臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01044號
原 告 喬培祥（桃園縣私立永平高級工商職業學校第9屆
董事會董事
訴訟代理人 乙○○
被 告 教育部
代 表 人 甲○○部長）住同
訴訟代理人 劉定基律師
林瑤律師
上 一 人
複 代理 人 劉昌坪律師
上列當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國93年
3月23日院臺訴字第0930083052號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告及沈泰民、乙○○先後於民國（下同）92年3月7日及同 年5月16日向被告申請召集私立永平高級工商職業學校（下 稱永平工商）第9屆第20次董事會，經被告分別以92年4月24 日部授教中（3）字第0920541979號及92年9月26日部授教中 （3）字第0920549666號函復不予准許。其間原告於92年7月 31日、同年8月7日及同年8月14日以開會通知單分別通知92 年8月7日、同年月14日及同年月21日召集永平工商第9屆董 事會，經被告分別以92年8月5日部授教中（3）字第0920560 651號、同年月14日部授教中（3）字第0920561893號及同年 月20日部授教中（3）字第0920562602號函復，以永平工商 董事會第9屆第19次會議，業經出席董事決議推選曹秀清代 表該校董事會暨第9屆全體董事（其性質應為代行董事長職 務），董事會目前尚無私立學校法第27條第5項規定董事長 因故出缺「致不能召集董事會議」之情事，原告等人復未依 同條第3項規定程序辦理，逕行發出開會通知召集董事會議 ，應屬於法無據。嗣原告於92年9月1日以永平工商董事曹秀 清、朱仁旺、朱仁湖、吳麗華、李立文及林佳生等6人連續 3次無故不出席董事會議，已喪失永平工商第9屆董事資格， 依私立學校法第31條規定，函請被告同意其自行遴選徐熙光 、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘及劉先基等6人為該校
董事。被告以92年11月5日部授教中（3）字第0920566309號 函復原告，略以原告自行召開之董事會議，既無法律依據， 且非合法召開，更非屬私立學校法第31條所指之情形，其他 董事就該等非合法召集之董事會議，自無參加或請假之義務 ，是曹秀清等6名董事連續3次均未參加該等會議，亦未請假 ，尚無私立學校法第31條規定之適用，其自行遴選徐熙光等 6人為永平工商第9屆董事會董事一節，顯非合法，自無從同 意等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行 政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉依行政訴訟法第5條第2項規定請求被告儘速同意原告遴選 之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等 6位為永平工商第9屆董事。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：永平工商第10屆董事會是否已依法有效成立？ ㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴被告部分核備永平工商第10屆董事，為無效之行政處分 ，自始不生效力：
①查被告93年5月19日部授教中（3）字第0930550965A 號函核備永平工商第10屆董事之行政處分，依行政程 序法第111條第6、7款規定，屬無效之行政處分，依 第110條第4項規定：「自始不生效力」。
②原告對前述無效之行政處分，除已函知被告及永平工 商第10屆遴選董事外，並已提出確認行政處分無效之 訴訟在案，目前由最高行政法院審理中。
