應有部分1/5 ，抑或係謝林秀琴與被告間成立贈 與及借名登記契約、使用借貸契約等，顯屬本件重點，當有 訟爭性，原告提起本件訴訟自有權利保護之必要。被告雖辯 稱伊同意原告得共同居住在系爭不動產，故無訴之利益云云 ，惟揆之前開規定，所有人不僅得自由使用、收益，尚得處 分之且可排除他人之干涉，此不以被告是否同意其餘共有人 同住而異，是被告此部分所辯，自無足憑。
㈢前案家事判決應對被告有既判力之拘束而不得反覆爭執，是 系爭不動產當屬謝林秀琴之遺產；被告復未舉證證明系爭不 動產與謝林秀琴間有何使用借貸契約存在，難謂伊有權使用 ，應屬無權占有系爭建物，是原告請求被告將系爭建物騰空 遷讓返還予全體共有人，應屬有理：
⒈前案家事判決應對兩造生既判力，被告不得復行爭執，本院 也不得為相反認定：
①按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。是以，終局 判決一經確定，即生既判力，當事人不得就已判決之法律關 係更行起訴，此為訴訟法上之「一事不再理原則」，意即同 一事件，若經裁判確定者，即生既判力，當事人及法院即應 受該判決之拘束，若當事人之一造就該事件另行起訴，即不 得與原判決所認定之事實為相反之主張，法院亦不得就原判 決所認定之事實重為相反之認定。又同一事件之辨別，係就 當事人、訴訟標的、訴之聲明綜合以觀，乃同一當事人就同 一訴訟標的法律關係，求為相同或正相反或可以包含代用之 判決而言（最高法院110 年度台上字第2607號判決要旨參照 ）。
②謝宗哲前對連同兩造、謝嬌嬌與林謝雅姬提起請求分割遺產 事件，被告則曾以如不爭執事實㈤所載事實就系爭不動產歸 屬進行答辯，經本院前案家事判決認定該案附表甲（含系爭 不動產在內）等動產、不動產均屬謝林秀琴遺產，並以該案 附表乙即應繼分比例各1/5 分割為分別共有、現金則以該應 繼分比例分配後，因無人提起上訴而於111 年3 月1 日確定 一情，有該案判決書及確定證明書附卷可稽（見北司補卷第 11頁至第33頁），並經本院職權調取該案卷宗核閱無誤。基 上，前案家事判決既已認定系爭不動產乃謝林秀琴之遺產而 由兩造、謝宗哲、謝嬌嬌與林謝雅姬分別共有1/5 ，當事人
同一，訴訟標的即系爭不動產之所有人亦經認定本為謝林秀 琴所有，於謝林秀琴過世後由全體繼承人公同共有而進行分 割，復經登記在案一情，有系爭不動產土地建物查詢資料、 異動索引在卷足證（見本院卷一第89頁至第109 頁），揆諸 上開規定及要旨，被告當受前案家事判決之既判力拘束，不 得再主張與謝林秀琴間就系爭不動產成立贈與與借名登記契 約，應堪認定。是以，本院遂不就系爭不動產是否與謝林秀 琴間成立贈與與借名登記契約、實為被告所有之抗辯予以認 定，爰予敘明。
⒉被告抗辯伊與謝林秀琴就系爭建物成立之使用借貸契約，乃 ：此係自78年4 月成立生效，即謝林秀琴同意系爭建物由被 告以降各代法定繼承人無償使用至永久，縱謝林秀琴死亡仍 持續存續之契約內容（見本院卷一第360 頁），依前開規定 及說明，當應由被告就此一有權占有事實負舉證責任甚明。 然依現有卷內證據資料，難認被告與謝林秀琴間就系爭不動 產成立本院卷一第360 頁之使用借貸契約：
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之， 民法第153 條定有明文。又稱使用借貸者，謂當事人一方以 物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民 法第464 條亦有明定。是故使用借貸必係無償借用性質，有 償者非使用借貸。倘雙方係換耕田地或交換土地，而互有對 價條件者，即非為無償；再使用借貸契約之「通常目的」即 在使借用人得以使用借用物。同法第470 條第1 項所謂「依 借貸之目的」而定其使用期限者，乃指借用人為「特定目的 」借用借用物之情形，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續 使用者而言（最高法院110 年度台上字第249 號、107 年度 台上字第1827號判決要旨參照）。
