臺北高等行政法院判決
93年度訴字第04068號
原 告 明畦貿易有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
丁○○
參 加 人 日商‧日本電視放送網股份有限公司
代 表 人 久保伸太郎
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年10
月15日經訴字第09306228720號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年12月31日以「ァンパン マン及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所 定商品及服務分類表第9類之「蛙鏡、救生圈、救生衣、潛 水帽、潛水衣、潛水手套、潛水面罩、潛水用靴、安全帶、 眼鏡布、電捲髮器、照相機背帶」商品，向被告申請註冊， 經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標 ，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人於92年10月31日以系爭商 標之註冊有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，檢 具「アンパンマン」及「麵包超人圖」等商標圖樣（下稱據 以評定商標，圖樣如附圖2所示），申請評定後，現行商標 法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第91條第1項規 定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定 案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法 事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本 件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第 12款及第14款。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標 法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，乃 以93年5月21日中台評字第920481號商標評定書為系爭「第
0000000號『ァンパンマン及圖』商標之註冊應予撤銷」之 處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟 。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利 益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
⒈據以評定商標於系爭商標申請註冊時是否為著名商標？ ⒉系爭商標圖樣是否近似於據以評定商標圖樣，而有致公眾 混淆誤認之虞？
㈠原告主張：
⒈原處分及原訴願決定書理由，無非略謂：「麵包超人」 為日籍畫家柳瀨嵩所創作，並於西元1977年以「麵包超 人及圖」商標於日本申請商標註冊，參加人在西元1988 年取得授權後持續在日本地區播出卡通及推出相關商品 ，且授權其他廠商製造相關周邊商品，此有授權契約書 、註冊資料、產品目錄等可稽。又我國與日本鄰近且往 來商旅頻繁，資訊流通便利，堪認在系爭商標申請註冊 之前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商 標之程度。衡諸據以評定商標之著名程度、專用權人之 多角化經營，原告以中文「麵包超人」、其構圖意匠極 相彷彿之麵包超人圖形申請註冊商標，客觀上自有使相 關事業及消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混 淆誤認之虞，而認被告之撤銷系爭商標評定洵無違誤。 ⒉惟查，據以評定商標在原告申請就系爭「麵包超人及圖 」商標註冊時，於我國並未達普遍認知而達著名商標之 程度：
⑴按「一、按商標權利之有無及其範圍與內容必須依商 標法之規定為之，商標法為國內法，應以維護本國之 市場秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標， 必須外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。 」、「國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度 ，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國 著名商標之必要性。是以司法院釋字第104號解釋就 舊『商標法第2條第8款所稱世所共知，係指中華民國 境內，一般所共知者而言』，解釋理由書即謂商標之
保護採『屬地主義』（參照司法院釋字104號解釋理 由書），商標法自公布迄今雖歷經6次修正。然無論 舊法之『世所共知之商標』，或是現行法之『著名之 商標』，皆指『富有知名度之商標』、『夙負盛名之 商標』等概念，而司法院釋字104號解釋既對此概念 加以解釋，則此解釋採『屬地主義』之精神並不因修 法後條文用詞略異而有所改變。二、另本件被上訴人 係於89年5月24日作成異議審定書，則原處分應適用 於88年3月9日以（88）智商980字第204595號公告公 布之『著名商標或標章認定要點』。該要點第2點係 規定：『本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章 於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而 言』、『㈠所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或 標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言』、『 所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可 能接觸所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知 者而言。』亦符合上開司法院釋字第104號解釋之精 神，本院自得予採用。
