臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03944號
原 告 瑞士商‧GA慕得芳公司（GA Modefine S.A.）
代 表 人 史提法諾˙鮑拉S
甲○○○○○○R
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 英商˙自動平行設計公司
代 表 人 乙○○○○○○○○
送達代收人 黃靜嘉律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年10
月6日經訴字第09306227380號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠本件參加人前於民國（下同，西元除外）91年3月11日以「 Ax&Device」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使 用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第 9類之「電腦程式軟體，電腦資料處理機，積體電路、電腦 中央處理器，數位信號處理機，電腦影像處理機，數位處理 機，電腦編碼裝置，電腦數位處理機，邏輯電路，邏輯電路 程式，邏輯資料庫，放大器，同時輸送計數器，電子濾波器 ，電腦信息處理機，模組放大器」商品，向被告申請註冊， 經被告於92年2月16日准列為審定第00000000號商標。 ㈡原告以系爭商標與其所有之「A/X」商標（下稱據爭商標， 如附圖2所示）構成近似，有違核准審定時商標法第37條第7 款之規定，對之提起異議。審查期間，商標法於92年11月28 日修正公佈施行，依第89條第1項之規定，應逕予系爭商標 註冊；另依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議 ，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行 後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正 後之規定辦理。嗣被告遂以原告異議主張條款相當於現行商 標法第23條第1項第12款規定，函請補充事實及理由，案經
原告於93年1月8日補充異議理由主張系爭商標亦有違商標法 第23條第1項第12款之規定。經被告審查，以93年3月4日（ 93）智商0350字第09380099110號（中台異字第G00000000號 ）商標異議審定書（下稱原處分）為「異議不成立」之處分 。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟 。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告就原告92年5月14日之申請作成異議成立之 行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭商標與據爭商標是否近似？系爭商標是否有致相關公眾 與據爭商標混淆誤認之虞？系爭商標是否有減損著名商標或 標章之識別性或信譽之虞者？
㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標與據爭商標構成近似︰
⑴按商標之近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之 處，或其標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，在無 二商標可資詳細比對之情形下，異時異地依腦海中殘存 之印象隔離觀察，可能會有所混淆，而誤認二商標商品 或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言 ，亦即商標之是否近似，應就兩商標隔離觀察，有無混 同誤認之虞以為斷，若兩商標之圖形、文字等主要部分 及其聯合式大致相同，致隔離觀察使人易於誤認者，即 不得謂非近似，最高行政法院（89年7月1日改制前為行 政法院）著有28年度判字第21號判例，可資參循。再按 商標法上所謂文字，當然包括字之各體，自不能以字體 正草大小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國 文字用於商標上，亦應視為文字，不能認為商標法所稱 之記號，亦有最高行政法院23年度判字第28號判例可稽 。
⑵系爭商標乃由外文字母「A」及「X」所構成，其外文字 母「A」雖為上下顛倒配置，惟其非屬圖形化之設計， 故系爭商標給予相關公眾仍為外文字母「A」及「X」之
印象。系爭商標與原告據爭商標既均由外文字母「A」 及「X」所組成，相關公眾於購買時施以普通所用之注 意，異時異地隔離觀察，就兩商標之外觀、讀音及觀念 上極易造成混淆誤認之虞，自屬近似之商標。原處分及 訴願決定未以異時異地隔離觀察交互唱呼方式判斷二商 標是否構成近似，僅因二商標正「A」、倒「A」及符號 「/」之有無之不同，遽謂二商標不構成近似，原處分 及訴願決定自屬違法，不應予以維持。