②被告於本件訴訟中改稱系爭不動產與謝林秀琴間成立贈與與 借名登記契約、抑或使用借貸契約，此與伊於前案民事判決 中抗辯內容不一，且是否意思表示合致，亦屬有疑： ⑴伊首於前案家事判決繫屬中陳稱：系爭不動產乃謝林秀琴早 已分配予伊所有，且於90年間曾考慮過戶予被告，僅因增值 稅過高遲未過戶云云（見家繼訴卷第102 頁）。 ⑵次於前案家事判決繫屬中改稱：伊與謝林秀琴就系爭不動產 係成立類似默示分管契約之實際產權約定及使用協議，謝林 秀琴自始不認為自己為系爭不動產實際所有人，否則要無可 能於96年間同意以系爭不動產設定期間為20年之最高限額抵
押權云云（見家繼訴卷第209 頁至第212 頁）。 ⑶再於前案家事判決繫屬中稱之：據伊認知，謝林秀琴於生前 即將系爭不動產贈與予伊，於96年間因被告有資金周轉需求 ，原考量貸款簡便性，曾與謝林秀琴商討過戶，但後續考量 土地增值稅、契稅與相關費用等成本過高而放棄，改以被告 向板橋商銀借款、謝林秀琴任連帶保證人及提供系爭不動產 設定最高限額抵押權方式處理；若認不成立贈與契約，則屬 類似默示分管契約默示實際產權約定及使用協議云云（見家 繼訴卷第254 頁、第278 頁至第280 頁）。 ⑷伊於本院審理中復親自陳稱：購買系爭不動產時，謝林秀琴 表示若登記在伊名下將令渠毫無所得，故欲登記在渠名下， 如此可證明借名登記契約存續期間應屬永久；伊於74年間與 謝宗哲分家，謝宗哲住在龍江路不動產、依傳統習俗將牌位 移往該住處，伊與子女住在系爭不動產，又因謝林秀琴腳有 不適，欲住在有電梯之房屋，故與謝宗哲同住，當時謝林秀 琴表示兩兄弟正式分家，是系爭不動產自分予伊所有，否則 伊也毋庸承認龍江路不動產為謝宗哲所有云云（見本院卷一 第360 頁至第361 頁）。
⑸依被告上揭歷來主張，可見伊於前案家事判決及本案繫屬中 ，歷來抗辯實有不一，諒與若確成立一定契約，就契約相關 細節等內容早因磋商而得逐一細數、要無大相逕庭之常情不 合。再依被告前開⑷於本院中之陳述內容，伊主觀上既係認 定與謝林秀琴間就系爭不動產乃「分家」，自與前開使用借 貸契約所認應無償提供、於達成通常目的使用完畢後尚須返 還之要件有別，則伊究有無與謝林秀琴間達成意思表示合致 ，尚有疑義。
⒊其次，被告就抗辯成立使用借貸契約一事，固提出稅賦繳款 書、錄音檔與譯文，及聲請傳喚證人董湘霞為佐，且抗辯謝 宗哲龍江路不動產同係為分家使用，與伊情形相符云云（見 本院卷一第138 頁），但基於債之相對性，不同當事人簽訂 之契約性質與內容本有所別，姑不論龍江路不動產非本件訴 訟標的，要難以登記於謝宗哲名下之龍江路不動產逕認系爭 不動產之關聯，且查：
①觀之現有卷內證據資料，被告僅有109 年房屋稅與地價稅繳 款書（見家繼訴卷第163 頁至第164 頁），要無其餘歷年來 之繳款情形可資佐證。再繳納稅賦與是否成立使用借貸契約 一節並無關聯，尚難僅此認被告抗辯為真。
②參被告合庫商銀活期儲蓄存款帳號0000000000000 號存摺封 面與內頁所示（見本院卷一第49頁至第51頁），雖呈現被告 於78年4 月11日獲得130 萬元後旋匯出130 萬元之客觀事實
，惟據系爭不動產人工登記簿謄本所示（見本院卷一第199 頁、第222 頁、第238 頁），謝林秀琴於78年4 月3 日以同 年3 月15日買賣為登記原因登記為系爭不動產所有人後，旋 於同年4 月8 日設定債權總額156 萬元之最高限額抵押權予 合庫商銀，於83年2 月19日又設定204 萬元最高限額抵押權 予合庫商銀等事實，果依被告所陳出資情形為真，應早已用 現金、被告所得貸款如數清償完畢，孰難想像於數日後旋申 請最高限額抵押權之必要，則究有無被告所陳合資購買（且 此與贈與、使用借貸契約之法律性質亦屬有別，茲不贅述） 一事，誠屬有疑。
