臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 夏海山
指定辯護人 邱雅郡律師(義務辯護)
被 告 譚唯澤
指定辯護人 蕭嘉豪律師(義務辯護)
被 告 陳威孝
指定辯護人 劉薰蕙律師(義務辯護)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第30730號），本院判決如下：
主 文
夏海山共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。譚唯澤共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。陳威孝共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
事 實
一、夏海山、譚唯澤、陳威孝均明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不 得販賣，竟仍與姓名、年籍不詳、暱稱「新之助」之成年人 ，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「新之助 」負責提供含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之咖啡包 (下稱本案咖啡包)200包，夏海山並指示譚唯澤於民國110年 10月12日上午某時許，至新北市○○區○○○路000號萊爾富超商 附近，向「新之助」拿取本案咖啡包200包，復經「新之助 」告知夏海山再轉知譚唯澤本案咖啡包200包之交易時間、 地點(詳後述)，由譚唯澤出面交易，陳威孝則以通訊軟體私 訊佯為購毒者之桃園市政府警察局桃園分局員警販毒訊息， 後約定以新臺幣(下同)5萬6,000元之價格買賣本案咖啡包20 0包，嗣於110年10月12日晚間9時許，由陳威孝帶領喬裝員 警至臺北市萬華區武昌街二段時，經陳威孝與「新之助」聯
繫，「新之助」告知與臺北市○○區○○街○段000號前之譚唯澤 交易，而以一手交錢一手交貨之方式，由譚唯澤交付本案咖 啡包200包(合計淨重737.49公克、純質淨重14.74公克)予喬 裝員警，為員警於同日晚間9時45分許表明身分當場查獲， 因而未遂，現場扣得如附表編號一、三、四所示之物，並於 同日晚間10時20分許，在臺北市萬華區武昌街二段、康定路 口對夏海山攔檢盤查，扣得如附表編號二所示之物。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人 於本院準備或審判程序明白表示同意作為證據（見本院卷第 152至154頁、第254至256頁、第391至393頁、第453頁）， 而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具 有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告夏海山於警詢及本院審理時、被告 譚唯澤、陳威孝於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見偵 卷第42至44頁、第76至79頁、第116至118頁、第122至124頁 、第180至181頁、第241至243頁，本院卷第150至151頁、第 252至254頁、第322頁、第388至390頁、第464頁)，並有桃 園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索、扣押筆錄、扣押物 目錄表、現場照片、通訊軟體對話紀錄截圖及翻拍照片、本 案咖啡包照片、內政部警政署刑事警察局111年3月1日刑鑑字 第1108017568號鑑定書(下稱刑事局鑑定書)在卷可稽(見偵 卷第61至65頁、第89至93頁、第145至175頁、第251至253頁 )，足認被告3人上開任意性自白核與事實相符而可採信。至 於被告夏海山於本院審理時雖一度供稱：本案咖啡包200包 之來源為譚唯澤等語(見本院卷第465頁)，然此與前述證據 不符，復無其他證據可佐，自難採信，併予說明。 ㈡按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之
資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、 對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供出其購 買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得， 除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情 。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易 ，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定。稽之被告夏海山於警詢時供稱 ：本次毒品交易我可以獲取3,000元報酬等語(見偵卷第44頁 )，被告譚唯澤於警詢時供稱：此次交易我可獲得1,000至2, 000元等語(見偵卷第78頁)，及被告陳威孝於警詢時供稱： 交易過後我可以取得3,000元等語(見偵卷第117頁)，足認被 告3人為上開犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行，均堪認定，皆 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其 犯罪，於其犯罪時予以逮捕，稱為「釣魚偵查」，因行為人 本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員 或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應 成立未遂犯(最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照 )。查本案雖因員警係為辦案而無購買本案咖啡包200包之真 意，仍無礙於被告3人與「新之助」基於販賣營利之犯意而 著手販賣之犯行，惟因員警並無購買毒品之真意，故上開犯 行自僅成立未遂犯。
㈡核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告3人為販賣而持有第三 級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」純質淨重5公克 以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立(最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照)。本案
係由「新之助」分別聯絡被告夏海山、譚唯澤取貨、交貨， 及聯絡被告陳威孝聯繫買家、帶領買家至交易地點，雖被告 夏海山、譚唯澤與被告陳威孝間並無直接之聯絡，然具間接 犯意聯絡，是被告3人就本案犯行，與「新之助」間，互有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈未遂犯部分：