⒉系爭商標有致相關公眾與據爭商標產生混淆誤認之虞︰ 商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公 眾混淆誤認之虞者」及商標「相同或近似於他人著名商標 或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標 或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為修正前商 標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段所 明定。前述修正前後商標法之規定，均以保護著名商標或 標章，為世界貿易組織有關智慧財產權與巴黎公約所揭示 之原則且為世界各國趨勢作其立法理由，故新舊條文規定 就著名商標保護及適用之範疇上並無不同。修正前商標法 第22條第2項但書規定，防護商標之申請註冊在著名商標 之情形可不受指定使用於非同一或非類似而性質相關聯商 品之限制。上述規定雖是規範防護商標申請註冊之問題， 惟防護商標之制度既在防止他人以混淆近似之商標申請註 冊於非同一或類似之商品上，其立法之目的與修正前商標 法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款前段規範之意 旨殊無不同，故就著名商標之保護，不以同一或類似商品 為限。據爭商標業經被告另案於中台異字第G00000000號 異議審定書中認屬著名商標，則第三人以混淆近似之系爭 商標申請註冊，自會造成相關公眾就其所表彰商品之來源 及產製者與據爭商標產生混淆誤認之虞。原處分及訴願決 定以系爭商標商品與據爭商標商品用途、功能及性質不同 且市場上之營業及消費領域亦屬區隔明顯等似是而非之理 由，認系爭商標無使消費者對其所表彰商品來源或產製者 與據爭商標商品發生混淆誤認之虞，原處分及訴願決定顯 屬違法，不應予以維持。
⒊適用商標法第23條第1項第12款前段有減損著名商標或標 章識別性或信譽之虞者，不以當事人主觀上有以不公平或 不公正利用著名商標意圖為要件︰查現行商標法第23條第 1項第12款前段「有減損著名商標或標章識別性或信譽之 虞者」，乃指商標本身會使相關公眾將其與著名商標產生 聯想，進而削弱著名商標於相關公眾心目中之識別力及吸
引力而言，故其規範之目的乃在避免著名商標因他人之註 冊使用而造成損害，適用上自不以當事人間有無競爭關係 及是否有以不公平或不公正利用著名商標之主觀意圖為必 要條件。商標法條文上既未明文規範，自不應任意予以附 加不當構成要件。系爭商標既與據爭商標構成近似，則第 三人使用系爭商標會造成相關公眾將其與據爭商標產生誤 會聯想，進而減損據爭商標之識別力及所表彰商品之信譽 。原處分及訴願決定以二商標近似程度不高且於市場上各 具營業及消費領域等理由，推演出第三人無以不公平方式 或不公正利用據爭商標識別性致減損其價值或攀附其信譽 之情形存在之結論，其適用法律顯有違誤。
⒋商標審查係採個案原則，因其他商標註冊之事實情況不一 ，如予任意比附援引，自然違反上開審查原則︰按商標之 審查係採個案原則，各案含有外文「AX」或「XA」商標註 冊之事實情況不同，不應輕易以此類比，比附援引。縱除 原告外，尚有其他廠商亦以「AX」或「XA」作為商標之一 部分申請註冊，亦係上述商標註冊是否妥適之問題，並不 表示系爭商標與據爭商標非屬近似，無違反修正前後商標 法之相關規定，而應准予併存註冊。原處分及訴願決定一 再罔顧商標個案審查之原則，僅以其他廠商含有「AX」或 「XA」商標之註冊，遽認二商標近似程度不高，其立論之 基礎顯有違法之處。
⒌查原告於西元2002年11月6日在瑞士亦對參加人所有之「 Ax & Device」商標提起異議，因原告之異議，參加人自 撤其「Ax & Device」商標並公告於西元2004年4月19日出 版之瑞士商標公報上。依瑞士聯邦智慧財產權署之決定， 參加人於收受原告之異議通知後自撤其商標者，視為參加 人承認原告主張之正確，茲檢附瑞士聯邦智慧財產權署之 決定影本乙份附中、英譯文，供鈞院審辦參酌。故系爭商 標確與據爭著名「A/X」商標構成近似，有造成一般消費 者產生混淆誤認或減損據爭商標之識別性與信譽，系爭商 標之註冊依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23 條第1項第12款之規定，應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公 眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正前商標法第 37條第7款所明定。又商標「相同或近似於他人著名商標 或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標 或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為92年11 月28日修正公布施行之商標法第23條第1項第12款前段所
明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以 認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者 ；而所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或 標章所表彰之商品或服務會與著名商標產生聯想，進而有 使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體與著名商標 發生混淆誤認之虞者而言。又所謂「有減損著名商標或標 章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平或不正當 方式利用著名商標之識別性，而有致減損著名商標之價值 ，或利用著名商標所產生之信譽搭便車攀附，而有減損著 名商標信譽之情形而言。
