臺灣臺中地方法院民事判決
111年度重訴字第604號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 戴鴻語
蔡滿
陳啟祥（即陳憲章之繼承人）
陳啟政（即陳憲章之繼承人）
陳王瑞（即陳憲章之繼承人）
陳金蘭
上五人共同
訴訟代理人 陳献堂
被 告 陳凱俐（即陳憲章之繼承人）
陳芳姿（即陳憲章之繼承人）
陳啓琛（即陳憲章之繼承人）
陳芳妙（即陳憲章之繼承人）
陳勵
陳廣榮
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國112年3月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告戴鴻語所有如附表所示之不動產，於84年3月27日 為被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政共同設定登記擔保債權總金額 新台幣（下同）600萬元之普通抵押權（附表編號1）所擔保 之債權不存在。
二、被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政應將上開抵押權（附表編號1） 設定登記予以塗銷。
三、確認被告戴鴻語所有如附表所示之不動產，於84年4月1日為 被告陳金蘭、陳憲章（繼承人為被告陳啟祥、被告陳啟政、 被告陳王瑞、被告陳凱俐、被告陳芳姿、被告陳啓琛、被告
陳芳妙）共同設定登記擔保債權總金額400萬元之普通抵押 權（附表編號2）所擔保之債權不存在。
四、被告陳啟祥、陳啟政、陳王瑞、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、 陳芳妙（以上為陳憲章之繼承人）應就如附表編號2所示普 通抵押權辦理繼承登記。被告陳金蘭、陳啟祥、陳啟政、陳 王瑞、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙應將上開抵押權（ 附表編號2）設定登記予以塗銷。
五、確認被告戴鴻語所有如附表所示之不動產，於85年4月29日 為被告陳勵、陳廣榮共同設定登記擔保債權總金額700萬元 之普通抵押權（附表編號3）所擔保之債權不存在。六、被告陳勵、陳廣榮應將上開抵押權（附表編號3）設定登記 予以塗銷。
七、訴訟費用由被告戴鴻語、蔡滿、陳啟祥、陳啟政連帶負擔35 ％；被告戴鴻語、陳金蘭、陳啟祥、陳啟政、陳王瑞、陳凱 俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙連帶負擔24％；被告戴鴻語、 陳勵、陳廣榮連帶負擔41％。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民 事訴訟法第170條及第175條分別定有明文。查本件原告起訴 時，原告法定代理人原為林德雲，嗣於111年10月6日變更為 顏志堅，並聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟狀及原告公司 變更登記表在卷可憑（見本院卷第185至193頁）；復於112 年1月4日變更為胡木源，並聲明承受訴訟，亦有民事承受訴 訟狀及原告公司變更登記表在卷為憑（見本院卷第267至273 頁），依上開規定，於法尚無不合，應予准許。二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告 為被告戴鴻語之債權人（見本院卷第23至33頁），於被告間 就本件坐落臺中市○○區○○段000地號土地（重測前為龍井區 山腳段207地號；下稱系爭不動產）所為之抵押權設定行為 ，即其上之抵押權設定行為有效與否及被告之抵押權所擔保 之債權是否存在，均不明確，勢將影響原告債權之受償，原 告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以
確認判決將之除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴 ，自有確認利益之存在。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。查原告起訴時原聲明第4項為「被告陳金蘭、 陳王瑞、陳凱俐、陳啟祥、陳啟政、陳芳姿、陳啓琛、陳芳 妙應將上開抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第15頁） ；嗣於112年3月30日言詞辯論期日於該項聲明追加「被告陳 啟祥即陳憲章之繼承人、被告陳啟政即陳憲章之繼承人、被 告陳王瑞即陳憲章之繼承人、被告陳凱俐即陳憲章之繼承人 、被告陳芳姿即陳憲章之繼承人、被告陳啓琛即陳憲章之繼 承人、被告陳芳妙即陳憲章之繼承人於辦理抵押權繼承登記 後塗銷該抵押權登記」（見本院卷第278頁）。核原告主張 之原因事實同一，揆諸前開規定，應予准許。
