臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2353號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蕭宏志
許進安
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第46162號），本院判決如下：
主 文
蕭宏志共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收。
許進安共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1、4、6、7所示之物均沒收。 事 實
一、蕭宏志、許進安均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得 販賣。緣許進安於民國111年9月間，獲悉綽號「百八」（臺 語）之友人可提供含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮成分之飲料包來源供販售，竟與蕭宏志謀議共同販賣該種 毒品飲料包，其2人並分別以如附表一編號2、4所示之行動 電話作為聯繫工具，約定合作模式為：先由蕭宏志與買家聯 絡交易該種毒品飲料包事宜，嗣由許進安向「百八」所介紹 之歐三貴拿取供交易之該種毒品飲料包，再由蕭宏志、許進 安出面與購毒者進行交易，並由蕭宏志、許進安朋分所獲賣 出價金扣除販入價款。謀議既定，蕭宏志、許進安即意圖營 利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由蕭宏志以暱稱 「Dark Angel」登入通訊軟體Telegram（下稱Telegram）， 在群組「昭和娛樂」（內有506位成員）中，發送內容為「0 6剛出爐的飲料（飲料圖形）要的私我」之暗示交易毒品飲 料包之廣告（下稱本案廣告）；警察瀏覽後發現本案廣告， 乃於同年9月14日以Telegram向蕭宏志發送內容為「06剛出 爐的飲料（飲料圖形）？？」、「箱的有？」、「1箱多少 ？」、「直接報最底價給我」等訊息以佯裝有意購買毒品， 蕭宏志則發送內容為「對」、「需要嗎？」、「有」、「你
都拿多少$」、「165000」等訊息回覆之，雙方復以通訊軟 體FaceTime（下稱FaceTime）語音通話磋商，約定於同年10 月26日晚間在位於臺中市○○區○○○街00號之國道清水服務區 見面，當面以新臺幣（下同）16萬元之價格買賣毒品飲料包 1000包；蕭宏志遂於同年10月26日晚間，駕駛車牌號碼000- 0000號租賃小客車（下稱甲車），前往高雄市○○區○○街00號 與許進安及其不知情之同居女友陳怡妏（另經檢察官為不起 訴處分）會合，再由許進安駕駛甲車搭載蕭宏志、陳怡妏前 往高雄市鼓山區金川街附近，由許進安向歐三貴拿取如附表 一編號1所示之毒品飲料包；嗣由許進安駕駛甲車搭載蕭宏 志、陳怡妏抵達位於臺中市○○區○○○街00號之國道3號高速公 路國道清水服務區，由蕭宏志於同日22時31分許，下車步行 前往該服務區G區停車場G36停車格，與佯裝為購毒者之警察 見面，並交付上開毒品飲料包中之3包供該警察檢視，蕭宏 志復以電話通知許進安駕駛甲車搭載陳怡妏停放在該停車場 G34停車格，由蕭宏志自甲車搬出如附表一編號7所示之手提 袋（內含如附表一編號6所示之紙箱，裝有上開毒品飲料包 其餘部分）交付予該警察，並向該警察索取價金16萬元；警 察隨即表明身分對蕭宏志、許進安實施逮捕，上開交易因而 未遂。警察復於同日22時50分許執行附帶搜索並扣得如附表 一編號1、2、4、6、7所示之物，而偵悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報 請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用被告蕭宏志、許進安以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、 被告2人、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之
作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院行訊問 、準備、審理程序時均坦承不諱（見111年度偵字第46162 號卷［下稱偵卷］第71至76、109至115、268至270、275至2 79、310至315頁，111年度聲羈字第549號［下稱聲羈卷］第 22、23、42至44頁，111年度訴字第2353號卷［下稱訴卷］ 第56、60、241至244、429頁），核與其等互為證人時所 為之證述相符，且有證人陳怡妏於警詢、偵訊中證述可佐 （見偵卷第145、146、148至150、258至260頁），復有臺 北市刑大刑事案件報告書、警員職務報告書、指認犯罪嫌 疑人紀錄表（證人蕭宏志、許進安指認歐三貴）、臺北市 政府警察局士林分局（下稱士林分局）111年10月26日搜 索扣押相關資料（搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據）、查獲現場與扣案物照片、被告蕭宏志之Tele gram暱稱及本案廣告擷圖、佯裝為購毒者之警察與被告蕭 宏志間之Telegram對話擷圖、被告許進安與被告蕭宏志間 之通訊軟體LINE對話擷圖、被告蕭宏志與佯裝為購毒者之 警察間之Facetime及Telegram通話紀錄錄音譯文、士林分 局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲涉嫌 毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書（如附表一編號1所示 之毒品飲料包）、臺北市刑大111年11月4日北市警刑大一 字第1113056708號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中 心111年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北 市刑大111年11月11日北市警刑大一字第1113057255號函 暨所附內政部警政署刑事警察局111年11月3日刑紋字第11 17026423號鑑定書在卷可稽（見偵卷第55至58、79至82、 118至121、173至179、181、183至185、187、188、189至 193、195、197、199至201、203、204、219、221、301至 303頁，訴卷第89至98頁），且有扣案如附表一編號1、2 、4、6、7所示之物可佐，足認被告2人上開自白與事實相 符。
（二）查被告蕭宏志於審理程序中坦承：我本案販毒行為是賺價 差，如附表一編號1所示之毒品飲料包，每包販入價格110 元、賣出價格160元等語；被告許進安亦於審理程序中坦 承：我本案販毒行為可分得1萬元等語（見訴卷第429頁） ，可知被告2人為本案犯行係有利潤，確係出於營利之意
圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款列管之第三級毒品，是核被告2人所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。被告2人就本案販賣毒品之犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。（二）刑之減輕：