⒉查原告就據爭商標為其首先使用於服裝及其配件、化粧品 、旅行袋、皮夾、珠寶、鐘錶、眼鏡等商品之商標，除於 我國陸續取得註冊第789134、953072號及註冊第96907、 104326、113325號等商標權外，復透過全球流通之各大報 章雜誌刊登廣告廣為宣傳促銷，足認據爭商標所表彰之商 品品質與信譽，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知 而為著名商標乙節，於訴願階段復舉被告中台異字第901 350號商標異議審定書業為該據爭商標於服飾等相關商品 縱尚未於我國使用，客觀上仍難謂不為我國相關事業或消 費者普遍認知之認定供佐。惟依原處分書理由3末段可知 ，本件原處分從未否認據爭商標非屬著名商標，而系爭商 標之註冊是否會使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製 主體發生混淆誤認之虞，應就其商標近似之程度、商品類 似之程度及商標著名程度等各項因素綜合觀察，尚非機械 化地認為有1項因素成立，即有致混淆誤認之虞；而著名 商標之保護固如原告所稱尚不以指定使用於同一或類似商 品或服務為限，然此僅指不以同一或類似商品或服務為絕 對必要要件，非謂完全無須斟酌不同個案中兩造商標商品 或服務類似程度上之不同。
⒊查系爭商標圖樣上之大寫英文字母「A」上下顛倒，與小 寫字母「X」之組合，簡潔但頗具創意及巧思，與據爭商 標圖樣上「A/X」商標圖樣相較，二者雖有相同之字母「A 」及「X」，然因二者有正「A」、倒「A」及符號「/」有 無之不同，在區區2、3個字母及符號間即有如此差異，整 體外觀及觀念上予人寓目印象差別相當明顯，再衡酌國內 廠商以字母「AX」或「XA」作為商標圖樣之一部申准註冊 者，依卷附商標核准案件布林檢索報表及商標註冊簿影本 所示不乏其數，故兩商標近似之程度確實不高。 ⒋再者，系爭商標係指定使用於電腦程式軟體，電腦資料處 理機，積體電路等商品，核與原告所主張或被告曾另案認
定據爭商標係著名於服飾等相關商品，二者無論用途、功 能及性質迥異，消費市○○○○○路及消費組群均區隔明 顯。綜合上開商標是否近似暨其近似之程度、商品是否類 似暨其類似之程度及據爭商標著名程度等各項因素之強弱 程度判斷，系爭商標之註冊難謂有使相關公眾對其所表彰 之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。又以兩商標近 似之程度及商品類似之程度以觀，客觀上亦不足以證明參 加人申請系爭商標註冊即有以不公平競爭或利用據爭商標 知名度之目的，無從認定有減損據爭商標識別性或信譽之 虞。
㈢參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
理 由
一、原告起訴主張：系爭商標圖樣上之外文字母「A」雖為上下 顛倒配置，惟其非屬圖形化之設計，故予相關公眾之印象仍 為外文字母「A」及「X」，此與據爭商標圖樣相較，就外觀 、讀音及觀念上，極易造成相關公眾產生混淆誤認，自屬構 成近似之商標，且商標法就著名商標之保護，尚不以同一或 類似商品為限，是參加人以近似之圖樣申請系爭商標註冊， 自有使相關消費者產生混淆誤認之虞，亦會造成相關公眾將 其與據爭商標產生聯想，進而減損據爭商標之識別力及所表 彰之信譽，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭商標圖樣與據爭商標圖樣近似之程度不高， 且系爭商標係指定使用於電腦程式軟體，電腦資料處理機， 積體電路等商品，核與原告所主張或被告曾另案認定據爭商 標係著名於服飾等相關商品，二者無論用途、功能及性質迥 異，消費市○○○○○路及消費組群均區隔明顯，系爭商標 之註冊難謂有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體 發生混淆誤認之虞，且因兩商標近似之程度及商品類似之程 度以觀，客觀上亦不足以證明參加人申請系爭商標註冊即有 以不公平競爭或利用據爭商標知名度之目的，無從認定有減 損據爭商標識別性或信譽之虞等語置辯。
三、本件兩造對於事實概要欄所載之事實均不爭，並就據爭商標 於服裝及其配件、化粧品、旅行袋、皮夾、珠寶、鐘錶、眼 鏡等相關商品，屬著名商標等情不爭，並有原處分及訴願決 定附於本院卷暨異議申請書、商標註冊簿、商標註冊申請書 、商標核准審定書附於原處分卷可稽，堪認為真實。四、按商標法第90條規定：「本法中華民國92年4月29日修正施 行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行 前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註
