臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度審簡上字第24號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 洪月芳
徐春英
蕭學律
林志翰
上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服本院111年度審簡
字第2487號，中華民國111年12月19日第一審簡易判決（起訴案
號：110年度偵字第4583號、111年度偵字第8687號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪月芳共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得合計新臺幣柒萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。徐春英共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
蕭學律共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林志翰共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處拘役肆拾，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭學律前因獨自經營「青禾泰式按摩館」，為擴大經營，而 為籌設成立親禾有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號 地下1樓，下稱親禾公司），並與友人林志翰商議，推由在 該店負責接待客人之林志翰投資並擔任親禾公司之登記負責 人；洪月芳為址設臺北市○○區○○○路0段000號8樓之1「洪月 芳記帳及報稅代理業務人事務所」之負責人，亦係提供資金 借予欲成立公司驗資之金主；林為廣為洪月芳友人，配合洪 月芳提供個人申辦臺灣土地銀行帳戶、印鑑章等作為驗資匯 款帳戶使用，或提供款項作為公司驗資款（林為廣部分另案 審理中）；徐春英係址設臺北巿大安區和平東路1段73號12 樓之1「徐春英記帳及報稅代理業務人事務所」之負責人， 除負責協助蕭學律辦理公司設立、增資登記外，並媒介金主 提供資金予辦理公司設立、增資登記之蕭學律；林志翰屬公 司法第8條第1項、商業會計法第4條所規定之公司負責人及 商業負責人，蕭學律斯時為親禾公司之實際負責人，蕭學律 委託徐春英辦理親禾公司設立、增資登記事宜。蕭學律、林 志翰、徐春英、洪月芳等人均明知辦理公司設立或增資登記 時股東出資、增資之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表 明收足，竟共同基於公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，並利用不正當方法，致使公司財務 報表發生不實結果及使辦理公司登記之公務員將前開未實際 繳納股款之資本額登記事項，登記在其所掌之公文書，而分 別核准親禾公司設立登記、增資變更登記等犯意聯絡，分別 為下列犯行：
（一）於民國107年3月間，林志翰、蕭學律2人欲成立資本額新 臺幣（下同）3000萬元之親禾公司（林志翰出資1500萬、 蕭學律出資1000萬、賴盈佐出資500萬元，實則林志翰、 蕭學律並無上開金額資金，即並無出資3000萬元資本額之 意，然為使親禾公司外觀上可有高達3000萬元之資本額， 遂由蕭學律出面委託徐春英辦理公司設立登記，並由其負 責處理公司資本額事宜，即以向洪月芳借款驗資方式為親 禾公司設立登記，林志翰、蕭學律即依徐春英指示，於民 國107年3月19日前往臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀） 南臺北分行申辦親禾公司籌備處帳號00000000000號帳戶 ，同時將林志翰申辦同行帳號00000000000號帳戶（起訴 書誤載賴盈佐申辦臺灣中小企銀帳號00000000000號帳戶 存摺、印鑑章），印鑑章（即親禾公司大小章）等物，均
