臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第683號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陶慧芬
籍設基隆市○○區○○路00號(基隆○○○○○○○○仁愛辦公室，現在法務部○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 林敬哲律師（法扶律師）
鄧文宇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2898號）及移送併辦（111年度偵字第17578、23554
號），本院判決如下：
主 文
陶慧芬犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
陶慧芬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以扣案之OPPO廠牌行動電話1支（搭配扣案之門號0000000000號SIM卡1張，即本院111年度刑管字第1333號扣押物品清單編號1，下稱本案0926號行動電話）作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給王致明。嗣於110年12月28日中午12時30分許，在桃園市桃園區縣○路00號4樓內，經警查扣本案0926號行動電話1支。
理 由
壹、程序部分：
一、本案併辦部分（本院卷第63至69頁）與起訴部分屬於相同犯 罪事實，本院自應一併審理。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告陶慧芬以外之 人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯 護人均表示同意有證據能力（本院卷第121至124頁），或經 本院調查證據時提示，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證 據能力（本院卷第152至159頁），本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應
得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陶慧芬坦承不諱（偵2898卷第29至 43頁、第117至124頁、本院卷第121頁、第159至161頁）， 核與證人王致明、林義興、陳小萍之證述情節相符（偵2898 卷第131至135頁、第159至164頁、第167至171頁、第177至1 84頁、第233至235頁），並有被告持用本案0926號行動電話 、證人王致明持用0000000000號通聯調閱查詢單、桃園市政 府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據各1份及扣案物照片5張在卷可稽（偵2898卷第67至77 頁、第253至277頁、第282至283頁、第299至300頁）。二、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動 機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來 自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任 意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證 行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院109年度 台上字第5138號判決意旨參照）。查被告與王致明進行第二 級毒品甲基安非他命交易，均非無償提供，倘非有利可圖， 被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性 提供該等交易對象毒品，而被告自承：我每次販賣毒品給王 致明可賺新臺幣（下同）200元等語（本院卷第161頁），足 認被告主觀上確有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。又被告販賣第二級毒品而持有之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開3罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品 犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為10年以上有期 徒刑，刑責甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期 徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯有3次， 交易對象單一，交易價格1000元，從中賺取約200元，次數 、數量及犯罪所得甚為有限，未有販賣毒品前科，坦認罪愆 ，已有悔悟之心。是其犯罪之主觀惡性與客觀危害，均屬輕 微，與長期或大量販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒 販顯屬有別，經依該條例第17條第2項減輕其刑後，法定最 低本刑有期徒刑5年，猶嫌過重，有情輕法重值得憫恕之處 ，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條酌減其刑。上 述減輕事由，依法遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為，增加本案毒 品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法 自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪 ，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及被告坦認犯行， 態度尚可，參以被告涉犯本案販賣第二級毒品之價格、對象 等情節，兼衡被告自陳國中畢業之學歷、在監執行中、經濟 狀況勉持之生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。 並考量販賣對象單一、犯罪情節、時間差距等一切情形，定 其應執行刑如主文所示。
五、沒收：
㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，查被告於 本院審理中自承：本案0926號行動電話是我販賣毒品聯絡使 用等語（本院卷第159頁），自應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不問是否為被告所有，宣告沒收之。 ㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣甲 基安非他命之犯罪所得各為1000元，應依刑法第38條之1第1 項前段宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3項之規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴及移送併辦，檢察官劉哲名到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思中 華 民 國 112 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 陶慧芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年9月21日晚間9時許，以本案0926號行動電話聯繫毒品交易事宜後，在桃園市桃園區民族路文昌公園內，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給王致明，收取價金1,000元而完成交易。 陶慧芬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 陶慧芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年11月20日下午6、7時許，以本案0926號行動電話聯繫毒品交易事宜後，在桃園市桃園區民族路文昌公園內，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給王致明，收取價金1,000元而完成交易。 陶慧芬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陶慧芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年12月22日下午6、7時許，以本案0926號行動電話聯繫毒品交易事宜後，在桃園市桃園區民族路文昌公園內，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給王致明，收取價金1,000元而完成交易。 陶慧芬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。