臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2323號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊秉宏
選任辯護人 林開福律師
被 告 羅文洋
選任辯護人 江燕鴻律師
張百勛律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第23475號、第23476號、第43448號、第43449號）
，本院判決如下：
主 文
楊秉宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如【附表一】編號1、2、3、4、11所示之物，均沒收。羅文洋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如【附表二】編號1所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、楊秉宏、羅文洋均明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮屬毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣。羅文洋 竟與國中同學蘇政威（所涉共同販賣第三級毒品未遂罪，業 經本院111年度訴字第1982號判決判刑確定）共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年5月7日前不詳 時間，由羅文洋指示蘇政威以通訊軟體TELEGRAM（即「飛機 」）帳號「升升」進入「全台飛機版」聊天室，刊登「04（ 香菸點燃圖）（水杯圖）『営』」等暗示販毒之訊息。嗣經執 行網路巡邏之員警發現後，佯稱有意購毒而與蘇政威聯繫， 蘇政威便改以通訊軟體微信帳號「茗品茶行 營」與員警繼 續聯繫，其後雙方議妥以售價新臺幣（下同）18萬元購買毒 品咖啡包1,000包，並約定交易時間為111年5月23日晚間8時 許、交易地點在臺中市○○區○里路00000號附近。蘇政威與員 警議妥後，於111年5月23日晚間向羅文洋索取毒品咖啡包， 並約定交易完成後羅文洋將分配5,000元至1萬元之利潤予蘇 政威，其餘價款由羅文洋取得，羅文洋乃於當日晚間轉向楊 秉宏索購毒品咖啡包。楊秉宏遂基於販賣第三級毒品以營利 之犯意，以不詳之價格出售毒品咖啡包1,000包予羅文洋， 並約定由楊秉宏負責直接運至約定交易地點送交蘇政威。楊
秉宏於當日晚間10時許，依約將含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之毒品咖啡包999包（經誤算為1,000包，下稱本案 999包毒品咖啡包）送交蘇政威而既遂。蘇政威取得本案999 包毒品咖啡包後，於當日晚間10時許在上述約定交易地點準 備交付毒品並收取價款時，即遭員警當場表明身分後逮捕而 未遂。員警再依蘇政威之供述循線查緝，於111年5月25日晚 間8時58分許，在楊秉宏位於彰化縣○○鎮○○路000號之住處拘 提楊秉宏，經其同意搜索後，當場扣得如【附表一】所示之 物；於111年5月26日晚間11時11分許，在羅文洋位於臺中市 ○○區○○路00號之住處拘提羅文洋，當場扣得如【附表二】所 示之物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
本案被告以外之人於審判外之書面陳述，業經當事人於審判 程序表示同意有證據能力（見本院卷第131頁），復經本院 審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，故依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告楊秉宏部分：
1、販賣第三級毒品（本案999包毒品咖啡包）、持有第三級 毒品純質淨重5公克以上（愷他命2包）部分： 上開犯罪事實，業據被告楊秉宏於警詢、偵查、本院訊問 及審理時坦承不諱（見偵23476卷第39—40頁、第219頁， 聲羈卷第16頁、第18頁，本院卷第126頁、第190—191頁） ，核與證人即被告羅文洋於警詢及偵查中、證人蘇政威於 警詢、偵查及本院審理時具結之證述大致相符（被告羅文 洋部分：見偵23475卷第27—30頁、第141—142頁；證人蘇 政威部分：見偵23476卷第60頁、第499頁、第504頁，本 院卷第169頁、第171—172頁），並有111年5月23日臺中市 ○○區○里路000○0號被告楊秉宏交付毒品咖啡包之蒐證照片 6張（見偵23476號卷第47—51頁）、證人蘇政威自願受搜 索同意書（見偵23476號卷第179頁）、臺北市政府警察局 士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 【受執行人：證人蘇政威、執行處所：臺中市○○區○里路0 00○0號外（前）】（見偵23476號卷第181—187頁）、扣案 毒品秤重照片（見偵23476號卷第121—131頁）、自願受搜 索同意書（見偵23476號卷第75頁）、彰化縣警察局刑警