冊；其程序依修正後之規定辦理。」第23條第1項第12款規 定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二、相同或近 似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或 有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標 或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」第40條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定 之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商 標專責機關提出異議。」又按系爭商標審定時商標法第37條 第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊 ：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆 誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之 同意申請註冊者，不在此限。」第46條規定：「對審定商標 認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機 關提出異議。」是本件之爭執，在於系爭商標與據爭商標是 否近似？系爭商標是否有致相關公眾與據爭商標混淆誤認之 虞？系爭商標是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者？
五、經查：
㈠按被告於74年10月2日修正發布之商標近似審查準則第1點規 定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似 之商標。」第2點規定：「有左列情形之一者，為外觀近似 ：…… (六)商標圖樣上之外文文字雖不相同，讀音、觀念 互異，但設計形體相似，有混同誤認之虞者。(七)商標圖樣 上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀 相似，有混同誤認之虞者。(八)商標圖樣上之外文，有一單 字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者。……」 第3點規定：「有左列情形之一者，為觀念近似：…… (二) 商標圖樣上之外文意義或稱謂相同或相似，有混同誤認之虞 者。…… (五)商標圖樣上之外文與圖形意義相同，有混同 誤認之虞者。……」第4點規定：「有左列情形之一者，為 讀音近似：(二)商標圖樣上之外文不同，讀音相同或相似， 有混同誤認之虞者。」第5點規定：「衡酌商標在外觀或觀 念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之 ：(一)以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之 注意為標準。(二)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔 離及通體觀察為標準。(三)商標以文字、圖形或記號為聯合 式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」第 6點規定：「商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼 為標準。」查上開審查要點，於商標法92年11月28日施行後 ，並未隨修正前之商標法停止適用，直至93年4月28日始經
修正發布（於同年5月1日起施行），是其於系爭商標異議案 之審定時（93年3月4日）仍屬有效之行政規則，且核上開規 定與修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第 12款之規定均無違背，被告以之為審查依據，自值尊重。查 原處分以系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣雖均由「A」 「X」二外文字母所構成，然國內一般業者以字母「AX」作 為商標圖樣申請獲准註冊者亦不乏其例，該文字組合應非原 告所獨創，況前者字母「A」上下顛倒之配置設計，亦頗富 創意，後者復於字母「A」、「X」之間附加有符號「/」， 二著整體外觀及予消費者之寓目觀念印象亦屬有間，近似之 程度並不高，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。 ㈡又按判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考商標識別性之 強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似 暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤 認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申 請人是否善意及其他混淆誤認之因素，而為綜合判斷，此一 原則無論於商標法修正前後均有其適用（經濟部嗣後於93年 4月28日修正發布、同年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審 查基準於4亦同此規定意旨）。查本件原處分以系爭商標係 指定使用於電腦程式軟體，電腦資料處理機，積體電路、電 腦中央處理器，數位信號處理機，電腦影像處理機，數位處 理機，電腦編碼裝置，電腦數位處理機，邏輯電路，避輯電 路程式，邏輯資料庫，放大器，同時輸送計數器，電子濾波 器，電腦信息處理機，模組放大器商品，與據爭商標主要知 名及表彰使用於各種服飾相關商品相較，二者商品之用途及 功能、性質相去甚遠，於市場上之營業及消費領域亦屬區隔 明顯，一般消費者應足資區別而不致發生混淆誤認之虞，核 亦係依前揭之原則而為審查，於法並無相違。
