臺北高等行政法院判決
93年度簡字第01161號
原 告 旭利國際有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 台北市政府
代 表 人 乙○○市長）住同
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國93年
8月3日台財訴字第09300288710號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
被告依檢舉人檢舉，於93年3月17日查獲原告於http://www. sunshine-wine.com.tw/uwant.html 網站刊載「葛薇兒古堡 精選紅酒」等酒類促銷廣告，未標示警語，核與菸酒管理法 第37條及同法施行細則第12條規定不符，遂依菸酒管理法第 53條項規定，處以罰鍰新台幣（下同）10萬元。原告不服， 提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
參、兩造所主張之理由：
一、原告主張之理由：
(一)按「廣告」之定義係指「廣告是一種非親身性質的資訊傳播 與推廣，經由可確認的廣告主投資，透過各類媒體為產品/ 服務觀念所做的有價值、說服性行動。」，廣告可分為「系 列廣告」「專刊廣告」「啟事廣告」「聲明廣告」：１、所謂「系列廣告」係指一廣告活動的廣告稿，逾2個以上， 並成系列者。其屬報紙平面廣告者，又常稱「系列廣告稿」 。系列廣告之間，必須有密切關聯性，以使目標對象獲得更 深之印象。系列廣告習慣上，以同一天或定期、在同一或相 類似之位置上連續出現最為理想。例如連續性的懸疑廣告， 也是一種最常見的系列廣告。「易利信」行動電話，於86年 11月20日的中國時報第1版與第5版刊出系列廣告。第1版上
刊出的廣告主題為「原配」，說明其行動電話都是原將貨； 在第5版上刊出「你還在用非原廠配件嗎？」為訴求，使與 「原配」產生強烈對比，加強產品特性，提高廣告的效果。２、所謂「專刊廣告」係指報紙與雜誌上，常會有專刊或別冊來 吸引讀者之特別注意。利用創意版面廣告，使整個廣告就像 報紙或雜誌中的專刊或別冊的方式出現者。其最大之特點是 版面常在3版以上，讓讀者在日常翻閱報紙習慣下，無法跳 脫其廣告內容。專刊廣告並常將部分廣告版面，以新聞或特 刊的方式編排，並以報導或專欄體裁出現，使與廣告內容緊 密配合，而收相輔相成之效。但在「夾報」日多的今天，專 刊廣告如果自成一疊，也易為讀者認為是夾報廣告，而將之 捨棄或跳脫，則反失採用「專刊廣告」策略之目的。３、所謂「啟事廣告」係指以聲明或啟事為內容之廣告，又稱「 聲明廣告」。
４、所謂「聲明廣告」係指以聲明或啟事為內容之廣告，又稱「 啟事廣告」。有關企業或產品之聲明，出現方式很多，最好 透過公共關係手法，以新聞報導方式出現。但基於各種因素 ，常無法確保一定刊出，或雖刊出又難達成聲明或澄清目標 時，即可透過廣告的方式來處理。此種廣告的內容，實際上 就是整個聲明或啟事之內容，故稱聲明廣告。一企業或產品 之聲明或啟事的內容事項，無所不包，視其內容性質而有不 同名稱，如「抗議廣告」「澄清廣告」「通告廣告」等等。 故廣告主要是促進商品或勞務的銷售，傳達個人或社會團體 的理念，具說服力的情報傳達活動。美國行銷協會是闡釋廣 告定義的權威機構，該協會對廣告之定義係：「所謂廣告， 是由被確認的廣告主，在有費的原則下，所進行的觀念，商 品或勞務，非人員的提示以及促進活動」。所以廣告的意義 可說是：廣告的發動者是可認知的提供者。廣告的目的是在 促進推廣一種觀念、產品或勞務。廣告是必須支付費用的傳 播行為。方法上務必透過傳播媒體為原則。
(二)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，性質上 僅在表彰公司所銷售之物品、公司所銷售產品之種類，並無 透過廣告商從事任何廣告推展之業務，故其性質是否屬於「 廣告」之定義，不無疑義？
(三)被告所引用之菸酒管理法第37條規定關於「警示標語」之規 定，以及依據行為時菸酒管理法施行細則第12條對於菸酒管 理法第37條的補充說明，當時僅規定所業者如有「酒之廣告 或促銷」的行為時，始有適法之依據。再參酌93年6月29日 修正之菸酒管理法施行細則第12條（按：應係第13條之誤繕 ）規定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片