⑵縱令被告核備永平工商第10屆董事為合法，被告如未核 備徐熙光等6人為第9屆董事，永平工商第10屆董事會亦 無法依法定程序合法成立，並合法行使職權：
①被告93年5月19日部授教中（3）字第0930550965A號 函指示：「請貴董事會於本案核備後，依私立學校法 第24條規定推選新任董事長及辦理交接等事宜。」而 根據私立學校法第24條第1項後段規定：「．．．主 管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開 新董事會，推選新任董事長。」第4項規定：「新舊 任董事長應於10日內交接完畢，報請主管教育行政機 關備查。」
②經查永平工商第9屆董事會原董事長朱仁才於91年5月 17日被解除董事長職務後，永平工商第9屆董事會即 因董事人數不足，迄未選任新董事長。被告雖曾先後 遴選乙○○等7人為永平工商第9屆董事，補足董事名 額；但由於原第9屆董事曹秀清等6人惡意杯葛，以及 被告之非法阻擾、干預，永平工商第9屆董事會迄未 能召開董事會推選新任第9屆董事長。
③另原第9屆董事曹秀清等6人復因違反私立學校法第31 條規定，已視為辭職，經第9屆董事會於92年8月26日 函知，為被告所不爭；曹秀清等6人並未曾提出異議 ，亦未提出訴訟，已確定在案。永平工商第9屆董事 會合法董事，僅餘被告遴選乙○○等7人，不足法定 人數；勢待被告同意核備徐熙光等6人為第9屆董事， 補足第9屆董事會法定名額，始能維持董事會之正常 「合法」運作。
⒉就會議之召集：
⑴依私立學校法第27條第4項規定：董事會議連續兩學期 未經召集者，主管教育行政機關得依董事之申請或依 職權指定董事召集之。第5項規定：董事長因故出缺致 不能召集會議時，依前項規定辦理。
⑵原告和乙○○、沈泰民董事曾於92年5月16日依私立學 校法第27條第4、5項之規定向被告申請「指定董事」召 集會議。惟被告逾越行政程序法第51條第2項規定的2個 月處理期間，未有回應，亦未有反對意見，應視同「默 許」申請召集會議之董事召集會議。
⑶原告和乙○○、沈泰民董事於92年7月31日召集會議之 通知單亦明示：曾於92年5月16日向被告依私立學校法 第27條第4、5項申請指定董事召集會議之事實，永平工 商全體董事亦均無異議。
⑷原告和乙○○、沈泰民董事於92年7月31日發函召集會 議之事由，係基於私立學校法第27條第1項規定：「董 事會議每學期至少舉行1次。」之規定。同時，92年8月 7、14日召集之會議，是為審查92學年度學校預算，其 不僅為私立學校法第64條之強行規定，亦是關係永平工 商數千位師生之權益。其必要性和急迫性，為被告所明 知。
⒊被告對私立學校董事會議之召集並無否、准之權： ⑴查私立學校法之規定，除依第27條第3項之規定召集， 應經主管教育行政機關「許可」者外，餘基於私校自治 原則，並無待主管教育行政機關之「核准」；至第27條
第4、5項之規定，主管教育行政機關亦僅「得」「指定 董事」召集會議，而非「否、准」會議之召開；故訴願 決定所稱原告召集會議並未獲被告「核准及指定召集之 董事」而自行召集，「與私立學校法第27條第4、5項規 定不合，非合法召開」，顯屬無稽。
⑵即便是為討論私立學校法第29條規定之重要事項而召集 之會議，依同條第2項規定，應於會議前十日，將議程 通知各董事，並申報主管教育行政機關，依最高行政法 院92年度判字第308號判決援引高等行政法院之裁判理 由，指出：「目前私立學校法之規定，．．．董事會議 之召開，係屬私立學校董事會之職權行使，除非其召開 係屬違法，否則教育主管機關不得予以禁止。」「董事 會召開之程序是否合法、會議決議之程序及內容是否適 法均屬私法關係之事項，主管教育行政機關並無介入之 必要．．．」。
⒋私立學校董事會議係屬私權關係，其法律效力，被告無權 置喙：
⑴前省教育廳（現改制為被告中部辦公室）85年3月8日85 教3字第03554號函：至所指該董事會第8屆第11次會議 改選程序有違法等情，經查係董事會相互間之爭議，如 無法獲得解決，可循私法途徑解決。