是所謂著名商標或標章，應指於中華民國境內一般所 共知者而言，於新法或舊法皆然，否則若該商標商品 並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌 、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國 內消費者或相關業者對該商標並無從認知，根本不會 產生混淆誤認，亦不致構成商標法第37條第7款所述 之情形。三、按商標著名與否之認定時點，應以他人 申請註冊時著名與否為準，」、「惟查我國旅遊於美 加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數，於 外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一 一知悉，‧‧‧」最高行政法院92年判字第839號判 決參照。
⑵按93年4月28日經濟部經授智字第0932003036-0號令 修正發布之『著名商標或標章認定要點』中第5項： 著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資 認定為著名之因素：
①相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。 ②商標或標章使用期間、範圍及地域。
③商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或 標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣 告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。
④商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。
但須達足以反映其使用或被認識之程度。
⑤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經 行政或司法機關認定為著名之情形。
⑥商標或標章之價值。
⑦其他足以認定著名商標或標章之因素。
⑶據以評定商標圖樣迄今在我國均並未申請商標註冊， 此乃參加人所自承。
⑷參加人在申請評定時，提出附件係關於在西元1988年 在日本推出卡通，於西元1989年於日本推出周邊商品 ，台灣地區有不少民眾有收看日本衛星、有線電視台 、日本新聞、日文雜誌取得日本方面資訊之習慣，及 市面上眾多日系商品委託行、精品店，早已自日本進 口相關商品來台販售，我國人民與日本商旅往來頻繁 。惟查，在今日而言，收看日本電視與購買日本商品 確可謂輕而易舉，然西元1988年為距今16年前，就當 時我國普遍民情而言，電視僅有三台無線電視台，若 要收看國外電視劇僅有出租錄影帶一途，所謂有線電 視台完全不普遍，僅有俗稱「小耳朵」之衛星電視， 但亦是完全不普遍，可收看到日本衛星電視者均為少 數高所得之人，絕非一般大眾可輕易收看。日系精品 亦然，早期台灣委託行並非如現今四處林立，日本商 品隨處皆可輕易購得，且當時日本商品售價平均較國 產商品為高數倍。且我國旅遊於日本或屬頻繁，但亦 係屬近年情形，且與全國人口相較之下仍屬少數，而 於日本僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標 一一知悉。是故，在當時若有國人對據以評定商標有 熟知，應係少數所得較高與資訊來源較便利之民眾， 絕非國內一般消費者普遍認知情形。則參加人據此即 稱當時國人與日本方面消費資訊係同步掌握、往來密 切，顯過於誇大其辭，故意漠視時空背景。
⑸又參加人提出系爭商標申請註冊前，在網路上討論麵 包超人之留言，欲以之證明當時「麵包超人」在我國 即為著名商標，惟查，參加人提出之網路討論留言其 中有：「但是他的東西好難找‧‧‧請問有人知道哪 裡可以買到嗎？‧‧‧或者有人知道台灣有他的卡通 嗎？‧‧‧」、「不過我忘了是在哪裡copy的，我只 記得是日本某家電視台的網站」、「經過你的提起， 好像最近幾年都沒看到說」等留言，顯示該些民眾對 於麵包超人之卡通與周邊商品之來源及通路並非十分 熟知，僅隱約有印像但未達熟知程度，足證在原告申
請系爭商標註冊時，據以評定商標絕非如同參加人所 稱：在我國係著名商標。又收看據以評定商標之卡通 民眾，在我國內廣大消費市場亦僅佔少數，有收看卡 通未必等同於接收商品訊息，即觀看卡通之少數人絕 不等同於一般消費者，參加人意圖混淆二者，被告均 未詳查此點，即將二者混為一談，陷入參加人提出之 眾多附件製造之假像中。
⑹綜上說明，系爭商標在申請註冊時，據以評定商標之 商品並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或 雜誌、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者 ，國內消費者或相關業者對該商標並無從普遍熟知。 而參加人頻稱據以評定商標在我國早已達著名程度並 廣受歡迎，惟其迄今仍未在我國申請商標註冊，不知 係因對其在我國推廣據以評定商標缺乏信心，亦或係 抱持國外商標輕看我國商標申請制度心態，認為不論 其是否有在我國申請商標註冊，最後皆可透過民事訴 訟程序與商標評定制度，撤銷我國國民依法申請之商 標與剝奪多年苦心經營之成果。而被告對於參加人所 提出之眾多「表面上看起來似乎合理」之證據，即陷 入參加人製造之假像，未詳加審究據以評定之商標在 原告申請系爭商標註冊前，在我國是否已達著名程度 ，亦或係以今時今日麵包超人受歡迎程度回溯至西元 1999年時，而誤認當時即有現時之知名程度？須知， 若麵包超人今日在我國廣受歡迎，知名度有提昇，絕 大部分原因應係原告在申請系爭商標後，苦心經營推 廣商品之故，讓一般消費者可較以往輕易購買商品， 連帶提昇據以評定商標在台之能見度。被告卻反果為 因，逕認據以評定商標在原告申請註冊前即為著名商 標，顯有違誤。