四、本件被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政、陳王瑞、陳金蘭、陳凱俐 、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙、陳勵、陳廣榮經合法通知，未 於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、兩造主張：
一、原告主張：
㈠本件原債權人新裕資產管理股份有限公司（下稱新裕公司） 業於110年11月22日將其對被告戴鴻語之全部債權讓與原告 ，原告並持有新裕公司對戴鴻語之債權憑證（即本院106年 度司執字第99855號債權憑證；下稱系爭債權憑證），從而 ，原告為被告戴鴻語之合法債權人。嗣原告向聲請強制執行 戴鴻語所有之系爭不動產，並由本院以111年度司執字第407 71號受理在案，惟因系爭不動產之鑑定價額為15,258,200元 ，顯無法清償附表所示之編號1至3抵押債權（下稱系爭抵押 債權）及執行費用，而以拍賣無實益終結，致原告對被告戴 鴻語之債權無法受償。從而，原告就被告間有無系爭抵押債 權存在，即有確認利益，如系爭抵押債權不存在，爰代位被 告戴鴻語主張塗銷系爭抵押權登記。
㈡原告主張系爭抵押債權不存在，自應由被告間就該擔保債權 存在之事實存在負舉證責任。如系爭抵押債權不存在，則抵 押權即失所附麗，自應許原告依民法第242條、第767條第1 項中段之規定，代位被告戴鴻語請求塗銷系爭抵押權之登記 。
㈢又原告雖不知悉被告間所成立之擔保債權債務關係為何，然 若系爭抵押債權存在時效完成，但被告戴鴻語未為主張，則 原告亦代位戴鴻語主張時效抗辯，並依民法第880條規定，
請求塗銷附表所示之抵押權。
㈣並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯稱：
㈠被告戴鴻語：
伊曾與訴外人陳憲章合資開岳揚建設股份有限公司，公司的 主導者是陳憲章，包括設定抵押的事，而由被告陳金蘭管帳 ，之後彼此沒有聯絡，陳憲章也未通知伊公司後來辦理歇業 。關於設定系爭抵押權給陳憲章家人的事，因時間久遠，伊 忘記了，但伊未欠系爭抵押權人錢，且係至欲處分系爭不動 產時，才知悉被設定抵押。伊確實有借錢，也有開票給被告 陳勵，但是向公司借錢，不是私人借貸，伊會向公司借錢， 是因為公司未分股份給伊。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政、陳王瑞、陳金蘭： 設定抵押權需要辦理印鑑證明，足認被告戴鴻語確實有向被 告蔡滿等5人借錢，才設定系爭抵押權。因大家相識一場， 陳憲章便說不要拍賣土地，讓戴鴻語有東山再起的機會，故 其等均未向戴鴻語要過錢，至於公司的錢和私人借貸是兩碼 子事。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳勵：
被告戴鴻語在80幾年有跟伊借錢，才會設定系爭抵押權，當 時戴鴻語還開票給伊，後來有換票，並提出後來換票之4張 支票及1張本票為證。至於陳廣榮部分，則因借貸時都是伊 拿錢給戴鴻語，故上開票據都是以「陳勵」的名字作為受款 人，但設定抵押時，伊有直接將陳廣榮當作抵押權人。並聲 明：原告之訴駁回。
㈣被告陳廣榮：
本件抵押權相關事宜，都是其妻在處理。伊會被設定為抵押 權人，係因其妻與被告陳勵是同事，某次陳勵借錢給戴鴻語 時，因金額不足，才由其妻補足金額，並在設定抵押時，一 併將伊設定為抵押權人，但伊不知道數目金額。伊同意原告 塗銷伊部分之抵押權登記，但不負擔訴訟費用。並聲明：原 告之訴駁回。
㈤被告陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙未於言詞辯論期日到 場，亦未曾提出書狀到院陳述意見。
叁、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：