⑵前省教育廳85年7月1日85教3字第10511號函：至於對該 董事會第8屆第11、12次會議議事程序及會議紀錄如有 異議，請循民事訴訟程序解決。
⑶前省教育廳87年4月23日87教3字第07050號函覆被告87 年3月16日台87技（1）字第87017580號函：參照民法第 56條之法理，董事會之召集程序縱有違反法令，如董事 未當場表示異議，該董事會之決議仍然有效。故如董事 無人於會議中當場提出異議或雖有異議未經法院撤銷其 決議之前，本廳亦不能逕行認定為無效，而不予核備。 ⑷被告92年8月6日部授教中（3）字第0920556348號函： 依私立學校法第35條規定，應向學校所在地之該管法院 ，為財團法人設立登記，從而私立學校董事會所召開之 會議核屬私權行為，如對會議本身有所爭議，自應循民 事訴訟程序處理。
⑸被告93年1月8日部授教中（3）字第0920578004號函（ 針對原告就92年9月26日被告之行政處分）答辯書所提 理由2之（2）後段：「原告如質疑該次會議之決議程序 及方法有不合法之情事，因私立學校本質上仍屬私法人 ，上開董事會決議程序及方法有無違反法令、章程等情
事之『私權爭議』，自應經參與決議之董事提出異議， 並循民事救濟途徑尋求救濟；於原告就其主張獲得有利 之確定判決前，該等會議之決議自屬有效．．．」。 ⒌就法律關係而言，被告逾越私立學校法第27條第4、5項賦 予之法定職權：
查私立學校法第27條第4、5項規定，係86年5月31日所修 正和增列（修正前第26條第4項：董事會議連續兩學期未 經召集者，得由董事報請主管教育行政機關指定董事召集 之。）修正第4項和增列第5項之立法理由，依立法院公報 所載係「為強化主管教育行政機關之監督功能，防止董事 會議不依法召集，致影響董事會之正常運作」。換言之， 第4項和增列第5項之主要緣由，僅係在於董事會議不依法 召集，或董事長因故出缺致不能召集會議時，在無董事申 請之前提下，賦予主管教育行政機關「得」以「主動」「 指定董事」召集會議之權限。董事長因故出缺時，不僅是 主管教育行政機關只有無董事提出申請「指定董事」召集 會議之前提下，才得「依職權」「指定董事」召集會議。 同時，無論是依董事之申請或依職權，主管教育行政機關 僅「得」「指定董事」召集會議，而無「否、准」會議召 開之權限。
⒍永平工商第9屆董事會自91年5月17日被告解除朱仁才董事 長職務後，董事會議應如何召集？即究應適用私立學校法 第27條第3項或第5項之規定？
⑴依91年12月31日被告吳鐵雄次長召集專家學者會議紀錄 ：教育部再行補足3名董事之公文中，即應同時依私立 學校法第27條第5項之規定依職權指定董事限期召集會 議儘速完成第10屆不足董事名額之改選及報請核備作業 ，嗣後相關公文亦宜一併敘明類似指示。至於召集會議 之董事人選，因該校董事會前既經董事會決議由曹秀清 董事對外代表董事會（其性質應屬代行董事長職務）， 自可指定渠召集會議。如有董事無故未出席會議，則依 同法第31條規定處理。
⑵被告92年5月14日部授教中（3）字第0920542247號函所 載：依私立學校法施行細則第19條第1項規定遴選林本 炫、劉進興、陳愛娥等3人為本董事會第9屆董事，任期 自即日起至第10屆董事會成立時止，並請目前之董事會 代表人曹董事秀清於文到10日內依規定發文召集董事會 議、又屆時如有董事無故未出席會議，則依私立學校法 第31條規定處理。顯然亦是根據91年12月31日吳鐵雄次 長召集專家學者之會議紀錄辦理，係依第27條第5項由
主管教育行政機關指定董事召集會議。
⒎被告所述，不僅與被告前述主張和行政作為，明顯矛盾， 且更故意扭曲事實：
⑴依91年11月3日曹秀清所召開之第9屆第19次會議記錄明 載：「推選曹秀清代表本會暨第9屆全體董事。」；故 曹秀清只是能代表出席該次會議之董事即包括曹秀清、 朱仁湖、林佳生、朱仁旺、李立文、吳麗華、劉麗英、 陳建民、丘周剛等9位（且其中劉麗英、陳建民、丘周 剛又早已於91年3月18日為被告徹銷第9屆董事）；在被 告於91年11月27日，92年5月14日遴選原告等7位為第9 屆董事後，曹秀清已不具「代表第9屆全體董事」身分 ，自亦無任何所謂「代行董事長」之情事。