⒊本件系爭商標係申請使用於「蛙鏡、救生圈、救生衣、 潛水帽、潛水衣、潛水手套、潛水面罩、潛水用靴、安 全帶、眼鏡布、電捲髮器、照相機背帶」商品，與據以 評定商標表彰使用之畫本、卡通、動畫、VCD等商品販 售之地點、對象並不相重疊，依一般社會通念與市場交 易情形而言，不致有使消費者對表彰商品來源或產製主 體發生混淆誤認之虞。
⒋早於民國79年我國即有廠商就系爭紅豆麵包超人圖樣相 同之日文字樣及類似之圖樣申請商標並經核准註冊在案 ，現仍在專用期限內未遭撤銷：
在原告申請系爭商標之前，早於79年4月13日即以相同
之日文字樣及類似之圖樣申請商標並經核准註冊在案， 註冊案號00000000號、註冊日期為79年10月16日、專用 期限至99年10月15日，該商標與係爭商標及據以評定商 標圖樣明顯類似，日文字體亦相同，且該商標在民國90 年2月間尚曾申請延展，故專用期限至99年10月15日止 ，該案之商標專用權人較參加人似更有權利可申請商標 評定。雖說商標評定係以個案審查為準，但既早於79年 即有相同之麵包超人經申請註冊在案，被告在審酌商標 評定案件與訴願案件審理時，自當將該有重要關聯性之 事項併為考量，而非故意漠視在我國已存在14年之商標 ，而採信參加人實質不合理之證據，逕認據以評定商標 在我國早已達著名程度，蓋因個案審查絕不等同雙重標 準，若專司評定商標機關對顯而易見之證據充耳不聞， 對人民之權益將會要造成莫大之損失，兼又負責救濟程 序之訴願決定機關若復對相關證據不詳加調查，完全採 用原評定結果之理由，卻未審酌該理由是否確有理由， 對人之權益又造成二度傷害，則完全喪失訴願救濟制度 之意義。
⒌綜上，原處分認事用法顯有極大違誤，請撤銷原處分及 訴願決定，以維合法權益。
㈡被告主張：
⒈按「商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係 人得申請商標主管機關評定其註冊為無效」，為本件商 標申請評定時商標法第52條第1項所明定。本件系爭註 冊第0000000號「ァンパンマン及圖」商標係於91年11 月16日註冊，其商標之評定核應適用91年5月29日公布 施行之商標法，合先敘明。
⒉商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或 提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及 本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註 冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日 商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件， 而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7、14款 ，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第 12、14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，再 予敘明。
⒊商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致 公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或 近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之 虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」
，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行 商標法第23條第1項第12款所明定。本法所稱之著名， 指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍 認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。所謂「有 致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費 者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞 而言。
⒋本件系爭註冊第0000000號「ァンパンマン及圖」商標 圖樣，與參加人據以評定之「アンパンマン」、「麵包 超人圖」等商標圖樣相較，二者外文、讀音相同且圖形 之外觀設計及構圖意匠如出一轍，客觀上於異時異地隔 離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞 ，應屬構成近似之商標。