大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受 執行人：被告楊秉宏、執行處所：彰化縣○○鎮○○路000號 】（見偵23476號卷第77—87頁）、搜索現場照片（見偵23 476號卷第95—109頁）、行動通訊裝置自願提供同意書（ 見偵23476號卷第89頁）、被告楊秉宏手機《門號00000000 00號》與「Ka So」對話紀錄畫面截圖（見偵23476號卷第5 3頁）、被告楊秉宏手機《門號0000000000》之數位鑑識資 料（見偵23476號卷第329—333頁）、被告羅文洋手機《門 號0000000000》之數位鑑識資料（見偵23476號卷第335—34 1頁）、車號0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表（見 偵23476號卷第657頁）、内政部警政署刑事警察局111年7 月5日刑鑑字第1110071176號鑑定書《扣自證人蘇政威》（ 見偵23476號卷第587—588頁）、 衛生福利部草屯療養院1 11年6月14日草療鑑字第1110600055號、111年7月29日草 療鑑字第1110700153號鑑驗書《扣自被告楊秉宏》（見偵23 476卷第581—583頁、第585—586頁）在卷可稽，復有如【 附表一】編號1—4、11所示之扣案物可憑，而被告楊秉宏 交付證人蘇政威之毒品咖啡包即本案999包毒品咖啡包， 經送驗檢出確為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（【附表三 】所示），另被告楊秉宏扣案如【附表一】編號1—4所示 之物，經送驗結果確為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮（【附表一】編號1、3部分） 、第 三級毒品氯甲基卡西酮、第四級毒品氯二甲基卡西酮（【 附表一】編號2部分）、第三級毒品愷他命（【附表一】 編號4部分），分屬毒品危害防制條例列管之第三級、第 四級毒品，有内政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑 字第1110071176號鑑定書（見偵23476號卷第587—588頁） 、衛生福利部草屯療養院111年6月14日草療鑑字第111060 0055號、111年7月29日草療鑑字第1110700153號鑑驗書（ 見偵23476卷第581—583頁、第585—586頁）在卷可佐，足 認被告楊秉宏之自白與事實相符，堪予採信。
2、意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品（178包毒品 咖啡包）部分：
⑴訊據被告楊秉宏固坦承持有如【附表一】編號1、2、3所示 共178包毒品咖啡包（下稱本案178包毒品咖啡包）之事實 ，惟矢口否認有何意圖販賣而持有混合二種以上之第三級 毒品犯行，辯稱：我持有是供自己施用，沒有意圖販賣云 云。辯護人為被告楊秉宏辯護稱：被告楊秉宏持有之毒品 咖啡包係在網路上陸陸續續以100包、200包之數量購得， 乃供自己施用，經陸續施用後，案發當日剩1177包，經交
付本案999包毒品咖啡包予蘇政威後，剩餘之178包均僅供 己施用，並非用以販售；本案178包毒品咖啡包係自網路 購得，被告楊秉宏不知含有兩種以上毒品，倘若知悉，即 不願意購買云云。
⑵惟查，本案178包毒品咖啡包之數量甚鉅，倘若獨自施用， 非經相當之時日無法施用完畢，此時便會產生毒品質變之 保存問題，而被告楊秉宏於警詢時自承已有施用毒品咖啡 包約10年之久（見偵23476號卷第42頁），則以其施用經 驗觀之，對於上情當無不知之理，可見被告楊秉宏所謂供 己施用之辯詞，顯不合理，並無可採。再者，被告楊秉宏 於警詢時供稱本案178包毒品咖啡包與本案999包毒品咖啡 包為同一批貨，均係在網路上陸續購得（見偵23476號卷 第40頁），而被告楊秉宏既有販賣本案999包毒品咖啡包 予被告羅文洋之事實，已如前述，則被告楊秉宏對於剩餘 之178包毒品咖啡包，亦有販賣意圖，應無疑問。 ⑶又辯護人雖辯稱，被告楊秉宏不知本案178包毒品咖啡包含 有兩種以上毒品，倘若知悉，即不願意購買云云。然現實 上，毒品咖啡包含有混合不同種類毒品成分之情形相當常 見，一般施用毒品者均應知悉甚詳，另參諸本案178包毒 品咖啡包之外包裝，並未具體標明其所內含之毒品成分為 第三級毒品或第四級毒品（見偵23476號卷第99頁），自 無使被告楊秉宏產生誤認之虞。準此，辯護人上開辯解自 非可採。