⑵第9屆第19次會議係於91年11月3日召開，之後，91年12 月31日被告吳鐵雄次長所召集之專家學者會議之結論， 仍明確主張：「教育部再行補足3名董事之公文中，即 應同時依私立學校法第27條第5項之規定依職權指定董 事限期召集會議．．．」；被告亦不認定曹秀清具有任 何代行「董事長」之資格（姑且不論被告所引高等行政 法院，及最高行政法院之裁定書所載，只是一般法律見 解，對本案不具任何法定約束效力，更何況，該2裁定 書又係分別於91年9月30日，91年11月28日作成，亦均 在91年12月31日被告吳鐵雄次長所召集之專家學者會議 之前）。
⒏原告召開3次董事會議，係根據私立學校法第27條第5項規 定辦理，符合立法意旨；被告不能因為掩飾其「行政怠惰 」，怠乎行政作為，而予以否定。私立學校本質上屬私法 人，董事會議召開之程序是否合法、會議決議之程序及內 容是否適法，均屬私法關係之事項；董事會決議程序及方 法有無違反法令、章程等情事之「私權爭議」，自應經參 與決議之董事提出異議，並循民事救濟途徑尋求救濟；於 提出異議之董事，就其主張獲得有利之確定判決前，該等 會議之決議自屬有效。原告召開3次董事會議，永平工商 並無董事曾對會議召開程序、會議紀錄和其效力提出異議 或民事訴訟。曹秀清等6位董事連續3次無故未出席會議， 已經會議紀錄在案，渠等均無異議。曹秀清等6位董事對 渠等喪失第9屆董事，既未曾提出異議，亦未曾循民事途 徑尋求救濟。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：
被告業已於93年5月19日依據行政院92年7月2日院台訴字
第0920087014號訴願決定，為維護永平工商健全發展之教 育目標，以部授教中（3）字第0930550965A號函部分核備 永平工商第10屆董事蘇志民等11位，是永平工商第9屆董 事會之任期業已屆滿，不得行使職權。縱假設系爭函文之 性質屬行政處分且原告就系爭函文具利害關係人身分，被 告亦無從依其所請，核備徐熙光等人為第9屆董事，原告 提起本件訴訟無訴之實益，不具權利保護之必要。 ⒉原告連續3次召集董事會議，均違反私立學校法第27條第4 項及第5項之規定，被告因而向原告表示並無同意其自行 遴選董事與否之問題，要無任何違法或不當之處： ⑴按私立學校法第31條：「主管教育行政機關依第27條第 4項或第5項之規定指定董事召集董事會議時，連續召集 3次無故未出席之董事視為辭職，由負責召集會議之董 事遴選適當人員，報請主管教育行政機關同意後聘任為 董事，補足其任期。」規定之適用，係以主管教育行政 機關依第27條第4項或第5項規定，指定董事合法召集董 事會為前提，而現任董事擬依私立學校法第27條第4項 或第5項規定召開董事會議，自應經被告指定董事召集 始得為之。
⑵次按私立學校法第27條第5項規定：「董事長因故出缺 致不能召集董事會議時，依前項規定辦理。」、同條第 4項規定：「董事會議連續兩學期未經召集者，主管教 育行政機關得依2人以上現任董事之申請或依職權指定 董事召集之。」故於原告依據私立學校法第27條第4項 及第5項之規定，向被告申請指定由其召集董事會時， 被告是否應准原告所請，應視永平工商第9屆董事會於 是時是否有「董事長因故出缺致無人召集董事會議」或 「董事會已連續兩學期未經召集」之情事而定。 ⑶原告向被告申請召集董事會時，永平工商董事曹秀清業 經其他董事推選，代表永平工商董事會第9屆全體董事 行使董事長職務，是永平工商董事會並無董事長因故出 缺「致」不能召集董事會議之情形（鈞院91年度停字第 23號裁定、最高行政法院91年度裁字第1388號裁定之理 由參照，其見解均以私立學校董事長雖因故出缺，然董 事基於自身之權限，非不得類推適用民法第27條第2項 或公司法第208條第3項之規定，由董事中互推1人代行 董事長職務，併予敘明）。且亦未有董事會議連續兩學 期未經召集之情形，故被告並未同意或指定原告召集永 平工商第9屆董事會會議。原告自行召開之3次董事會議 ，非屬私立學校法第31條所稱：「主管教育行政機關依