⒌查「アンパンマン」（中譯為麵包超人）為日籍畫家柳 瀨嵩先生所創知名之漫畫、卡通人物，先發行繪本、漫 畫，再推出卡通系列，並於西元1977年起於日本本國以 「アンパンマン麵包超人圖」等系列商標圖樣申請註冊 ，由於「麵包超人」推出之後廣受歡迎，參加人復陸續 推出電影版之麵包超人動畫、卡通之錄影帶、CD、VCD 等相關商品，且授權其他廠商製造生產、廣泛銷售麵包 超人週邊商品。另在台灣地區，除市面上早有麵包超人 相關商品進口來台販售外，鑒於麵包超人卡通及相關商 品之受歡迎，特納娛樂網於西元1998年與參加人簽訂卡 通播放契約，自西元1999年4月開始於TNT Cartoon Netword頻道播放麵包超人卡通，衛視電影台亦播放麵 包超人劇場版卡通，而據以評定商標之授權廠商並引進 據以評定商標商品於台灣地區販售，據此，堪認於本件 系爭商標申請註冊前，該據以評定商標所表彰之信譽應 已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程 度，凡此有參加人檢送之據以評定商標之中、日文介紹 資料、麵包超人繪本、據以評定商標相關書籍、註冊資 料、據以評定商標卡通影片、影音商品、麵包超人週邊 商品、卡通播放契約、據以評定商標商品在台販售資料 及購物網站販售麵包超人系列商品等證據資料影本附卷 可稽。
⒍衡酌據以評定商標之獨創性及使用在與我國有密切貿易 往來關係的領域，且據以評定商標系列商品經行銷使用 而達著名之程度，從而原告於其後以相同之外文「ァン パンマン」及構圖意匠極相彷彿之圖形作為本件系爭註 冊第0000000號「ァンパンマン及圖」商標圖樣，指定
使用於蛙鏡，救生圈，救生衣，潛水帽，潛水衣，潛水 手套，潛水面罩，潛水用靴，安全帶，眼鏡布，電捲髮 器，照相機背帶商品申請註冊，客觀上自有使相關事業 或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞，揆諸上開說明，應有前揭條款規定之適用。至 商標權人主張系爭商標申請前亦有相同「アンパンマン 」字樣及類似「麵包超人卡通」圖樣取得註冊第501697 號商標等情，經核該等商標與系爭商標圖樣尚非相同， 案情有別，依商標個案審查原則，原告自難比附援引執 為本件有利之論據。又本件系爭商標既應依修正前商標 法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定 撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第14 款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，自無庸審 究，併予敘明。
⒍綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張：
⒈法規適用：
按「商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係 人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」、「商標 評定案件適用註冊時之規定。」分別為本件商標申請評 定時商標法（即91年5月29日修正公布之商標法）第52 條第1項及第77條之1第2款所明定。本件系爭註冊第 0000000號「アンパンマン及圖」商標係91年11月16日 註冊，其商標之評定原應適用91年5月29日施行之商標 法，惟現行商標法第91條第1項規定，本法修正施行前 ，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修 正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限， 始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係現 行商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件 ，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7款，業經 修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前 後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法 第23條第1項第12款之規定，依法不得註冊： ⑴商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有 致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相 同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆 誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽 之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第 7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。商標圖
樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時 施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所 稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定 該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者 而言，則分別為修正前商標法施行細則第15條第1項 及第31條第1項所規定。又所謂「有致相關公眾混淆 誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其 所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言 ，而判斷有無混淆誤認之虞，則有被告公告之「混淆 誤認之虞」審查基準可供參酌。其中商標近似及據以 評定商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須 具備之要件，其他參酌要素，如商標識別性之強弱、 先權利人多角化經營之情形、系爭商標申請人是否善 意等，則視個案中是否存在而為斟酌。