③另就被告所提錄音譯文及錄音檔（見本院卷一第277 頁、第 312 頁至第319 頁、第323 頁至第350 頁、第449 頁至第49 2 頁；至部分誤載說話人別者則如本院卷一第386 頁至第38 7 頁、第427 頁、第503 頁所示），比對證人董湘霞、謝宗 哲等人之證詞後，可見：
⑴證人董湘霞雖於本院中證之：伊與被告於67年間結婚，大多 任家管，被告則做外貿相關工作，約於55歲退休；伊等原住 在五常街不動產，其餘姊妹均已搬出，嗣因謝宗哲結婚，房 間不足，謝林秀琴遂購買龍江路不動產登記在謝宗哲名下， 系爭不動產則是因後續五常街不動產遭以400 萬餘元收購（ 全由謝林秀琴取得）後，因已無法購買電梯大樓而購得，斯 時謝林秀琴僅願出300 萬元，被告斯時足以負擔之房貸為13 0 萬元，遂而購買且於78年4 月11日匯出130 萬元（自被告 在前一日甫開設之合作金庫帳戶），但因謝林秀琴顧忌身邊 無相關收入將無人理會，便登記在謝林秀琴名下，相關房屋 稅、土地增值稅、水電瓦斯費均為伊等繳納；至92年10月間 擔任謝林秀琴借款300 萬元連帶保證人一事已不記得原因， 此乃謝林秀琴與被告間之金錢關係，伊與被告、謝林秀琴一 同前往借款，因伊即住在系爭建物，不可能要他人任連帶保 證人，該存摺於貸款清償前則放在被告處，因謝林秀琴稱當 時無何收入且身體不便，故伊幫忙跑銀行，嗣96年9 月6 日 因被告有貨款資金需求向他間銀行貸款，須以清償前一貸款 為前提，故再以系爭不動產設定最高限額抵押權向板信商銀 借款450 萬元且清償合庫商銀206 萬8,399 元貸款餘額；謝 林秀琴於購買系爭不動產數年後，曾向伊告知此乃伊等所有 且要求過戶，但伊詢問地政事務所得知增值稅需90萬元，被 告又已退休，認眾人感情良好應僅以繼承方式處理即可，也 毋庸簽署繼承協議書等語（見本院卷一第516 頁至第523 頁 ）。
⑵暫不論依證人董湘霞所述，顯見所謂「契約」之成立時點應
係系爭不動產購買、登記在謝林秀琴名下數年後所為，與被 告抗辯購買之際即已成立使用借貸契約之情形不合外，比對 證人謝宗哲於本院及另案警詢中所證：謝林秀琴與其同住30 餘年，因被告不願與謝林秀琴同住；龍江路不動產係以225 萬元（謝林秀琴逕表示登記為其名，金錢來源為其貸款、工 作交予家中之存款及謝林秀琴些許出資）購買，系爭不動產 係78年間以謝林秀琴所有金錢購買，總價約400 萬餘元，不 知有無貸款，因當時有祖產即三重老家2 間出租予他人（俟 被被告出售），至五常街不動產後續遭收購，但金額全由謝 林秀琴作為定存使用，不清楚有無其他用途，也因被告對謝 林秀琴金錢多有花費，甚於80年間出售祖產，渠便稱遺產不 給被告要把被告那份比例給訴外人即被告之子謝富鈞，惟未 立遺囑，事後也未再提及此事；謝林秀琴雖對被告有所怨懟 ，惟認伊在外租屋不便，故讓伊等住在系爭不動產，但曾要 求要給租金，此係因渠曾向其唸過方悉此事等語（見臺灣臺 北地方檢察署110 年度他字第949 號卷，下稱他卷，第51頁 至第54頁；本院卷一第523 頁至第530 頁），尚證稱謝林秀 琴曾要求被告繳納租金之事，則系爭不動產究屬好意施惠行 為，抑或使用借貸，甚或租賃乙節，當屬混沌未明之狀態無 訛。
⑶再參該錄音譯文內容，均係被告之女謝艾伶、謝慧璟單方表 示系爭不動產係將留給謝富鈞（且於討論過程中謝艾伶一度 不否認系爭不動產為謝林秀琴遺產《見本院卷一第331 頁》 ），無論該等說明是否為真，基於契約自由、債之相對性原 則，亦與契約相對人為被告一節要屬有間，且謝宗哲則以： 「那是要給他住沒有錯，啊為什麼不給他的名字」、「…… 因為當時買的時候為什麼就不寫他的名字？就是因為他那個 ，他花的太多了，你阿嬤不給他了」、「阿嬤沒有立遺囑… …他只是說口頭講的話，久而久之，幾年了，沒有在講，沒 有從來沒有再講」等內容，回應謝艾伶表示系爭不動產乃供 被告一家人居住、為被告所有之言詞（見本院卷一第313 頁 、第323 頁、第331 頁），況依伊等數度表示無法繳納斯時 增值稅而未能過戶，甚董湘霞每月須給付謝林秀琴3 萬元， 已為第三貸等情（見本院卷一第324 頁），則繳納贈與稅與 贈與契約有無關聯性、究屬租賃契約或使用借貸契約，甚或 好意施惠行為等，實屬未明，全不足逕論謝林秀琴與被告間 就系爭不動產成立任何契約之事實為真。林謝雅姬固於譯文 中詢問文件上未寫謝富鈞繼承之原因乙情（見本院卷一第43 1 頁、第479 頁），惟至多僅得認定係各共有人間就系爭不 動產最終歸屬之疑問，以此遽論被告與謝林秀琴間就系爭不