㈢再按商標是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞， 係指商標以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，而有 致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽而有搭便車 不勞而獲之情形者而言，查原處分以兩商標圖樣近似之程度 並不高、系爭商標圖樣本身具有較高之創意性及二者於市場 上各具營業及消費領域等情，參加人以系爭商標申請註冊， 亦應無以不公平方式或不正利用據爭商標之識別性，致減損 其價值或攀附其信譽之情形存在，核亦係依前揭之說明而為 審查，於法並無違背。
㈣至原告之主張，均無可採，茲說明如下：
⒈由於商標最主要的功能在提供商品之購買者藉以區辨商品 來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費
者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會 影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言， 消費者的注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容 易產生近似之印象；反之，就專業性商品如藥品，或單價 較高之商品而言，其消費者多為專業人士，或購買時會施 以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，判斷近似的標 準自然高於一般日常消費品之消費者。本件系爭商標係指 定使用於電腦程式軟體，電腦資料處理機，積體電路、電 腦中央處理器，數位信號處理機，電腦影像處理機，數位 處理機，電腦編碼裝置，電腦數位處理機，邏輯電路，避 輯電路程式，邏輯資料庫，放大器，同時輸送計數器，電 子濾波器，電腦信息處理機，模組放大器商品，而據爭商 標於服裝及其配件、化粧品、旅行袋、皮夾、珠寶、鐘錶 、眼鏡等相關商品方面著名，此為兩造所不爭，核上開電 腦相關產品非係普通日常生活所用之消費品，其購買者多 為具有電腦相關專業知識人士，消費者的注意程度較高， 對兩商標間之差異辨識較強，不容易產生近似之印象，是 判斷近似的標準較高，原處分自應依此標準而為審查。 ⒉查系爭商標與據爭商標相較，固均有相同之字母「A」及 「X」，惟查據爭商標係以符號「/」居於大寫字母「A」 及「X」之中，而系爭商標則係將字母「A」上下顛倒，再 與小寫字母「x」組合，系爭商標有其創意及識別性，其 在外觀與觀念上均不相似，而在讀音上，據爭商標讀作「 A SLASH X」或「A斜線X」，據爭商標則讀作「REVERSE A X」或「倒A X」，亦不相近，兩商標其整體予人寓目印象 既非相彷彿，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際， 亦不致使相關消費者產生混同誤認之虞，原處分認二者相 似度不高，洵屬有據。
⒊末按著名商標所以應予擴大保護，不僅在於商標自體，且 係在於其營業信譽以及消費者之利益，易言之，相關消費 者對於著名商標具有深刻之印象，他人如以相同或近似於 該著名商標使用於同一或同類商品，或甚至不同類商品， 消費者難免誤以商品與著名商標之商品出自同源而受騙， 以致於購得非其所期待中之商品而受害，此均有違商標制 度保護消費者之立法精神，甚至於使消費者因使用不佳品 質之商品而對原有極佳印象之著名商標產生反感而損及營 業信譽。然查系爭商標將商標圖樣字首之大寫字母「A」 予以上下顛倒，予人寓目之印象，即大大不同於據爭商標 ，且參以二者於市場上之營業及消費領域各不相同等情， 相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體當不致發生混
淆誤認之虞，系爭商標亦不致有減損據爭商標之識別性或 信譽之虞。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以系爭商標並無 修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款 不得註冊之違法事由，就原告之異議申請為異議不成立之審 定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合， 原告徒執前詞，訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日 第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁
法 官 王 碧 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 11 月 24 日 書記官 葉 瑩 庭
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