⑵本案存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處 ，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一 來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之 虞」審查基準5.2.1參照）。系爭商標圖樣與據以 評定之「アンパンマン」圖形商標圖樣（評定申請 書第15頁據以評定商標圖樣貼圖最左邊文字商標中 之「アンパンマン」商標，則稱為「アンパンマン 」文字商標，以示區別）相較，其卡通人物臉部及 衣著特徵均相同，且均有相同之日文「アンパンマ ン」；據以評定之「麵包超人」、「紅豆麵包超人 」、「ANPANMAN」（為日文「アンパンマン」之羅 馬拼音）、「アンパンマン」等文字商標則均指涉 「アンパンマン」圖形商標上之卡通人物，與系爭 商標圖樣相較，除同樣含有「アンパンマン」字樣 外，與系爭商標圖樣上之卡通人物之觀念相同；事 實上，系爭商標圖樣上之卡通人物圖形應為據以評 定之「アンパンマン」圖形商標之立體玩具黑白照 片，此觀評定申請書「附件10：參加人授權其他廠 商製造「アンパンマン」相關商品資料」中之「ア ンパンマン」立體玩具型錄，即可明瞭。因此，具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用 之注意，極有可能會有所混淆而誤認二造商標商品
來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商 標應屬構成近似之商標。
②據以評定商標是否為著名之商標或標章：
按「日本與我國為亞洲地區鄰近國家，商業資訊傳 播迅速、人民觀光、商旅往來頻繁，凡電視節目內 容、卡通文物、漫畫書等人物造型，無不深受其影 響，此乃公知之事實。參加人之漫畫書單行本與錄 製之卡通片及相關商品既在日本廣受歡迎，其銷售 率與收視率佔有相當大之比率。苟參加人之商品未 於國內引起流行風潮，家韻傳播製作有限公司即無 爭取參加人同意授權而於國內發行之必要，從而參 加人主張有廠商引進各種商品於國內銷售之事實， 亦堪信為真實。則參加人所據以評定之商標圖樣所 表彰之信譽，於原告就附圖之商標於80年2月13日 申請註冊當時，應已為我國一般消費者所知悉，亦 無疑義。」有鈞院89年訴字第794號判決可供參照 ，經查：
「アンパンマン」（中譯為麵包超人或紅豆麵包超 人）為日籍畫家柳瀨嵩先生所創作之知名漫畫、卡 通人物，於西元1973年即推出繪本（請見評定申請 書附件五中之介紹），自西元1977年起即在日本本 國以「アンパンマン」卡通人物圖形結合「アンパ ンマン」字樣，或單獨「アンパンマン」字樣作為 商標圖樣，指定使用於各類商品申請註冊，並獲准 註冊在案，自西元1988年起即持續在日本電視台播 放卡通，至西元1990年6月止，繪本已超過110集， 賣出超過1千萬本，錄影帶也達45集，每集平均售 出2萬支，參加人取得使用據以評定商標權利後， 即陸續授權其他廠商製造、銷售許多週邊商品，包 括餅干、玩具、文具、袋子、帽子、運動用品、食 品、衣服等等，其漫畫、卡通及相關商品在日本廣 受歡迎。另在台灣地區，除巿面上早有麵包超人相 關商品進口來台販售（評定申請書「附件十六：網 路討論資料」中之留言表示Hello Kitty專賣店、 日本精品店、「阿綠的店」等有販售麵包超人週邊 商品）外，鑑於麵包超人卡通及相關商品大受歡迎 ，特納娛樂網絡公司（Turner Entertainment Networks Asia,Inc.）於西元1998年與參加人簽訂 卡通播放契約，自西元1999年4月開始於TNT Cartoon Network頻道播放麵包超人卡通，衛視電
影台亦播放麵包超人劇場版卡通，而台灣東販股份 有限公司及旺陞貿易有限公司亦引進據以評定商標 商品於台灣地區販售，據此，堪認於系爭商標90年 12月31日申請註冊前，據以評定商標所表彰之信譽 應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商 標之程度。
③商標識別性之強弱：
商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀 或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現 識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同 而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強， 而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務 相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較 弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印 象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混 淆誤認。查本案據以評定之「アンパンマン」圖形 商標係由一擬人化卡通造形設計圖所構成，並非沿 用既有之辭彙或事物，而係運用人類精神智能創作 所得之創意性商標，其獨創性及識別性甚強，足使 消費者對其印象深刻，而本件系爭商標上之圖形部 分與之如出一轍，自易使消費者產生混淆誤認。 ④先權利人多角化經營之情形：