交由蕭學律轉交予徐春英，徐春英連同其個人申辦臺灣企 銀帳號00000000000號帳戶存簿、印鑑章等資料一併交予 由其介紹提供資金予親禾公司辦理驗資之金主洪月芳，以 便徐春英、洪月芳掌握資金流向，避免所借款項遭他人提 領，並依公司各股東出資金額分別匯款方式以為掩飾，洪 月芳取得上開帳戶、印鑑章後，即於同年月19日，依徐春 英交付公司、股東姓名、帳戶資料，負責填寫提款單、匯 款單等傳票資料填妥後，即交予予徐春英至臺灣企銀南臺 北分行辦理提款、轉帳、匯款等事宜，即先自洪月芳個人 申辦臺灣土地銀行之帳戶將作為親禾公司設立登記使用驗 資款3000萬元（拆分2筆，即各為1800萬、1900萬元）先 匯入徐春英申辦臺灣企銀前開帳戶內，於同年月21日將徐 春英帳戶內3000萬元款項拆分2筆各1500萬元均匯入林志 翰申辦臺灣企銀帳戶內，同日再將該筆款項拆分成3筆， 即按股東出資金額即1500萬元、1000萬元、500萬元等款 項匯入驗資帳戶即以親禾有限公司籌備處申辦之臺灣企銀 帳戶內，充作親禾公司股東股款均已繳納之證明，親禾公 司設立時之資本額業已收足，而後由徐春英將影印親禾公 司籌備處帳戶存摺封面及內頁交易明細，作為設立股款業 據股東繳納之不實存款證明，及以林志翰名義製作內容不 實之親禾公司資本變動表、股東繳納現金股款明細表等會 計事項文書，以製造出資作為親禾公司之設立資本額之外 觀，使會計事項發生不實之結果，將上開不實文書連同親 禾公司籌備處帳戶存摺封面及內頁交易明細影本，交與不 知情之澤天會計師事務所（下稱澤天事務所）鄭俊澤會計 師，於同年3月21日製作表明股東股款已經收足之親禾公 司設立登記資本額查核報告書，完成會計師查核簽證公司 設立登記資本額之作業。徐春英完成公司法第7條所定經 會計師查核簽證資本額之程序後，即於同年3月23日上午1 1時許，自親禾公司籌備處前開帳戶將所借資所用之3000 萬元（分為2筆，各為1500萬元）提領，先轉匯入林志翰 申辦臺灣企銀帳戶內，並自林志翰帳戶內將該2筆款提領 出再轉匯入徐春英個人申辦臺灣企銀帳戶內，即匯回洪月 芳申辦土地銀行帳戶內方式返回洪月芳，而未用於親禾公 司之經營。嗣後徐春英即持前開親禾有限公司會計師資本 額查核報告書，並檢附親禾公司設立登記相關文件，表明 親禾公司應收股款均已收足，向主管機關臺北市商業處申 辦親禾公司設立登記而行使之，使不知情承辦公務員形式 審查公司設立登記要件均具備後，於同年3月29日核准親 禾公司設立登記，並將上開出資不實事項登載於職務上所
掌之公司設立登記簿上，足以生損害於主管機關對於公司 資本額審核及公司設立登記管理之正確性。徐春英因此向 蕭學律收取1萬元之報酬，洪月芳則自徐春英處輾轉收取4 萬8000元之報酬。
（二）於107年10月間，親禾公司缺乏資金，林志翰、蕭學律欲 辦理親禾公司增資1500萬元事宜，並登記在擔任股東之蕭 學律名下，但林志翰、蕭學律均無實際出資1500萬元之意 ，為使親禾公司外觀上可有1500萬元之資本額，蕭學律仍 委請徐春英辦理親禾公司增資1500萬元之登記事宜，並由 徐春英處理以借款驗資方式為親禾公司辦理增資登記事宜 ，經徐春英聯繫洪月芳配合辦理以借款辦理增資登記事宜 ，洪月芳斯時因另涉犯公司法案件遭司法單位傳喚調查中 ，為免遭查獲，遂向與其配合友人林為廣借用林為廣申辦 之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶，及不知情之傅 紋政申辦陽信商業銀行帳號000000000000號帳戶，作為其 借貸驗資款匯款之用，仍循上開迂迴轉帳方式辦理，徐春 英並將親禾公司、林志翰、蕭學律等人申辦臺灣企銀行帳 戶存簿、印鑑章、公司大小章等均交予擔任金主之洪月芳 保管，由徐春英、洪月芳掌握做為增資驗資資金流向，避 免所借款項遭他人提領，並依公司股東蕭學律所須增資金 額，洪月芳負責填寫提款單、匯款單等傳票資料，填妥後 分別交予徐春英或其聘僱不知情員工蔡蕙如前往銀行辦理 提領、匯款等事宜，即於107年10月1日自洪月芳個人申辦 臺灣土銀帳號000000000000號帳戶將款項100萬元、1100 萬元提領匯入林為廣前開臺灣土地銀行東臺北方行帳戶內 、將款項300萬元提領匯入傅紋政前開陽信商業銀行帳戶 內，該2筆款項於同日同時匯入徐春英申辦臺灣企銀帳戶 內，再提領匯入蕭學律申辦臺灣企銀帳戶內，再轉匯入林 志翰個人申辦臺灣企銀帳戶內，之後即轉入親禾公司申辦 之臺灣企銀帳戶內，充作親禾公司增資登記增資額業已收 足，轉帳後即由洪月芳將影印親禾公司帳戶存摺封面及內 頁交易明細，作為增資股款業據股東蕭學律繳納之不實存 款證明，及以林志翰名義製作不實之親禾公司股東同意書 、親禾有限公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表 ，使會計事項發生不實之結果，再檢具前述資料連同前述 親禾公司帳戶存摺封面及內頁交易明細影本，交與不知情 之慶和會計師事務所（下稱慶和事務所）陳俊宇會計師進 行查核，會計師陳俊宇於同年10月1日出具表明增資資本 總額已經收足之親禾公司會計師資本額查核報告書，完成 會計師查核簽證公司增資變更登記資本額之作業。徐春英