第27條第4項或第5項規定指定之董事合法召集董事會。 」；永平工商其他第9屆董事就該等並非合法召集之「 董事會會議」，自無參加或請假之義務。
⑷原告召集之3次董事會議，既均與私立學校法第27條之 規定不合，而同法第31條規定之適用，係以主管教育行 政機關依第27條第4項或第5項規定指定之董事召集董事 會議為前提，則原告指永平工商第9屆原選任之曹秀清 等6名董事因連續3次均未參加該等「董事會會議」，亦 未請假，依私立學校法第31條之規定，應視為辭職，原 告並得以召集會議董事之身分，自行遴選他人遞補第9 屆董事云云，顯然均與法未合。
⑸原告所陳被告逾越行政程序第51條規定對人民申請之處 理期間，即應視同「默許」召集，又引立法意旨，而主 張其不待行政機關依私立學校法第27條第4項或第5項規 定指定董事召集董事會議，即得自行召集會議，於法顯 屬無據。
⒊姑不論本件係原告主動將其自行遴選之董事名單，送交被 告同意；即就私立學校法之規定言，被告於行使私立學校 法第31條同意之權限時，對於原告自行遴選董事是否符合 私立學校法第31條規定之要件，自有審查監督之權限（包 括召開董事會議之行為是否合法等）。查系爭3次董事會 議之召集程序既違反私立學校法第27條第4項及第5項之規 定，非屬經被告指定依上開規定指定召集董事會議之董事 ，自無私立學校法第31條規定之適用，則原告自行遴選徐 熙光等6人為該校第9屆「董事」，顯非合法，被告不同意 原告自行遴選之董事名單，要無違法、不當，亦符合原告 所引用最高行政法院92年度判字第308號判決之意旨。 ⒋原告主張依據私立學校法第27條第1項之規定，董事會議 每學期至少舉行1次，永平工商第9屆董事會倘未如期審議 通過該校92學年度之預算，將觸犯私立學校法第64條之規 定，故其得本於固有之董事職權，召集會議云云；然查： ⑴按私立學校法第27條第1項規定：「董事會議每學期至 少舉行1次」，然觀諸同條第4項之規定：「董事會議連 續『兩學期』未經召集者，主管教育行政機關得依董事 之申請或依職權指定董事召集之」可知，並非如原告所 言，個別董事遇有董事會會議未舉行時，即得本於所謂 「固有權限」，自行召集董事會議。
⑵姑先不論永平工商因第9屆董事會糾紛，陸續提出之民 事、行政爭訟達數十件，且因個別爭訟之結果，致永平 工商董事會得行使職權之董事人數迭有更動，董事會議
召集困難，故是否該當私立學校法第68條第1項第2款： 「故意不將預算、決算如期辦理完竣」之要件，已非無 疑義；實則被告亦已於92年11月18日覆永平工商第9屆 董事會函文中，就該校財務監督、預算審議等問題，具 體表明被告之立場（參被告部授教中 (3)字第09205681 62函）。被告自無原告所稱對該問題置之不理或罔顧該 校師生權益之情形。
⒌原告主張私立學校董事會議係屬私權關係，其法律效力， 被告無權置喙云云。查原告所引據之見解所稱「董事會之 召集程序縱有違反法令」或「董事會決議程序及方法有無 違反法令、章程」等等前省政府教育廳或被告公函中所敘 之情形，係屬私立學校內部之「私權爭議」，應循民事救 濟途徑尋求救濟云云，所指涉者乃係依法得召開董事會之 情形下，其召開程序或決議程序有違法之情形：與本件根 本未符合法律規定之事由而無從依法召開董事會之情形迥 不相同，縱依原告所引最高行政法院92年度判字第308號 判決，其理由中亦已指明「除非其召開係屬違法」，故私 立學校董事會議之召開若係違法，被告基於主管教育行政 機關權責，函示其係違法召開並不承認其有效性，自仍與 上開判決見解一致。
⒍原告陳稱其已向中部特偵中心檢舉原永平工商董事朱仁才 等人涉及侵佔、背信等犯罪，而檢調單位對此亦已展開調 查，可證明被告當時否准其召開董事會已嚴重影響永平工 商全體師生之權益云云。惟查，被告應否同意原告召開董 事會，應以原告所提出之申請是否符合私立學校法之規定 為據，與朱仁才等人是否涉及犯罪無關，原告前開主張顯 係模糊焦點，且於法無據。又有關原告主張朱仁才等人涉 案部分，台北地方法院檢察署92年度偵續2字第12號不起 訴處分亦認尚無證據可證明原告所指稱之犯罪事實，足證 原告前開主張係與事實不符，自無可採。