㈠訴外人新裕公司（原債權人）對被告戴鴻語之債權，經本院 核發106年度司執字第99855號債權憑證在案（原執行名義： 臺灣臺中地方法院89年度訴字第1627號民事判決及確定證明 書；嗣經臺灣臺中地方法院90年度執辰字第7369號、98年度
司執辰字第33004號、99年度司執辰字第94139號換發債權憑 證）。執行受償情形：1.本件經本院99年度司執辰字第9413 9號執行，僅已受償執行費用8,510元，本金292,287元，及 自99年4月21日起至100年7月29日止計算之利息222,215元（ 自99年4月21日起至100年7月29日日止計算之違約金44,443 元及前次已核算未受償之違約金318,091元仍未受償）。合 計共受償523,012元。2.本件經本院100年度司執辰字第1205 46號執行無結果。3.本件經本院106年度司執辰字第99855號 執行全未受償。（見本院卷第23至27頁）
㈡訴外人新裕公司（讓與人）於110年11月22日將對被告戴鴻語 之債權讓與原告（受讓人），並簽立債權讓與證明書。（見 本院卷第29頁）
㈢原告於111年3月24日持系爭債權憑證向本院民事執行處聲請 強制執行系爭不動產，並由本院以111年度司執字第40771號 受理，嗣因系爭不動產鑑定價格不足清償優先債權及執行費 用，本院民事執行處司法事務官認定顯無拍賣實益，目前經 原告依強制執行法第10條聲請延緩執行中。（見本院卷第35 至37頁，本院111年度司執字第40771號卷） ㈣附表編號2之抵押權人陳憲章於107年7月8日死亡，繼承人有 配偶陳王瑞、長女陳凱俐、長男陳啟祥、次男陳啟政、次女 陳芳姿、三男陳啓琛、三女陳芳妙。（見本院卷第49至63頁 ）
㈤對於臺中市龍井地政事務所111年10月11日龍地一字第111000 7756號函覆：系爭抵押權設定登記申請書件資料因逾保存年 限，已依法銷毀等情，無意見。（見本院卷第81、162頁） ㈥原告對於被告陳廣榮同意原告塗銷陳廣榮部分之抵押權登記 ，但不負擔訴訟費用等語，沒有意見。（見本院卷第205頁 ）
㈦對本院111年司執字第40771號、106年司執字99855號、98年 執字第33004號、90年執7369號、99年司執字第94139號執行 卷，無意見。（見本院卷第278頁）
二、爭執事項：
㈠系爭抵押債權是否存在？
㈡如系爭抵押債權不存在，原告請求被告等人塗銷系爭抵押權 登記，有無依據？
肆、本院判斷：
一、系爭不動產如附表編號1至3所示抵押權之抵押債權不存在： ㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱
有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。 本件原告主張就被告戴鴻語所有之系爭不動產所設定之如附 表編號1至3之抵押債權不存在，於兩造間既存在爭執，依法 自應由抵押債權人即被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政就附表編號 1之抵押債權存在；被告陳金蘭、陳啟祥、陳啟政、陳王瑞 、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙就附表編號2之抵押債 權存在；被告陳勵、陳廣榮就附表編號3之抵押債權存在等 事實，負舉證之責任。
㈡經查：
1.被告戴鴻語自承其僅與陳憲章合開公司，而有向公司借錢， 但沒有向抵押權人借錢等語（見本院卷160頁）。故為抵押 權人之被告對於抵押債權存在之事實，自應負舉證之責任。 2.被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政就附表編號1之抵押債權，被告 陳啟祥、陳啟政、陳王瑞、陳金蘭就附表編號2之抵押債權 ，則均陳稱：戴鴻語確實有借錢，所以才去設定抵押等語（ 見本院卷161頁），然對於已交付金錢及交付之數額則無法 舉證證明之（見本院卷161至162頁），故對於附表編號1、2 所示之抵押債權，自難認已合法有效存在。
3.被告陳勵、陳廣榮就附表編號3之抵押債權，被告陳勵則提 出被告戴鴻語所簽發之支票及本票為證（見本院卷163至165 頁）。被告陳廣榮則陳稱借錢係其妻生前所處理，並以其名 義擔任抵押權人，其同意讓原告去塗銷抵押權登記等語（見 本院卷161、205頁）。然被告戴鴻語則表示其有開票給被告 陳勵，但其係向公司借錢，不是私人借貸等語（見本院卷16 1頁）。惟被告陳勵及陳廣榮就其等已否交付金錢及交付多 少數額之金錢給被告戴鴻語之事實，亦均無法舉證證明之（ 見本院卷161至162頁）；且交付票據之原因甚多，僅為票據 之簽發、授受，尚不足以證明其原因事實存在（最高法院89 年台上字第1082號裁判意旨參照）。從而，本件被告陳勵、 陳廣榮就附表編號3之抵押債權存在之事實，其等舉證亦均 有不足。