動產成立使用借貸契約，要屬速斷。
⒋基上，自各該證據個別或綜合勾稽以觀，均無從認定被告抗 辯伊與謝林秀琴間就系爭不動產成立使用借貸契約之事屬實 ，當由伊負客觀舉證責任之不利益，就系爭建物應有部分4/ 5 當屬無權占有至明。承上，原告依民法第767 條第1 項前 段、第821 條規定，請求被告將系爭建物騰空遷讓返還予原 告及其他共有人，自屬有據。
㈣原告請求被告給付48萬元，及自111 年3 月9 日起至遷讓房 屋之日止，按月給付2 萬元，應屬有理，被告所提證明未能 令本院形成該206 萬8,399 元確係伊與謝林秀琴間無任何法 律關係所為清償，使謝林秀琴受有利益之心證，是難認抵銷 抗辯得採：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，固為民法第1151條所明定，惟各繼承人對於各 遺產在分割前仍有潛在的應有部分，繼承人相互間，其權利 之享受，應以應繼分之比例為計算之標準；易言之，各繼承 人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然共有人 （繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以 應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越其應繼 分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共有人負 不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計算其所 失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼承所生 ，自非屬公同共有（最高法院111 年度台上字第1873號、11 0 年度台上字第3281號判決要旨參照）。次無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之 原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條同有明文。 又無法律上原因占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利 益，並致房屋所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀 念，房屋所有權人自得依不當得利之法則，請求占有人返還 相當於租金之利益（最高法院61年次台上字第1695號判決要 旨可資參照）。
⒉被告自109 年3 月9 日謝林秀琴過世時起至今持續居住在系 爭不動產內，而系爭不動產位於榮星花園附近，但除公車系 統外，尚須步行14分鐘方能抵達大眾捷運，顯見尚有一定距 離一情，有GOOGLE地圖查詢列印等在卷可參（見本院卷一第 147 頁至第153 頁）。再兩造不否認系爭不動產結構為三房 一廳一衛（見本院卷一第404 頁）、附近租金行情為2 萬5, 000 元等事實（如不爭執事實㈥），且原告已獲得謝宗哲、 謝嬌嬌、林謝雅姬債權讓與等事實，並有租屋資訊網頁列印 、渠債權讓與同意書等在卷可參（見北司補卷第57頁至第63