、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、 電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多 數人知悉其宣傳內容之傳播。」，主管機關才修正條文將「 菸酒管理法」第37條規定所稱廣告指為係利用電視、廣播、 影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電 腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特 定多數人知悉其宣傳內容之傳播。然原告在行為當時之法令 依據，並無有與修正後之菸酒管理法施行細則第12條規定相 符之條文規定，被告在未有法源依據之規定，率而自行解釋 ，逕予引用，原告難願服。況「行為之處罰，以行為時法律 有明文規定者為限」乃刑法罪刑法定之原則，而行政法上亦 有依法行政之原則，行政機關如欲認定行為人有無違法情事 ，亦應依法律之規定內容為準據，否則即屬違法不當。按行 政處分，以適用行為之法律為原則，最高行政法院61年判字 第540號判例意旨參照。
(四)綜上所述，原告於網站刊載「葛薇兒古堡精選紅酒」等之介 紹公司所銷售之產品簡介，未符合所謂廣告及促銷的行為， 原處分顯然失當，請判決如原告訴之聲明。
二、被告主張之理由：
(一)行為時菸酒管理法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中 央為財政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市 ）政府。」。第37條規定：「酒之廣告或促銷，應明顯標示 『飲酒過量，有害健康』或其他之警語，．．．」。第53條 第1項規定：「違反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處 新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期 未改正者，得按次連續處罰。」。第61條規定：「本法施行 細則，由中央主管機關定之，並送立法院備查。」。(二)行為時菸酒管理法施行細則第12條規定：「依本法第37 條 規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之 十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積 二分之一，為電視廣告或促銷者，並應全程疊印。前項警語 所用顏色，應與廣告或促銷版面之底色互為對比。」。(三)行為時菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第38點第1款規定 ：「依本法第52條第1項及第53條規定裁罰之案件，初犯者 ，處以新臺幣10萬元罰鍰；累犯者，每次累加10萬元處罰， 最高處以50萬元罰鍰。」。
(四)財政部國庫署92年4月10日台庫5字第0920302696號函釋：「 酒業者為酒之廣告或促銷，不分酒之種類及廣告媒體，均應 依菸酒管理法第37條暨其施行細則第12條規定辦理。」。財 政部國庫署93年2月18日台庫5字第093160 0359號函釋：「
無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價格或提供網 路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，皆屬菸 酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，應明顯標示健康警語 ；如違反上開規定，即應依同法第53條規定處罰。」。(五)財政部93年4月19日台財庫字第0930303448號函釋：「網路 酒類廣告健康警語所呈現之方式無論以固定標示、跑馬燈、 閃爍警示、圖片移動或其他型態，應隨時明顯展現於各項酒 品廣告瀏覽畫面中，俾利瀏覽者於瀏覽各項酒品廣告時皆能 明顯見到警語，且其警語面積須遵行菸酒管理法施行細則第 12條之規範。是以，如有酒品廣告網頁甚長而須拉動捲軸瀏 覽之情況，應使瀏覽者於瀏覽任一酒品時，皆能同時明顯見 到警語。」。
(六)行政院61年6月26日台財第6282號令：「行政主管機關就行 政法規所為之解釋，應以法條固有之效力為其範圍，自法律 生效之日有其適用。惟解釋令發布前已確定之行政處分所持 見解縱與解釋令不符，除經上級行政機關對該特定處分明白 糾正者外，亦不受解釋令影響而變更；但經行政訴訟判決確 定之處分，行政機關不得再為變更，以維持行政處分已確定 之法律秩序。」。