（二）被告羅文洋部分：
1、上開犯罪事實，業據被告羅文洋於警詢、偵查及本院審理 時坦承不諱（見偵23475卷第27—28頁、第141—142頁，本 院卷第126頁、第191頁），核與證人即被告楊秉宏於警詢 、偵查及本院訊問時、證人蘇政威於警詢、偵查及本院審 理時具結之證述大致相符（被告楊秉宏部分：見偵23476 卷第38—40頁、第215—219頁，聲羈卷第16頁；證人蘇政威 部分：見偵23475卷第70頁、第151—152頁、第156—158頁 ，本院卷第171—178、181頁），並有111年5月24日員警職 務報告（見他卷第87—88頁）、證人蘇政威手機通訊軟體 「TELEGRAM」、「微信」畫面截圖（見他卷第73—85頁） 、證人蘇政威微信暱稱「茗品茶行營」與員警通話紀錄錄 音譯文（見他卷第89—93頁）、111年5月23日臺中市○○區○ 里路000○0號被告楊秉宏交付毒品咖啡包之蒐證照片6張（ 見偵23476號卷第47—51頁）、111年5月23日查獲證人蘇政 威涉販毒現場照片（見他卷第97頁）、自願受搜索同意書 （見偵23475號卷第85頁、第95頁）、彰化縣警察局刑警
大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據2份 【受執行人：被告羅文洋、執行處所：臺中市○○區○○巷00 0號315室、臺中市○○區○○路00號】（見偵23475號卷第87— 93頁、第97—103頁）、搜索現場暨扣案物照片（見偵2347 5號卷第107—115頁）、行動通訊裝置自願提供同意書《門 號0000000000》（見偵23475號卷第105頁）、行動通訊裝 置自願提供同意書《0000000000號》（見偵23476號卷第89 頁）、被告楊秉宏手機《門號0000000000號》與「KaSo」對 話紀錄畫面截圖（見偵23476號卷第53頁）、被告羅文洋 手機《門號0000000000》之數位鑑識資料（見偵23476號卷 第335—341頁）、被告楊秉宏手機《門號0000000000》之數 位鑑識資料（見偵23476號卷第329—333頁）在卷可稽，復 有如【附表二】編號1所示之扣案物可憑，而本案999包毒 品咖啡包，經送驗檢出確為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （如【附表三】所示），有内政部警政署刑事警察局111 年7月5日刑鑑字第1110071176號鑑定書（見偵23476號卷 第587—588頁）附卷可憑，足認被告羅文洋之自白與事實 相符，堪予採信。
2、被告羅文洋與證人蘇政威為共同正犯關係： ⑴所謂共同正犯，係共同實行犯罪行為者，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯 罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者， 固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要 件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而 由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯 ，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院 111年度台上字第374號判決要旨參照）。在本案999包毒 品咖啡包交易中，公訴意旨認為被告羅文洋與被告楊秉宏 為共同正犯關係，然被告羅文洋之辯護人則辯稱被告羅文 洋與證人蘇政威始為共同正犯關係。此處涉及之爭點在於 ：被告楊秉宏、被告羅文洋、證人蘇政威之三方關係究竟 為何？
⑵經查，證人蘇政威於偵查中證稱：本案999包毒品咖啡包交 易，我是透過「捲毛」（按：指被告羅文洋，下同）拿取 毒品，我透過「捲毛」聯繫一個上頭的人，叫什麼秉宏的 ，我沒有給「捲毛」錢，但他叫我向交易的對方收取18萬 元，「捲毛」說收到錢先給他，他會再給我5,000元至1萬 元的利潤，我是於111年5月初在TELEGRAM上刊登本案的販 毒訊息，是「捲毛」教我刊登的，他說如果我要工作的話