並於同年10月3日10時43分許，至臺灣企銀東臺北分行， 辦理將親禾公司帳戶內1500萬元提領後先轉匯入林志翰個 人申辦該行帳戶內，再由林志翰帳戶內提領出另轉入蕭學 律所申辦該行帳戶內，再由蕭學律帳戶提領該筆1500萬元 轉帳入林為廣申辦土地銀行東臺北分行帳戶內。徐春英即 持前開親禾有限公司會計師資本額查核報告書等親禾公司 增資變動登記資料，向主管機關臺北市商業處申辦親禾公 司增資變更登記，表明親禾公司業已收足股東蕭學律增加 資本額1500萬元之股款以申請公司變更登記而行使之，使 不知情承辦公務員形式審查後，於同年10月17日將此不實 事項登載於職務上所掌之親禾公司增資登記表，足以生損 害於主管機關對於公司管理之正確性。徐春英因此向蕭學 律收取1萬元之報酬，洪月芳則自徐春英處輾轉收取2萬40 00元之報酬。
二、案經法務部調查局臺北巿調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
（一）按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。 又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法 第455條之1第3項亦有明定。查被告洪月芳經本院合法傳 喚後，無正當理由未到庭，亦未在監在押，有刑事報到單 、戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料單，及臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表等附卷可按（本院審簡上卷第91、 133、135頁），爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。（二）證據能力：
本判決下列引用供述證據部分，檢察官及被告洪月芳、徐 春英、林志翰、蕭學律於本院準備程序對於證據能力均表 示無意見，即均未爭執證據能力（本院審簡上卷第80頁) ，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（本院審簡上卷 第96至102頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本 案犯罪事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開事實，業據被告洪月芳、徐春英、林志翰、蕭學律等 人於警、偵訊、原審及本院程序中均坦承不諱（第4583號 偵查卷第10至18、77至87、148至156、244至251、430至4 31、446至452、493至494、511至515頁，本院審訴卷第10 8頁，本院審簡上卷第79、102頁），復有下列證據足以憑 佐：
1、證人即洪月芳聘僱員工蔡蕙如、同案被告林為廣於偵查中 之證述（第4583號偵查卷第511至517、499至502頁，本院 審訴卷第181至183、213至215、235至236頁）。 2、臺灣中小企業銀行國內作業中心107年12月28日107忠法查 密字第83634號函附親禾有限公司申辦帳號0000000000號 帳戶、林志翰申辦帳號0000000000號帳戶、蕭學律申辦帳 號0000000000號帳戶交易明細，臺灣中小企業銀行南臺北 分行109年10月15日南臺北字第1098102424號函附107年3 月21日取款憑條（2張、金額均1500萬元、徐春英）、存 摺存款存款憑條（2張，金額均1500萬元、林志翰）、取 款憑條（2張，金額均1500萬元、林志翰）、存摺存款存 款憑條（3張、金額各為1500萬元、1000萬元、500萬元， 親禾有限公司）、107年3月23日取款憑條（2張，金額均1 500萬元，親禾有限公司）、存摺存款存款憑條（2張，金 額均1500萬元，林志翰）、取款憑條（2張，金額均1500 萬元，林志翰）、存摺存款存款憑條（2張，金額均1500 萬元，徐春英），臺灣土地銀行東臺北分行109年9月1日 東臺北字第1090002181號函附107年10月1日存摺類存款憑 條（金額1200萬元、林為廣）、匯款申請書（金額1200萬 元、蕭學律）、陽信商業銀行109年8月24日陽信總業務字 第1099926373號函附取款憑條（金額300萬元、傅紋政） 、匯款申請書（金額300萬元、蕭學律），臺灣中小企業 銀行南台北分行109年5月7日南台北字第1098100761號函 附107年10月1日存摺支取（金額1500萬元、蕭學律）、取 款憑條（金額1500萬元、林志翰）、存摺存款憑條（金額 1500萬元、親禾公司）、107年10月3日存摺支取（金額15 00萬元、親禾公司）、活期存款（金額1500萬元、林志翰 ）、存摺支取（金額1500萬元、林志翰）、活期存款（金 額：1500萬元蕭學律）、存摺支取（金額1500萬元、蕭學 律）、匯款申請書（金額1500萬元、林為廣），陽信商業 銀行股份有限公司110年7月1日陽信總業務字第110991899 2號函附傅紋政申辦帳號00000-0000000號帳戶基本資料、 交易明細，臺灣土地銀行集中作業中心110年7月1日總集 作查字第1100000019號函附林為廣申辦帳號000000000000