⒎綜上所述，原告提起本件訴訟並不合法亦無理由，請判決 駁回原告之訴等語。
理 由
一、按「董事會議連續兩學期未經召集者，主管教育行政機關得 依2人以上現任董事之申請或依職權指定董事召集之。」「 董事長因故出缺致不能召集董事會議時，依前項規定辦理。 」「主管教育行政機關依第27條第4項或第5項之規定指定董 事召集董事會議時，連續召集3次無故未出席之董事視為辭 職，由負責召集會議之董事遴選適當人員，報請主管教育行 政機關同意後聘任為董事，補足其任期。」為私立學校法第
27條第4項、第5項及第31條所明定。則依第31條之規定召集 董事會自以主管教育行政機關依同法第27條第4項或第5項規 定，指定董事合法召集董事會為前提；而現任董事擬依私校 法第27條第4項或第5項規定召開董事會議，亦應由被告機關 指定董事召集始得為之，合先敘明。
二、本件原告及沈泰民、乙○○依私立學校法第27條第4項及第5 項規定，請求召集永平工商第9屆第20次董事會，被告機關 是否應准其等所請，自應視永平工商第9屆董事會於是時是 否有「董事長因故出缺致無人召集董事會議」或「董事會已 連續兩學期未經召集」之情事而定。經查，本件原告向被告 機關申請召集董事會時，永平工商董事曹秀清業經其他董事 推選，代表永平工商董事會第9屆全體董事行使董事長職務， 是永平工商董事會並無董事長因故出缺「致」不能召集董事 會議之情形，且亦未有董事會議連續兩學期未經召集之情形 ，故被告機關並未同意或指定原告召集永平工商第9屆董事 會會議。則原告自行召開之3次董事會議，即未符合私立學 校法第31條所定「主管教育行政機關依第27條第4項或第5項 規定指定之董事合法召集董事會」之要件，是以永平工商其 他第9屆董事就該等並非合法召集之「董事會會議」，自無 參加或請假之義務，換言之，亦不因未參加而「視為辭職」 甚明。原告主張永平工商第9屆原選任之曹秀清等6名董事因 連續3次均未參加原告自行召開之「董事會會議」，亦未請 假，依私校法第31條之規定，應視為辭職，原告並得以召集 會議董事之身分，自行遴選他人遞補第9屆董事，被告不依 原告之申請指定董事名集會議已逾越行政程序法第51條規定 對人民申請之處理期間，即應視同「默許」召集；又引立法 意旨主張其不待行政機關依私立學校法第27條第4項或第5項 規定指定董事召集董事會議，即得自行召集會議云云，實欠 缺法律上之依據。原告復主張永平工商第9屆董事會未有任 何一位董事對前開3次董事會議之召開或會議之結果表示異 議，故被告機關無權介入乙節，姑不論本件係原告主動將其 自行遴選之董事名單，送交被告機關同意；即就私立學校法 規定而言，被告機關於行使私立學校法第31條同意之權限時 ，對於原告自行遴選董事是否符合私立學校法第31條規定之 要件，自有審查監督之權限。查本件被告認上開3次董事會 議之召集程序既明顯違反私立學校法第27條第4項及第5項之 規定，而無私立學校法第31條規定之適用，則原告自行遴選 徐熙光等6人為該校第9屆「董事」，被告本於職權不同意原 告自行遴選之董事名單，自無違法可言。
三、另原告主張，依據私立學校法第27條第1項之規定，董事會
議每學期至少舉行一次，永平工商第9屆董事會倘未如期審 議通過該校92學年度之預算，將觸犯私立學校法第64條之規 定，故其得本於固有之董事職權，召集會議。且私立學校董 事會議係屬私權關係，其法律效力，被告機關無權置喙云云 。然查，按私立學校法第27條第1項雖規定：「董事會議每 學期至少舉行一次」，然觀諸同條第4項之規定：「董事會 議連續『兩學期』未經召集者，主管教育行政機關得依董事 之申請或依職權指定董事召集之」可知，並非如原告所言， 個別董事遇有董事會會議未舉行時，即得自行召集董事會議 。而所稱「董事會之召集程序縱有違反法令」或「董事會決 議程序及方法有無違反法令、章程」等等前省政府教育廳或 被告機關公函中所敘之情形，係屬私立學校內部之「私權爭 議」，應循民事救濟途徑尋求救濟云云，所指涉者乃係依法 得召開董事會之情形下，其召開程序或決議程序有違法之情 形；與本件根本未符合法律規定之事由而無從依法召開董事 會之情形全然不同。縱依原告所引最高行政法院92年度判字 第308號判決，其理由中亦已指明「除非其召開係屬違法」 ，故私立學校董事會議之召開若係違法，被告機關基於主管 教育行政機關權責，函示其係違法召開並不承認其有效性， 自無違上開判決之見解，附此敘明。