，去他那邊找客人等語（見23475號偵卷第151─152頁）； 我不知道被告楊秉宏與被告羅文洋的關係，但我從111年5 月初至我遭查獲為止，都是「捲毛」拿毒品給我，只有11 1年5月23日是被告楊秉宏拿毒品給我，我販賣毒品都自己 去招攬生意，但有時候「捲毛」的朋友需要毒品，他會告 訴我地點及數量，我再送去當小蜜蜂，利潤都是看被告羅 文洋拿多少錢給我，大約一包毒品咖啡包會賺50元至100 元等語（見23475號偵卷第157頁）；復於本院審理時到庭 證稱：本案999包毒品咖啡包交易，總價格18萬元是我的 上手被告羅文洋訂的，我與被告楊秉宏不熟，被告羅文洋 可能也缺貨，必須透過上手調貨，我不會去接洽被告楊秉 宏，我都是直接對被告羅文洋，當下需要毒品時，我當然 是聽被告羅文洋的指示，因為畢竟上手不是我認識的人， 今天我需要毒品時，我會透過被告羅文洋取得，他說多少 錢就多少錢，毒品出售完畢前我也不知道如何回帳，被告 羅文洋給我的回應就是毒品出售後再談利潤分配，我有問 被告羅文洋去攬客的方法，之後他有說我們可以合作看看 ，因為他上手那邊有毒品，被告羅文洋有一些朋友，但他 朋友因為不認識我而沒有找我，我才自己去通訊軟體「飛 機」上攬客，我在本案以前的數次，也是先取得毒品並出 售後，再將一定的成數回給被告羅文洋，價格都是被告羅 文洋訂的，我與被告羅文洋的關係是被告羅文洋去尋找毒 品來源，我去幫忙送毒品或尋找客人，決定我獲利的人是 被告羅文洋，我沒有要向被告羅文洋買斷本案999包毒品 咖啡包的意思，因為我沒有錢等語（見本院卷第172─181 頁）。
⑶由證人蘇政威以上證述可知，證人蘇政威平常從事販毒時 ，係由被告羅文洋負責供給毒品來源，被告羅文洋甚至偶 爾會指示證人蘇政威擔任「小蜜蜂」運送毒品予指定之購 毒者，而在本案999包毒品咖啡包交易中，證人蘇政威在T ELEGRAM上刊登販毒訊息係按被告羅文洋之指示，另總售 價18萬元亦由被告羅文洋所決定，而渠等復約定待證人蘇 政威實際出售本案999包毒品咖啡包並收取價金後，由被 告羅文洋分配5,000元至1萬元不等之利潤予證人蘇政威， 其餘價金則歸被告羅文洋取得，且證人蘇政威並無向被告 羅文洋買斷本案999包毒品咖啡包後自行出售之主觀意思 。由此觀之，就本案999包毒品咖啡包交易而言，被告羅 文洋與證人蘇政威間係在共同之意思範圍內，各自分擔販 毒行為之一部，由被告羅文洋負責調取毒品並決定售價金 額及利潤分配方式，由證人蘇政威負責刊登販毒訊息並親
赴現場進行交易，渠等相互利用彼此之行為，以達販毒之 犯罪目的。是被告羅文洋與證人蘇政威具有共同正犯之關 係，可堪認定，不能徒憑證人蘇政威以「上手」稱呼被告 羅文洋，遽認該二人為買方、賣方之對向犯關係。 3、被告楊秉宏與被告羅文洋為賣方、買方之買賣關係： ⑴經查，被告羅文洋於警詢時供稱：當日是證人蘇政威大約 於晚間7時許開始聯絡我，說他要買1000包毒品咖啡包， 價格18萬元，急著要交貨，請我幫他先問看看有無認識的 人手上有貨可賣，我就聯繫被告楊秉宏，並告以我有朋友 要以18萬元購買1000包毒品咖啡包，問他手上有無貨，大 約1小時後被告楊秉宏回覆說有1000包毒品咖啡包可以出 貨，但其中有200包的包裝不同，我於是就把證人蘇政威 住家附近的超商地址給被告楊秉宏，請被告楊秉宏自己將 毒品咖啡包送去給證人蘇政威，證人蘇政威只有叫我看看 有無毒品咖啡包的來源而已，他不認識被告楊秉宏等語（ 見23475號偵卷第28頁）；被告楊秉宏於警詢時供稱：一 開始是被告羅文洋聯絡我，說他有朋友要買1000包毒品咖 啡包，問我身上有無貨，我回覆有以後，被告羅文洋就提 供一個臺中地址，叫我直接前往該處交給對方就好，我就 按照被告羅文洋的指示將1000包毒品咖啡包送至臺中市大 里區某處一間民宅，交給證人蘇政威後便馬上離開等語（ 見23475號偵卷第49頁）；於偵查中供稱：我是被告羅文 洋的藥頭，第一次販售毒品是被告羅文洋打電話給我稱他 有朋友要買毒品咖啡包，我就依照被告羅文洋的指示送去 指定的地點，我不知道我賣毒品給被告羅文洋後，被告羅 文洋賣給誰等語（見23475號偵卷第163─167頁）。 ⑵由被告二人以上供述可知，就本案999包毒品咖啡包交易而 言，被告羅文洋與證人蘇政威達成共同販賣毒品之犯意聯 絡後，被告羅文洋因知悉被告楊秉宏手上有毒品現貨，遂 向被告楊秉宏調取1000包毒品咖啡包，並約定由被告楊秉 宏負責直接將毒品送至指定地點交付證人蘇政威。準此， 被告羅文洋係以「調貨」之主觀意思向被告楊秉宏索購毒 品咖啡包，而被告楊秉宏亦係以「供貨」之主觀意思供給 本案999包毒品咖啡包，足見被告楊秉宏、羅文洋乃以買 賣之意思達成意思表示合致，應無共同販賣之犯意聯絡可 言。再參以被告楊秉宏對於本案毒品交易之廣告訊息、出 售對象、毒品數量、售價金額均未參與謀議或決定，可見 其與被告羅文洋、證人蘇政威並無共同犯罪之決意，自非 共同正犯關係。據此，在被告楊秉宏依被告羅文洋之指示 將本案999包毒品咖啡包送交證人蘇政威時，被告楊秉宏
之販賣行為便已既遂，至於證人蘇政威後續與員警間之毒 品交易是否完成，係另一問題，不影響被告楊秉宏販賣既 遂之認定。
（三）被告二人均有營利意圖：