(七)酒之廣告或促銷，應明顯標示警語，並應以版面百分之十連 續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分 之一，行為時菸酒管理法第37條及同法施行細則第12 條分 別定有明文。無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、 價格等，皆屬行為時菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷 ，其健康警語應隨時明顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫面中， 且警語面積須遵行行為時菸酒管理法施行細則第12條之規範 ，復為財政部國庫署93年2月18日及財政部93年4月19日函所 釋明。原告於網站之「你要的產品」選項，載有「葛薇兒古 堡精選紅酒」等酒品之名稱、圖樣，及於「旭利2004年春節 禮盒專刊」載有「路易15X.0」等酒品之名稱、圖樣、價格 ，標示明顯，該網頁係屬以消費者為對象，且以銷售「酒品 」為訴求之廣告及促銷，允應依規定標示警語，始為適法， 其未標示警語，違反前述法令規定，應依法處罰。(八)菸酒管理之主管機關，在中央為財政部，至菸酒管理法施行 細則，由中央主管機關定之，並送立法院備查，行為時菸酒 管理法第2條及第61條分別定有明文。網路既係廣告方式之 一種，其如有刊載酒品廣告，應明顯標示警語，其警語應占 之版面、字體面積及標示方式，亦須符合規定，財政部國庫 署92年4月10日及93年2月18日函、財政部93年4月19日函已 有釋明，參酌行政院61年6月26日令，原處分尚無違誤。
理 由
一、本件應適用之法條及法理：
按「酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量有害健康』或 其他之警語，並不得有下列情形：1、違背公共秩序或善良 風俗。2、鼓勵或提倡飲酒。3、妨害青少年．．．」、「違 反第37條規定而為酒之廣告或促銷者，處新台幣10萬元以上 50萬元以下罰鍰，並通知其限期改正；逾期未改正者，得按 次連續處罰．．．」，「依本法第52條第1項及第53條規定 裁罰之案件，初犯者，處以新臺幣10萬元罰鍰；累犯者，每 次累加10萬元處罰，最高處以50萬元罰鍰。」，分別為菸酒 管理法第37條及第53條、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點 第38點第1款所明定。此所謂「酒之廣告或促銷」，並不區 分酒之種類及「廣告媒體」為何，且不以酒業者始有適用， 報紙、雜誌、圖書事業所為酒之廣告或促銷，亦有標明警語 之適用。故於「網路上」刊載酒品名稱、圖樣、價格或提供 網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料，均屬 酒之廣告或促銷，均有標示健康警語規定之適用。財政部國 庫署92年4月10日台庫5字第0920302696號函、92年10月1日 台庫5字第0920351720號函及93年2月18日台庫5字第0931600 359號等解釋性函示內容，與前揭法律規範之意旨相符，被 告予以援用，自無不合。
二、認定事實所憑之証據及兩造爭點：
本件依檢舉人檢舉，查獲原告於http://www.sunshine- wine.com.tw/uwant.html網站刊載「葛薇兒古堡精選紅酒」 等酒類訊息，未標示警語等情，有檢舉函、網頁內容在卷可 憑，堪信為真，兩造爭點厥為：
(一)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，性質上 是否屬於廣告？
(二)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，縱屬廣 告，但「網路廣告」是否亦有菸酒管理法第37條「警示標語 」之適用？
(三)依行為時之菸酒管理法施行細則，所謂「酒類之廣告」是否 不包括「網路廣告」在內？
三、本院之判斷：
(一)原告在自有的網站登載公司所代理銷售的產品內容，性質上 仍屬於廣告。
１、按「廣告」係行為人經由某種傳播媒體或器具（廣告載具 ），運用影像、言語、文字、圖片等表意方法，使不特定 多數人得以共見共聞之特定意思內容，以實現特定目的─
包括傳布特定觀念、提昇行為人之形象、促銷特定產品或
服務。其要素有二：
Ⅰ、表達之內容：
廣播電視法第二條第九款規定「稱廣告者，指．．．內 容為推廣宣傳商品、觀念或服務者」，故若私經濟主體 表達內容係對自身販售產品之描述及表達，可認定其具 有「營利」之目的，自屬「推廣宣傳商品」廣告內容之 表達。
Ⅱ、載具之使用：
即表達時所使用之載具，可使不特定多數人有機會得以 「共見共聞」其表達之內容。
ａ、廣告之內容必須透過載具之傳送，才能將表達內容之 訊息讓大眾接收，因此廣告主在選擇載具時，必須考 慮到使用廣告載具之成本以及該載具之訊息傳播效率 ，但只要不特定多數人有「共見共聞」表達內容之機 會，縱使機會不高，亦只是載具效率高低之問題，不 能說見光率不高之刊登內容並非廣告。