號帳戶基本資料、交易明細，臺灣土地銀行集中作業中心 111年1月20日總集作查字第1111000560號函附臺灣土地銀 行東臺北分行所提107年10月1日存摺類存款憑條（2張， 金額各100萬元、1100萬元，林為廣）、存摺類取款憑條 （2張、金額各100萬、1100萬元、洪月芳）、107年10月3 日存摺類取款憑條（金額1500萬元、林為廣）、存摺類存 款憑條（金額1500萬元，洪月芳）均附卷可按（第4583號 偵查卷第39至75、349至355、357至399、463至467、473 至477、481至485、539至541頁）。 3、臺北市政府109年12月4日府產業商字第10957010500號函 附臺北市商業處親禾有限公司案卷含107年3月27日設立登 記、107年10月17日增資核准資料（第4583號偵查卷第159 至197頁）。
（四）綜上，被告洪月芳、徐春英、林志翰、蕭學律等人前開自 白，核與事證相符，堪以採信，本案事證明確，被告4人 犯行均堪認定。
二、論罪：
（一）法律適用之說明：
1、法律修正：
被告4人為本件各次行為後，相關規定修正： （1）公司負責人定義部分：
按商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4 條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規 定。本案被告蕭學律上開行為時，公司法第8條第3項前 段原規定：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上 執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營 而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑 事及行政罰之責任。」，該條項於107年8月1日修正為 ：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制 公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務 者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」， 是此次修正後，公司法第8條第3項規定不再限於「公開 發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可 成為商業會計法第71條之犯罪主體。準此，公司法前開 修正，影響商業會計法第71條有關「商業負責人」之構 成要件解釋，是商業會計法第71條規定固未修正，然實 際上已擴張處罰範圍，本件親禾公司並非公開發行股票 公司，故被告蕭學律擔任親禾公司之實際負責人，依修 正前公司法第8條第3項規定並非公司負責人或商業負責 人，然依修正後公司法第8條第3項規定，即屬公司負責
人及商業負責人，比較修正前、後規定，應以修正前之 規定對被告蕭學律較為有利。
（2）公司法第9條於107年8月1日修正公布，於同年11月1日 施行，此次修正僅就該條第3項之文字進行修正，關於 該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，亦並無新舊 法比較之適用，依一般法律適用原則，適用裁判時法即 現行公司法第9條第1項之規定。
（3）刑法第214條規定於108年12月25日修正公布，同年月27 日開始施行，本次修正僅係將條文中罰金換算後之數額 予以明定，構成要件及法律效果均無變更，即無新舊法 比較之問題，應逕適用裁判時法即現行法處斷。 2、商業會計法第71條第5款之罪，犯罪主體為商業負責人、 主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人 員；該條所稱「商業負責人」之範圍，依同法第4條之規 定乃依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公 司法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事 ，公司法第8條第1項定有明文。據此，親禾公司之負責人 林志翰自屬商業會計法所列商業負責人，與其共同實行、 教唆或幫助者，雖無特定關係，依刑法第31條第1項規定 ，仍以正犯或共犯論。