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當 亦有所差異，應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量 、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之 態度，而為機動性調整，是其售價自非一成不變。且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式 或有差異，然其圖益之販賣目的則屬相同，並無二致。在 毒品流通市場中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考 量，接獲買毒要約甚或議妥數量、價金後始對外洽購，乃 至就供己身施用之部分一併加購，再售予買家，均屬常見 之交易類型，是有償提供毒品者除別有客觀之特別情事可 證明確屬合資、代購或引介等不具圖利之意思而為外，本 諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認 係出於營利之意思而為。又毒品危害防制條例所處罰之販 賣毒品罪，側重於行為人主觀上有藉以牟利之惡性，及對 毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性， 被告之營利意圖應從客觀社會環境、情況及證據，依據證 據法則綜合研判認定，而毒品均量微價高，依一般社會通 念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要目的。參 諸被告楊秉宏於警詢時供稱：本案999包毒品咖啡包我是 以1包150元的價格購入，所以被告羅文洋、證人蘇政威販 賣的價格不能低於每包150元等語（見23475號偵卷第50頁 ），證人蘇政威於偵查中證稱：我沒有給「捲毛」錢，但 他叫我向交易的對方收取18萬元，他說收到錢先給他，他 會再給我5,000元至1萬元的利潤等語（見23475號偵卷第1 52頁），可知被告楊秉宏、羅文洋對於本案毒品交易均有 營利意圖無誤。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1、被告楊秉宏部分：
核被告楊秉宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪、同條例第5條第3項、第9條第3項之意 圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪、同條例第11 條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。 2、被告羅文洋部分：
⑴被告羅文洋雖與蘇政威共同著手於販賣第三級毒品之實行 ，然佯稱購毒之員警主觀上並無購毒之真意，故渠等之犯 行不能發生犯罪之結果，應以未遂犯論。核被告羅文洋所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。
⑵被告羅文洋與蘇政威就此犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以刑法第28條之共同正犯。
（二）罪數：
1、被告楊秉宏所犯上開三罪，係從意圖販賣而持有或單純持 有繼續發展至販賣既遂，實行行為有部分合致，為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 從一重之販賣第三級毒品罪處斷（臺灣高等法院臺中分院 111年度上訴字第1843號判決同此意旨）。公訴意旨認被 告楊秉宏另犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項 之意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪，應予分 論併罰，尚有誤會。
2、被告羅文洋意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以 上之低度行為，為後續販賣未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
1、被告楊秉宏部分：
⑴被告楊秉宏於偵查中、審判中均自白犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵依本院認定之犯罪事實，被告楊秉宏係提供毒品貨源予被 告羅文洋之上手，被告楊秉宏與被告羅文洋或蘇政威間並 無共同正犯關係，是被告楊秉宏之販賣第三級毒品犯行在 其將本案999包毒品咖啡包送交蘇政威時，已屬既遂，故 無從依未遂犯之規定減輕其刑。
2、被告羅文洋部分：
⑴被告羅文洋於偵查中、審判中均自白犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告羅文洋本案犯行為未遂犯，已如前述，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑶被告羅文洋有上述二個減輕事由，爰按刑法第70條規定遞 減之。