ｂ、至於網路載具有其特殊性，因為網路世界是一個「分 權」的世界，訊息不再由龐大之「通路」企業主（例 如報紙、電視、廣播等事業）先予「集合」，再「合 併流通」到「接收端」。反而是將訊息分散在各個獨 立之網站內，由接收端之接收者逆向「尋找」網站獲 取「訊息」。所以靜態之網站如何在最短的時間被找 到並進入，乃是網路世界效率所面臨之議題，目前在 技術上則是用強大的「搜尋引擎」來解決。故只要能 在搜尋引擎上找得到之刊登內容，不特定多數人均有 「共見共聞」之機會，即不得謂該刊登內容並非廣告 。
２、本案原告在其自身之網站上登載公司之名稱地址電話等資 料訊息，並在其網站「你要的產品」選項，載有「葛薇兒 古堡精選紅酒」等酒品之名稱、圖樣，及於「旭利2004年 春節禮盒專刊」載有「路易十五ＸＯ」等酒品名稱、圖樣 、價格，其刊載內容顯以消費者為對象，依其「表達內容 」，可認定其目的在推銷其酒類產品，吸引消費者購買其 產品，具有營利目的，符合廣播電視法第二條第九款所稱 「推廣宣傳商品」之要件。且原告之網站在搜尋引擎之網 站可以查到，原告亦未透過防火牆（firewall）或其他軟 體將該網站封鎖為內部網路（intranet），其刊登內容不 特定多數人均可「共見共聞」，足証其所使用之網路載具 ，與一般電視、公車、Ｔ霸等載具，實質上並無不同，該 網頁刊登之內容當然也是廣告，原告主張該網路刊登並非
廣告云云，尚有誤會。
(二)原告刊登之前揭網路廣告，亦有菸酒管理法第37條「警示標 語」之適用。
按菸酒管理法第37條規定「酒之廣告或促銷，應明顯標示『 飲酒過量有害健康』或其他之警語‧‧」，並未區分「廣告 媒體」為何，已如前述，前揭網路廣告既屬廣告之一種，自 有標示警語規定之適用。
(三)縱依行為時之菸酒管理法施行細則，用以解釋菸酒管理法第 37條，該條所謂酒類之「廣告」，亦包括「網路廣告」在內 。
１、按菸酒管理法於93年1月7日修正，但該法第37條並未修正 ，原告行為係於93年3月間，並無新舊法比較適用之問題 。
２、又菸酒管理法施行細則於93年6月29日修正，其第13條規 定：「本法第37條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、 幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、 電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定 多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，固為修正前之菸酒管 理法施行細則所無，但菸酒管理法施行細則於修正前並無 明文將「網路廣告」排除於菸酒管理法第37條標示警語之 範圍之外，反而財政部國庫署於修正前之92年10月1日， 93年2月18日，即分別以台庫5字第0920351720、09316003 59號函示：「於『網路上』刊載酒品名稱、圖樣、價格或 提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之資料 ，均屬酒之廣告或促銷，均有標示健康警語規定之適用。 」、「無論於『網路上』是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、 價格或提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫 之資料，皆屬菸酒管理法第37條所稱酒之廣告或促銷，應 明顯標示健康警語；如違反上開規定，即應依同法第53條 規定處罰。」，足証在施行細則修正前，主管機關對菸酒 管理法第37條之解釋即已包括網路廣告在內，菸酒管理法 施行細則第13條之修正，不過是將過去之解釋變成明文， 而非變更過去之解釋，原告認行為時之菸酒管理法施行細 則將「網路廣告」排除於菸酒管理法第37條之範圍之外云 云，不足採信。
四、綜上所述，原處分機關認原告違反菸酒管理法第37條，依菸 酒管理法第53條項規定，處以罰鍰10萬元，並無不當，其裁 量亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告 起訴為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐
一論述，又本件為簡易訴訟程序事件，依卷內資料及本院調 查所得，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文中 華 民 國 94 年 11 月 21 日 第五庭 法 官 張瓊文
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 21 日 書記官 簡信滇
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