被告3人已著手上開販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定部分： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查 被告3人於偵查及本院審理中，就本案販賣第三級毒品未遂 犯行，均自白犯罪，業如前述，皆應依上開規定，減輕其刑 。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定部分： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員 據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒 品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供 出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之 間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機 關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲 其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲， 然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關， 二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來 源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年 度台上字第4499號判決、105年度台上字第2333號判決、105 年度台上字第2167號判決意旨參照）。
⑵查被告譚唯澤於遭警方查獲時即告知警方供給本案咖啡包200 包之前手為被告夏海山（見偵卷第78頁），並因而查獲被告 夏海山，業據檢察官以本件起訴在案，是依前開說明，就被 告譚唯澤之本案犯行，核有上開減輕、免除其刑規定之適用 ，爰審酌其情節，依法減輕其刑。至於被告夏海山、陳威孝 均稱其等毒品來源為「新之助」等語，然本案未因該被告2
人供述而查獲其他正犯或共犯，業據臺灣臺北地方檢察署以 111年12月26日北檢邦崑110偵30730字第1119116941號函、 桃園市政府警察局桃園分局以112年2月6日桃警分刑字第111 00846941號函暨所附職務報告、同年4月11日桃警分刑字第1 1200196871號函暨所附銀行帳戶資料回覆在卷(見本院卷第2 87頁、第355至357頁、第433至446頁)，故依前揭說明，就 被告夏海山、譚唯澤之本案犯行，均無上開減輕或免除其刑 規定之適用。
⒋刑法第59條之說明：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第116 5號(原)判決先例意旨參照)。查被告夏海山、譚唯澤、陳威 孝於行為時各年已22、21、25歲（見本院卷第11至15頁之戶 籍資料），並非年少無知，被告譚唯澤就本案犯行，業依刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規 定而受有減刑之寬典，被告夏海山、陳威孝就本案犯行，業 依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定而 受有減刑之寬典，均如前述，又其等販賣未遂所持有毒品之 數量不低，行為惡性及對社會之危害非輕，亦均非出於特殊 之原因、環境始犯下該等罪行，皆難認其等所為客觀上足以 引起一般之同情而顯堪憫恕，自無從依刑法第59條之規定減 輕其刑。被告3人之辯護人均主張就被告3人本案犯行，依刑 法第59條規定酌減其刑等語，難認有據，自無足取。 ⒌被告3人之本案犯行，有上開多種刑之減輕事由，爰依刑法第 70條、第71條第2項規定，遞減輕之。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告3人無視政府杜絕毒品犯罪 之禁令，猶販賣本案咖啡包200包而藉以牟利，雖然未果， 於社會潛在危害均屬非輕，所為均屬不該。惟念被告3人犯 後於偵審均坦承犯行，兼衡被告3人之智識程度、生活狀況( 見本院卷第466頁)、素行(見本院卷第507至517頁之臺灣高 等法院被告前案紀錄表)，並參酌被告3人販毒數量、犯罪動 機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文第1至3項所示 之刑。
㈥不予宣告緩刑之說明：
⒈被告譚唯澤前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院於111年 12月21日以111年度交簡字第1936號判決處有期徒刑3月，嗣 於112年2月7日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參(見本院卷第514頁)，是其於5年內已有因故意犯罪而 受有期徒刑宣告之紀錄，而與刑法第74條第1項所定緩刑之
要件未合，尚無從宣告緩刑。是被告譚唯澤之辯護人請求宣 告緩刑等語，即有誤會。
⒉被告陳威孝販賣本案咖啡包200包雖因經警查獲而未流入市面 ，然其所為足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之重大危 害，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守 法觀念之犯罪情節，所為實非可取，應予以非難，為使被告 陳威孝知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典 。本院審酌上開各情，認無暫不執行被告陳威孝刑罰為適當 之情形，無從依刑法第74條規定宣告緩刑，是被告陳威孝及 其辯護人請求宣告緩刑等語，難認有據，並不足取。三、沒收部分：
㈠違禁物部分：
扣案如附表編號一所示之本案咖啡包200包，經送內政部警 政署刑事警察局抽樣鑑驗，檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮」成分，此有刑事局鑑定書在卷可稽(見 本院卷第251至253頁)，足認皆屬不受法律保護之違禁物， 暨盛裝上開毒品之包裝袋，因難與上開毒品完全析離，均應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑驗所耗損之毒品， 業已滅失，自毋庸宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物部分：
扣案如附表編號二、三、四所示之物，依序分別為被告夏海 山、譚唯澤、陳威孝所有，係供其等聯繫本案犯行之用，業 據其等於本院審理時自陳在卷（見本院卷第154、256、393 、464頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收。
㈢犯罪所得部分：
被告3人均供稱本案並未收到任何報酬等語(見本院卷第464 至465頁)，且無證據證明其等有何犯罪所得，自無從宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官凃永欽提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 王沛元
法 官 蘇宏杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐鶯尹
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 備註 一 本案咖啡包200包(含包裝袋200只。合計淨重737.49公克、純質淨重14.74公克) 檢出微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分 二 被告夏海山之Redmi手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）及台灣大哥大、中華電信之SIM卡各1張 三 被告譚唯澤之iPhone 12 Pro手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號） 四 被告陳威孝之iPhone 12手機1支（IMEI：000000000000000、00000000000000號）