四、再查，原告雖主張永平工商第9屆董事會原董事長朱仁才於 91年5月17日被解除董事長職務後，永平工商第9屆董事會即 因董事人數不足，迄未選任新董事長。被告雖曾先後遴選乙 ○○等7人為永平工商第9屆董事，補足董事名額；但由於原 第9屆董事曹秀清等6人惡意杯葛，以及被告之非法阻擾、干 預，永平工商第9屆董事會迄未能召開董事會推選新任第9屆 董事長。而原第9屆董事曹秀清等6人復因違反私立學校法第 31條規定，已視為辭職，經第9屆董事會於92年8月26日函知 ，為被告所不爭；曹秀清等6人並未曾提出異議，亦未提出 訴訟，已確定在案。永平工商第9屆董事會合法董事，僅餘 被告遴選乙○○等7人，不足法定人數；勢待被告同意核備 徐熙光等6人為第9屆董事，補足第9屆董事會法定名額，始能 維持董事會之正常合法運作。在此之前自不可能合法改選產 生第10屆之董事云云。惟前因被告衡酌永平工商第9屆董事 會任期早已屆滿之事實，為免該校董事會長期無法正常運作 ，不利維護學校健全發展，遂作成93年5月19日部授教中（ 三）字第0930550965A號函，核備永平工商第9屆董事會第16 次會議選任之部分第10屆董事，計曹秀清等11人，使其正式 成立開始行使職權。原告不服，以永平工商第10屆董事會未 合法成立而仍應由第9屆董事會行使職權，原處分有行政程
序法第111條第6款後段及第7款之無效原因云云，於93年5 月26日向被告行文請求確認原處分無效，經被告以93年6月 21日部授教中（三）字第第0930572830號函未予允許，嗣原 告向本院提起確認該處分無效之訴，業經本院於94年3月24 日以93年度訴字第2211號判決駁回原告之訴。原告對該判決 不服，提起上訴，惟在該處分未被撤銷或確認無效之前，自 屬合法有效。換言之永平工商第10屆董事會應已合法成立， 並經主管機關核備而得行使職權。則第9屆之董事在第10屆 董事會成立後，其任期均已屆滿，被告自亦無從同意原告遴 選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘、劉先基等 6位為永平工商第9屆董事而予核備。從而原告訴請撤銷訴願 決定及原處分，並命被告依行政訴訟法第5條第2項規定儘速 同意原告遴選之徐熙光、林志誠、賴義雄、張自新、張百塘 、劉先基等6位為永平工商第9屆董事均無理由。又如前述， 永平工商第9屆董事之任期業已屆滿，不得行使職權。是縱 原告以具利害關係人之身分 (第9屆董事)提起本訴，被告核 備徐熙光等人為第9屆董事，對原告而言亦無訴之利益而欠 缺權利保護要件，亦為無理由。
五、另原告於本院審理中聲請調查永平工商自91學年度下學期之 後有無再名集董事會？92學年度收支預算有無經董事會核定 通過，曹秀清對被告機關提出假處分，係基於何身分？被告 對於次長吳鐵雄名集專家學者會議紀錄如何解釋？被告機關 對於92年5月16日向被告申請指定董事之申請函，有無依限 處理？永平工商第9屆董事有無對原告於92年7月31日、8月 17日、8月14日召集之會議提出異議？曹秀清等6位對原告92 年8月26日函渠等喪失董事身分，有無提出異議？原告對於 前開事項均持否定之主張，惟前開事項被告並不爭執，且既 係原告主張之事實自非屬證據之調查事項，甚且本院認與本 件之重要爭點無涉，已如前述，故未就該等原告請求調查之 事項再加予調查，僅於理由欄說明；另兩造其餘攻擊防禦方 法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
書記官 簡信滇