先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊 在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混 淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對 ，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其 如有事證顯示可能跨入同一商品／服務巿場經營者 ，更應予以考量（請參照「混淆誤認之虞」審查基 準5.4）。本件依參加人所檢送之證據資料觀之， 參加人不僅推出麵包超人之繪本、漫畫、電視卡通 、錄影帶、CD、VCD等商品，尚授權其他廠商製造 、銷售標示有據以評定商標之餅干、玩具、文具、 食品、衣服等等，則參加人有多角化經營之情形足 資認定。
⑤系爭商標之註冊申請是否善意：
按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人 之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的 亦應在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起 相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起 相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者
，其申請即非屬善意。查原告曾抄襲他人著名之「 紅嘴企鵝」及「布丁狗」等卡通動物商標申請註冊 ，而遭被告機關撤銷其註冊（請見鈞院91年訴字第 2814號、2815號、1316號判決），再者，原告取得 多件系爭「アンパンマン及圖」系列商標後，即授 權其他廠商使用，而在其與其他廠商簽訂之「授權 製造及銷售合約」前言中即記載：「甲方（即指原 告）為【紅豆麵包超人】在台灣的授權總代理，並 有權將【紅豆麵包超人】之標章、圖案、造形等， 於台灣做商品授權。」由此顯見原告明知麵包超人 卡通圖形並非其自創之圖形，在其與參加人間並無 任何代理契約關係存在之情形下，原告此項記載顯 有使契約相對人誤認其為參加人之合法代理商之意 圖，是其申請註冊本件系爭商標，顯非出於正當之 目的。
⑶綜上所述，本件二造商標近似之程度極高，據以評定 商標復為著名之商標，且據以評定商標為識別性極強 之創意性商標，而參加人又有多角化經營之情形，則 原告於其後始以近似之系爭商標圖樣，指定使用於蛙 鏡、救生圈、救生衣、潛水帽、潛水衣、潛水手套、 潛水面罩、潛水用靴、安全帶、眼鏡布、電捲髮器、 照相機背帶等商品申請註冊，客觀上自有使相關事業 或消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品， 或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，應 有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23 條第1項第12款規定之適用。
⑷原告主張：註冊第501697號商標亦含有「アンパンマ ン」字樣及類似之卡通人物圖形，該商標於79年10月 16日已註冊在案，現仍有效存在，被告對本案亦應採 相同審查標準云云。惟查，除依商標審查個案拘束原 則，原告不得以該商標已註冊在案作為有利於己之論 據外，事實上亦無法排除主管機關因行政上之疏忽而 給予商標專用權的情形，況且該商標是否註冊在案與 系爭商標是否違反修正前商標法第37條第7款及現行 商標法第23條第1項第12款之規定，並無關連性。 ⒊綜上論述，系爭商標確有違反修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，該商標之 註冊應予撤銷，原處分及訴願決定並無違法或不當，懇 請 鈞院鑒核，依法駁回原告之訴，以維法制。
理 由
一、按「商標之註冊違反第37條之規定者，利害關係人得申請商 標主管機關評定其註冊為無效」、「本法修正施行前，已申 請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及 本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊； 其程序依修正後之規定辦理」，分別為92年11月28日商標法 修正施行前第52條第1項及現行商標法第91條第1項所明定。 又本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未 評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37 條第7款、第14款，業經修正施行為現行商標法第23條第1項 第12款及第14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由， 合先敘明。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或 標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正 施行前商標法第37條第7款所規定；又商標圖樣「相同或近 似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或 有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請 註冊，復為現行商標法第23條第1項第12款所明定。而所謂 著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章 已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為現行商標法施行 細則第16條所規定。又兩商標是否近似，應本客觀事實，以
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