1.被告2人均有偵審自白減刑規定之適用： 查被告2人於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行， 俱如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
2.被告2人均有供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用： 被告2人於警詢、偵訊、本院行羈押訊問時均陳稱本案所 販賣之毒品係自歐三貴所取得（見偵卷第71至76、113至1 15、268至270、276至279、310至315頁，聲羈卷第22、23 、42至44頁），並向警察指認歐三貴（見偵卷第79至82、 118至121頁），警察因而查獲歐三貴，報請臺灣高雄地方 檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦，此有臺北市刑大 112年1月7日北市警刑大一字第1123025085號函、本院與 高雄地檢署檢察官間112年4月12日公務電話紀錄、高雄地 檢署112年4月27日雄檢信虞112偵10264字第1129032179號 函在卷可稽（見訴卷第279、409、441頁），足見被告2人 確已供出其等毒品來源使檢警因而查獲歐三貴，爰依毒品 危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。 3.未遂犯之減輕其刑：
被告2人本案所為，已著手為販賣第三級毒品之實行，惟 未生既遂之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕之。
4.不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明： ⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號 、45年台上字第1165號判例意旨參照）。
⑵辯護人為被告2人辯護稱：被告2人因經濟困難、一時失慮 ，才為本案犯行；被告2人對被訴全部犯罪事實均不爭執 ，願受法律制裁，因未識法之嚴峻，一時失慮而觸犯重罪 ，後悔不已；其等雖涉販賣毒品重罪，然並無獲鉅大利益 ，足證其等惡性尚輕；綜觀其等犯罪情節尚屬輕微，只因 一時失慮，致罹重典，相較於長期大量販毒之大毒梟而言 ，被告2人對社會治安及國民健康之危害較小，縱處最輕 本刑，仍不免過苛，且無從與上開大毒梟之惡行有所區隔 ，是其等犯罪之情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情 堪憫恕，若處以法定最低度刑期，猶嫌過重，請審酌刑法 第59條規定減輕其刑等語。本院考量上開所辯，均屬本院 於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認被告2 人之犯罪另有特殊原因與環境或背景，在客觀上不足以引 起一般人之同情，況本案依上開偵審中自白、供出毒品來 源因而查獲、未遂犯減刑事由減刑後，法定刑已降，而無 宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規 定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。 5.被告2人前述刑之減輕（偵審中自白、供出毒品來源因而 查獲、未遂犯），均應依法先依較少之數減輕而遞減之。（三）量刑：
爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、參與程度，其 等本案所販賣毒品數量甚多，該等毒品一旦流入市面，對 國民身心健康、社會治安之危害重大，其等本案所販賣毒 品數量固在回應佯裝為購毒者之警察之要約，惟其等既能 販賣如此大量之毒品，正顯示其等規模非小，近於毒品中 、大盤商，危害程度遠高於吸毒者友儕間互通有無之零星 、偶發毒品交易，並考量其等犯後均坦承犯行，兼衡被告 2人之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表， 其中被告蕭宏志前因多次販賣第二級毒品案件，經法院判 處有期徒刑確定，於107年12月9日執行完畢），被告2人 於準備程序中分別自陳如附表二所示之智識程度、從事工 作、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
扣案如附表一編號2所示之行動電話係供被告蕭宏志本案 販賣毒品犯行聯絡之用，扣案如附表一編號4所示之行動 電話係供被告許進安本案販賣毒品犯行聯絡之用，扣案如 附表一編號6、7所示之紙箱、手提袋均係供被告2人包裝 如附表一編號1所示之毒品飲料包之用，分別業據被告2人
於審理程序中供述無訛（見訴卷第424、425頁）。從而， 該等物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別 於被告2人各自罪刑主文項下宣告沒收。
（二）本案查獲之違禁物：
扣案如附表一編號1所示之毒品飲料包，連同殘留毒品難 以析離之包裝袋，係被告2人共同販賣第三級毒品未遂犯 行所販賣之物，業據被告2人於審理程序中供述無訛（見 訴卷第424、425頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第 38條第1項規定，於被告2人罪刑主文項下宣告沒收。（三）其餘扣案物不予宣告沒收之說明：
扣案如附表一編號3、8、9所示之行動電話、電子磅秤、 吸食器（含玻璃球）雖均係被告蕭宏志所有，然均未用於 本案犯行，扣案如附表一編號5所示之行動電話係陳怡妏 所有，亦未用於本案犯行，已據被告2人分別於審理程序 中供述明確（見訴卷第424、425頁）；此外，並無積極事 證足認該上開各物係本案犯罪所剩、所用或所得，難認與 本案犯罪有何直接之關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官黃勝裕提起公訴，經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第十八庭 審判長法 官 李宜璇
法 官 孫藝娜
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 劉子瑩
中 華 民 國 112 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱及數量 1 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之飲料包900包（含包裝袋900只，總毛重約1917公克） 2 iPhone 8行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 3 realme narzo 30A行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 4 iPhone 6s行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 5 iPhone 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 6 紙箱1個 7 手提袋1只 8 電子磅秤1個 9 吸食器（含玻璃球）1組 附表二（幣別為新臺幣）：
編號 被告 智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況 1 蕭宏志 專科畢業，曾擔任計程車駕駛員，月收入約3、4 萬元，與妻子及18歲、16歲之2名子女同住，母親需其撫養，經濟狀況勉持。 2 許進安 高中畢業，曾受僱擔任搬家人員，月收入約3萬元，與女友同住，無人需其撫養，經濟狀況勉持。