（四）量刑：
爰審酌被告二人為求迅速獲利，無視國家對於毒品之管制 禁令，從事第三級毒品之販賣，擴大毒品流通之管道，戕 害國民身心健康，所為殊值非難；兼衡被告二人販賣之毒 品咖啡包高達999包，數量甚鉅；並考量被告楊秉宏本案 另有涉犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒 品罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，該二罪雖 因想像競合從一重處斷之關係而不論，然於量刑時仍應予 以審酌；惟念及被告羅文洋本案犯行係員警釣魚偵查所致 ，實際上不能發生犯罪之結果；又被告二人犯後均坦承犯 行，尚知悔悟；另依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所 示，被告楊秉宏有前案紀錄、被告羅文洋無前案紀錄，素 行不同；暨被告二人自述之教育程度、職業、家庭經濟狀 況（見本院卷第196─197頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，以示懲戒。
三、沒收：
（一）被告楊秉宏部分：
1、違禁物沒收：
扣案如【附表一】編號1、2、3、4所示之物，均為第三級 毒品，其中如【附表一】編號2所示之毒品咖啡包另含第 四級毒品，以上皆屬違禁物，應均依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。
2、犯罪物沒收：
⑴扣案如【附表一】編號11所示之物，依被告楊秉宏於本院 審理時之供述，係供本案販賣毒品犯行所用之物（見本院 卷第187頁），無論是否屬其所有，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵扣案如【附表一】編號5、6、7所示之物，係供被告楊秉宏 施用毒品所用之物；如【附表一】編號8、10、12—30所示 之物，均與本案販毒犯行無關，業據被告楊秉宏於偵查及 本院審理時供述明確（見偵23476卷第37—38頁，本院卷第 187頁），以上物品既與本案販毒犯行無關，均無從宣告 沒收。
⑶被告楊秉宏使用之車號0000-00號自小客車，雖為其販賣毒 品所用之交通工具，然並非專供販賣毒品所用，無從依毒 品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。另本院審酌 該車輛僅為日常交通工具，並無升高販毒犯罪之特殊風險 ，宣告沒收對犯罪預防之效果有限，爰不依刑法第38條第 2項規定宣告沒收。
3、犯罪所得沒收：
被告楊秉宏雖以不詳價格出售本案999包毒品咖啡包予被 告羅文洋，然被告楊秉宏於警詢時供稱：被告羅文洋稱出 售後再拆帳，但我們並未言明實際拆帳的比例等語（見23 476號偵卷第40頁），可知被告楊秉宏於證人蘇政威遭查 獲時，尚未實際取得販賣毒品之價金，故無從宣告犯罪所 得之沒收或追徵。
4、擴大利得沒收：
⑴毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以 證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利 益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得 沒收規定。依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多 具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法 證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無 合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難 盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而 無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為 彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要 。