頁），是原告以此請求給付109 年3 月9 日至111 年3 月8 日期間共48萬元，及自111 年3 月9 日起至遷讓系爭建物之 日止，按月給付2 萬元，自屬有據。據此，本院爰不就是否 成立民法第184 條第1 項前段侵權行為損害賠償責任部分予 以論述。
⒊被告雖提出查詢92年7 月1 日至同年12月31日、96年1 月1 日至96年6 月30日期間之合庫商銀放款帳務序時紀錄明細表 、板信商銀個人不動產借款契約書、放款還款及繳息明細查 詢、歸戶查詢資料、匯出匯款申請書（見本院卷一第53頁至 第71頁），抗辯謝林秀琴曾於92年10月17日向合庫商銀借款 300 萬元，且伊於96年6 月11日向板信商銀借貸450 萬元後 ，同日代為清償謝林秀琴上述向合庫商銀借貸206 萬2,698 元餘款，則該等債務於謝林秀琴亡故後當由原告、謝宗哲、 謝嬌嬌與林謝雅姬負連帶責任，故就其中165 萬4,719 元得 向被告以民法第474 條、第179 條、第312 條及第176 條規 定為請求等事實，但被告倘欲主張與謝林秀琴間就該206 萬 2,698 元成立上述消費借貸契約、無因管理或不當得利，揆 諸上開要旨，猶應由伊負舉證責任，自不待言： ①被告於前案家事判決中就該板信商銀借款係自承：96年6 月 間因伊有資金周轉需求，故以個人名義與板信商銀簽署個人 不動產借款契約書，以伊為借款人與還款人、謝林秀琴為連 帶保證人，再將系爭不動產作為擔保品設定最高限額抵押權 等語在案（見家繼訴卷第152 頁），果若該合庫商銀300 萬 元為謝林秀琴借款，焉可能在被告亟需資金周轉之際，尚需 先行代為返還？是被告此部分所辯，已難盡信。 ②次觀前案家事判決所載謝林秀琴遺產明細、財政部臺北國稅 局遺產稅免稅證明書，及財政部臺北國稅局110 年2 月9 日 財北國稅資字第1100005043號函暨謝林秀琴遺產稅免稅證明 書及申報書文件所載（見北司補卷第11頁至第31頁；家繼訴 卷第37頁至第39頁；他卷第120 頁至第131 頁；該等遺產尚 不含渠放置龍江路不動產保險箱內放置之首飾等），謝林秀 琴單就銀行存款（含定存、活期）即高達940 萬5,779 元， 堪謂並非係謝林秀琴自身所需而要求被告借貸、清償，蓋不 僅依渠銀行存款金額已無借款之必要，被告若已清償更毋庸 等待至今方為請求，彰彰甚明。
③再謝林秀琴固於92年10月17日向合庫商銀借款300 萬元，然 該筆貸款連帶保證人乃被告配偶董湘霞，且旋於同日轉出30 1 萬1,334 元一情，有合庫商銀圓山分行111 年10月26日合 金圓山字第1110003492號函暨放款相關貸放及保證資料查詢 單、借據，合庫商銀圓山分行112 年2 月3 日合金圓山字第
&ZZZZ; &ZZZZ; 0000000000號函暨謝林秀琴帳戶歷史交易明細等 存卷足考（
見本院卷一第299 頁至第304 頁、第493 頁至第497 頁）。 被告雖於本院中陳稱：伊不知謝林秀琴借款300 萬元之目的 ，也未過問，渠借款後即交付存摺予伊，表示若有錢則為伊 支付，謝林秀琴自身也會支付云云（見本院卷一第362 頁至 第363 頁），惟與證人董湘霞上開關於300 萬元乃被告與謝 林秀琴間金錢關係之證詞、錄音譯文中所得貸款已為第三次 等情形相悖，復參證人董湘霞於本院中更證：本院卷一第34 9 頁譯文中提及「今天虧了那麼多錢也不是我們願意的，媽 媽不願意給我們」，是指謝林秀琴不願幫我們償還那筆錢等 語在卷（見本院卷一第520 頁），益徵被告要無代為清償借 款之資力，該等合庫商銀300 萬元款項應係被告與謝林秀琴 商量後，由謝林秀琴出具渠名義擔任借款人及以系爭不動產 為抵押權設定，再由被告按月繳納本息之方式予以清償，堪 以認定。是被告所辯並以此所為抵銷抗辯一節，洵無足採。五、綜上，原告於本件訴訟有訴之利益，系爭不動產為兩造、謝 宗哲、謝嬌嬌與林謝雅姬間各共有應有部分1/5 有前案家事 判決既判力之拘束，被告未能證明有何使用借貸契約等得有 權占有系爭建物之情事。從而，原告民法第767 條第1 項前