3、按凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化 之事項，稱為會計事項，商業會計法第11條第1項定有明 文。又同法第28條第1項原規定，商業通用之財務報表分 為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表 或累積盈虧變動表或盈虧撥補表，於103年6月18日修正後 ，將財務報表分為資產負債表、綜合損益表、現金流量表 、權益變動表等4種。資本額變動表、股東繳納股款明細 表不論是依修正前或修正後之規定，均不屬商業會計法第 28條所稱之財務報表，惟倘若以不正當方法使該文件發生 不實結果，仍應認為成立商業會計法第71條第5款之致會 計事項不實罪。
4、公司法第9條第1項公司應收之股款，股東未實際繳納，而 以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實 原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司設 立或增資之股款未實際繳納，而以暫時借資或層轉公司既 有資金等方式，虛偽表示股東已經繳足，而提出於主管機 關，即與公司資本充實與確定原則相悖，自應論以該項之 股東未實際繳納公司股款而以申請文件表明收足罪。又公 司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月 12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或
不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法 修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使 公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或 他人者，即有刑法第214條之適用。
（二）查就上開事實一之（一）（二）部分，被告林志翰為親禾 公司之董事及登記負責人，依公司法第8條第1項、商業會 計法第4條規定，為公司負責人，並為商業負責人。被告 蕭學律雖為親禾公司之實際負責人，但依上開規定仍非屬 公司負責人、商業會計法之商業負責人，被告洪月芳、徐 春英等人雖非商業會計法規定之商業負責人，但與其共同 實行，雖無該特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍以 正犯或共犯論。是被告林志翰、蕭學律、洪月芳、徐春英 事實一之（一）部分所為均係犯公司法第9條第1項前段之 公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、 商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項 發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。 就事實一之（二）部分，被告蕭學律、洪月芳、徐春英、 林為廣等人雖均非商業會計法規定之商業負責人，但與林 志翰共同實行，雖無該特定關係，依刑法第31條第1項規 定，仍以正犯或共犯論。是被告林志翰、蕭學律、洪月芳 、徐春英等人就事實一之（二）部分所為，亦係犯公司法 第9條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請 文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當 方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條之使公 務員登載不實罪。
（三）共犯關係：
被告洪月芳、徐春英、蕭學律等人就上開犯罪事實一之（ 一）部分犯行，被告洪月芳、徐春英、林為廣等人就犯罪 事實一之（二）部分犯行，雖均非公司負責人，就其各自 所涉上開公司登記案件與各該公司名義上、實際上之負責 人林志翰、蕭學律先後共同實行前述未繳納股款而以申請 文件表明收足、利用不正當方式致使會計事項發生不實結 果及使公務員登載不實，具犯意聯絡及行為分擔，依刑法 第31條第1項之規定，仍應認為成立共同正犯，且衡之被 告洪月芳、徐春英、蕭學律等人各次犯行之情節，違反公 司資本充實原則情形嚴重，均認無同條項但書之適用。（四）間接正犯：