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現 被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不 法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因 此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯 罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，法院在具 體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況 證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其 他任何違法行為時，即可沒收。換言之，就來源不明犯行 部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事 證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯 行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定， 必須達於確信之心證始可，尚有不同。至於立法理由所稱 之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法 院就不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法 理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在 本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情 狀，以及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明 財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法 收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理 解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最 高法院111年度台上字第791號判決要旨參照）。 ⑵扣案如【附表一】編號9所示之現金50萬元，依被告楊秉宏
於本院審理時所述，為其在夜市販售酥炸魷魚之收入（見 本院卷第196頁）。被告楊秉宏就此部分陳詞，業已提出 夜市攤位販售炸魷魚照片、美食節目報導、銷貨單、手寫 記帳紀錄等件（見本院卷第87—119頁、第23476號偵卷第4 81─493頁）為證。查上開銷貨單上均有印製出貨日期，應 非虛構，另本案亦無證據證明上開手寫記帳紀錄係臨訟後 製作，縱使其上所載之營業額偏高，亦無法排除係因生意 興隆所致。是被告楊秉宏就上開50萬元現金之合法來源已 提出相當之佐證，其所為之辯詞並非無據。再者，被告楊 秉宏本案遭查獲販賣及持有之毒品數量雖然甚高，然觀其 前案紀錄，與毒品犯罪相關者僅有1次持有第三級毒品純 質淨重20公克以上（見本院卷第23頁），並無任何販毒之 前案紀錄，故與毒品危害防制條例第19條第3項立法理由 所謂「集團性」、「常習性」販毒之情形不符。綜衡上情 ，依蓋然性權衡判斷，上開50萬元現金較有可能屬於販售 酥炸魷魚之營業收入，故無從依毒品危害防制條例第19條 第3項規定宣告沒收。
（二）被告羅文洋部分：
1、犯罪物沒收：
扣案如【附表二】編號1所示之物，依被告羅文洋於本院 審理時之供述，係供本案販賣毒品犯行所用之物（見本院 卷第188頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
2、犯罪所得沒收：
如前所述，被告羅文洋與證人蘇政威乃約定待證人蘇政威 實際出售本案999包毒品咖啡包並收取價金後，由被告羅 文洋分配5,000元至1萬元不等之利潤予證人蘇政威，其餘 價金則歸被告羅文洋取得，然證人蘇政威係出售本案999 包毒品咖啡包予無購毒真意之員警，並未取得任何價金， 可見被告羅文洋亦未取得任何價金，故無從宣告犯罪所得 之沒收或追徵。
3、擴大利得沒收：
扣案如【附表二】編號2所示之現金，屬被告羅文洋工作 之薪資，業據被告羅文洋於警詢時供述在案（見偵23475 卷第27頁），且本案查無事實足認該現金係取自其他違法 行為所得，故無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳敬暐到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許月馨
法 官 吳逸儒
法 官 陳盈睿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李噯靜
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項