㈢從而，本件為抵押債權人之被告蔡滿、陳啟祥、陳啟政就附 表編號1之抵押債權存在；被告陳金蘭、陳啟祥、陳啟政、 陳王瑞、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙就附表編號2之
抵押債權存在；被告陳勵、陳廣榮就附表編號3之抵押債權 存在等事實，其等既均未能舉證證明之，自應認附表編號1 至3所示之抵押債權不存在。原告主張附表編號1至3之抵押 債權不存在，自足採憑。
二、原告得請求塗銷附表編號1至3之抵押權登記： ㈠抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權 並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效 ，抵押人得請求塗銷乙節，業如前述。另按不動產權利之登 記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項 登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其 繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理 繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高 法院87年台上字第2667號判決意旨參照）。 ㈡本件就附表編號1至3之抵押債權並不存在乙情，已如前述， 則基於抵押權從屬性，原告基於其係被告戴鴻語之債權人地 位，代位債務人即被告戴鴻語行使權利，請求為抵押權人之 被告塗銷抵押權，為有理由。且因抵押權人陳憲章已經死亡 ，原告請求陳憲章之繼承人即被告陳啟祥、陳啟政、陳王瑞 、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙應就如附表編號2所示 普通抵押權先辦理繼承登記，核屬有據，應予准許。三、綜上，本件原告主張就被告戴鴻語所有系爭土地，如附表編 號1至3所示之普通抵押權之抵押債權不存在，提起確認抵押 債權不存在之訴訟，為有理由，故判決如主文第一、三、五 項所示。又基於繼承之法律關係及抵押權從屬性，主張附表 編號1至3之抵押權無效，請求抵押權人被告蔡滿、陳啟祥、 陳啟政應將上開抵押權（附表編號1）設定登記予以塗銷； 被告陳啟祥、陳啟政、陳王瑞、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、 陳芳妙（以上為陳憲章之繼承人）應就如附表編號2所示普 通抵押權辦理繼承登記。被告陳金蘭、陳啟祥、陳啟政、陳 王瑞、陳凱俐、陳芳姿、陳啓琛、陳芳妙應將上開抵押權（ 附表編號2）設定登記予以塗銷；被告陳勵、陳廣榮應將上 開抵押權（附表編號3）設定登記予以塗銷。經核均屬有據 ，故判決如主文第二、四、六項所示。
四、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核 與判決結果不生影響，故不一一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 民事第二庭 法 官 李悌愷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 書記官 廖春玉
附表
不動產標示：臺中市○○區○○段000地號（重測前山腳段207地號）土地 編號 登記日期 （民國） 登記字號 權利人 債務人 設定義務人 擔保債權總金額(新臺幣) 清償日期(民國） 1 84年3月27日 清字第006768號 蔡滿 陳啟祥 陳啟政 戴鴻語 戴鴻語 600萬元 (抵押權) 85年3月22日 2 84年4月1日 清字第007108號 陳憲章 陳金蘭 戴鴻語 戴鴻語 400萬元 (抵押權) 85年3月27日 3 85年4月29日 清字第008883號 陳勵 陳廣榮 戴鴻語 戴鴻語 700萬元 (抵押權) 86年4月19日
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