被告等人就上開犯行分別利用不知情之會計師製作不實之 查核報告書，並簽證表明股東股款業已繳足，或以不知情 之員工蔡蕙如、傅紋政為辦理公司登記借款而交付帳戶資
料進行款項匯出匯出，進而遂行本件犯行部分，均論以間 接正犯。
（五）想像競合犯：
公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足，使會計事項不實，並使公務員登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯 公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款之罪及 刑法第214條，就行為人而言，手段與目的局部重合，係 基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重之公司法 第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。
（六）數罪：
被告4人所犯上開事實一（一）及（二）所示各次犯行， 犯意各別、行為不同，應分論併罰。
三、撤銷原判決之說明：
（一）原審以被告洪月芳、徐春英、林志翰、蕭學律等人先後所 為均共同犯公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第 5款及刑法第214條之罪事證明確，從一重論以犯公司法第 9條第1項前段之罪，固非無見。然查：
1、本件被告蕭學律行為後，有關公司法第8條第3項公司負責 人定義修正，影響商業會計法認定公司負責人之範圍，原 審未予新舊法比較說明，顯有未洽。
2、被告蕭學律就本件上開犯行行為時，雖為親禾公司之實際 負責人，但非商業會計法規定之商業負責人，被告洪月芳 、徐春英2人亦均非商業會計法之商業負責人身分，原審 判決認被告蕭學律、洪月芳、徐春英就事實一之（一）（ 二）部分均具有商業會計法之商業負責人身分，難認有當 。
3、本件事實部分股東賴盈佐其提供個人申辦帳戶予被告徐春 英、洪月芳保管使用，係為設立「佐為國際有限公司」使 用，賴盈佐所犯公司法第9條規定業經臺灣臺北地方檢察 署檢察官以107年偵字第17118號緩起訴處分，有本院107 年審簡字第2353號刑事簡易判決（被告徐春英違反公司法 ）附卷可佐，非供本件犯使用甚明，原審認供本件犯行使 用，亦有不當。
4、又原判決理由漏未說明無身分之被告蕭學律（事實一之〈 一〉部分）、洪月芳、徐春英等人是否符合刑法第31條第1 項但書減輕之適用，亦有未妥。
5、被告洪月芳、徐春英就本案上開犯行均獲有相當借款利息 及代辦費用之犯罪所得，業據被告洪月芳、徐春英2人陳
述在卷，然原審未諭知沒收，亦未說明未予沒收之理由， 則有未合。
6、原審就被告4人所犯前述2罪，就被告4人均處拘役20日， 並均諭知應執行拘役30日，就易科罰金部分，亦均諭知以 1000元折算1日。然本案被告分別為公司負責人、實際負 責人、中間仲介、金主等，且未慮及公司設立登記、增資 登記本未充實所生危害大小有別，一律就各罪且被告洪月 芳、徐春英、蕭學律等人均有相同犯行前案紀錄，但量刑 一律均一同處拘役20日，均定應執行拘役30日，量刑、暨 定應執行刑部分亦有不當。
（二）檢察官對被告4人就本案2次犯行之量刑未予區分犯罪情節 ，均為相同之量刑，顯違反平等原則及罪刑相當原則，且 ，量刑過輕等，均屬有據；且原判決有前開未妥之處，及 其定應執行刑部分有如上可議之處，均應撤銷改判之。四、量刑：
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪月芳、徐春英均為 專業之記帳及報稅代理業務人員，受委託辦理公司設立、 增資之人提供資金，與欲設立公司之同案共犯以製作虛假 金流的方式辦理公司設立、增資登記，且被告洪月芳、徐 春英前均有相同類似犯行均經判刑在案（均不構成累犯） ，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，被告等人所為 ，違背公司資本充實原則，造成實際資金不足之問題公司 存在，增加交易相對人之潛在交易風險及主管機關對於公 司管理之正確性，均屬不該，衡以被告等人犯後均坦承犯 行及角色分工、犯罪動機、目的、手段、所生影響、智識 程度、家庭生活經濟等一切情況，分別另處如主文第2至5 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（二）定應執行刑部分：
1、被告林志翰定應執行刑：
被告林志翰本件前開犯行所為斟酌行為態樣、侵害法益相 同，時間為107年3月及10月間，所犯上開各罪責任非難重 複程度高及對全體犯罪為整體之評價，暨前述各罪定應執 行刑之外部界限，並定應執行如主文第5項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
2、不定應執行刑之說明（被告徐春英、洪月芳、蕭學律部分 ）：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後 ，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之 檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決 時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（
受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之 可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理 原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事 大法庭裁定意旨參照）。是被告蕭學律、徐春英、洪月芳 等人，雖有合於定應執行刑之規定，但參佐臺灣高等法院 被告前案紀錄表所載，可見被告蕭學律、洪月芳、徐春英 等人均尚犯有違反公司法案件，或經有罪判決確定，或尚 在本院、臺灣士林地方法院、臺灣新北地方法院、臺灣臺 中地方法院審理中，依上說明，爰均不予定其應執行刑， 嗣就其所犯數罪全部確定後，再由最後判決法院所對應之 檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑，以保障被告之權益及 符合正當法律程序要求。
五、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。（二）經查：
1、被告洪月芳坦承出借款項給親禾公司辦理設立登記驗資、 增資登記，並收取利息等節，其於調查處詢問時供稱：我 借錢給徐春英客戶，讓他去辦理公司設立登記驗資、增資 ，借款如以借款2天計算，借款100萬元，2天利息為1600 元，借款1000萬元，利息為1萬6000元，借款3000萬元， 則收取4萬8000元之利息；借款1500萬元，收取2萬4000元 之利息等語（第4583號偵查卷第246至247頁），至於被告 洪月英於檢察官偵查、本院原審有關其犯罪所得部分之陳 述則有不一之情，即於偵查中稱：利息我收2分利，如借3 天，1500萬元就是收3萬元利息（第4583號偵查卷第451頁 ），於本院原審準備程序時改稱：我也不知道為何起訴書 會寫2分，可能3天我借100萬元收個3000元而已等語；旋 又改稱：我剛剛並不是說我可能收3000元，我剛才是說我 可能收個1000元等語（原審審訴卷第107頁），而於本院 準備程序時另稱：利息部分是以1000萬元收取1萬元，復 又改稱，本案犯行僅共收取1萬元云云（本院審簡上卷第7 9頁），則被告洪月芳犯後或因時間經過，以致影響記憶 ，或因所犯多案，部分犯行已遭判決有罪，為免遭諭知沒 收犯罪所得，而為避重就輕之陳述，是應以被告洪月芳於 調查局中所述較為真實可信，故以被告洪月芳於調查局中 所陳以為計算本件犯行之犯罪所得為合計為7萬2000元（ 計算式：4萬8000＋2萬4000＝7萬2000元），均未扣案，依 上開規定，自應於其罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、被告徐月英因本件犯行，而取得辦理親禾公司設立登記、 增資登記等事宜之機會，進而取得相當代辦費用部分，亦 據被告徐春英陳述在卷，即被告徐春英稱：我協助蕭學律 辦理親禾公司設立登記驗資、增資登記等事宜，每次收取 1萬元的手續費等語（第4583號偵查卷第449頁，本院審簡 上卷第95頁），是被告徐春英本件犯行之犯罪所得合計為 2萬元，亦未扣案，自應於被告徐春英犯行欄項下諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳照世提起公訴，檢察官洪啟超提起上訴，檢察官王巧玲、李明哲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日 刑事第二十一庭審判長法 官 程克琳 法 官 劉俊源
法 官 倪霈棻
以上正本證明與原本無異。
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