臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1120號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭定緯
籍設新北市○○區○○里000鄰○○路00 巷0號0樓
選任辯護人 邱雅郡律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第34970號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。扣案如附表一編號1、附表二所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○、甲○○（另行通緝）均明知甲基-N，N-二甲基卡西酮係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 不得非法販賣，而於民國110年9月5日前某日，以不詳方法 取得如附表一編號1、附表二編號1、2所示毒品咖啡包後， 竟共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，先於110年9月 5日某時，推由丙○○使用附表二編號3所示手機（下稱本案手 機A），在TikTok抖音社交軟體（下稱抖音）上，以暱稱「 阿巴巴」向不特定人發出「桃園營」此暗示兜售毒品咖啡包 之訊息。適有員警以暱稱「小豪」進行網路巡邏並發現前揭 訊息，遂加「阿巴巴」為好友，丙○○即要求員警加其暱稱「 江威」之微信帳號（員警之微信帳號暱稱為「凱富傳播娛樂 -豪」），雙方並約定於110年9月20日22時，在桃園市○○區○ ○○街0號旁「全家超商」前（下稱本案地點），以新臺幣（ 下同）3,800元交易毒品咖啡包10包。
二、於110年9月20日22時42分許，推由甲○○徒步前往本案地點交 易，先由喬裝員警支付3,800元予甲○○後，甲○○再交付如附 表一編號1所示毒品咖啡包10包予喬裝員警，員警遂表明身 分予以逮捕，當場自甲○○身上扣得附表一所示之物而未遂。 並隨即依甲○○之陳述，至桃園市○○區○○○街0號8樓之807號房 （即丙○○、甲○○斯時同居處，下稱本案居所），查獲丙○○並 扣得如附表二所示之物。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人即共同被告甲○○於警詢之證述，無證據能力：
㈠證人即共同被告甲○○於警詢之證述，為被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，依傳聞法則，原則即不得作為作為 本案證據使用。
㈡而此證據，因甲○○已於偵訊中在檢察官面前為證述，已非證 明被告丙○○本案犯罪事實之必要證據，無刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3傳聞例外之情況；且被告丙○○及其辯護 人已爭執證據能力，亦未有同法第159條之5之情形。 ㈢從而，證人即共同被告甲○○於警詢之證述，不能作為本案證 據使用。
二、後述所引用證人甲○○於偵查中之證述，有證據能力： ㈠按刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本 訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行 使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法 於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀 上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防 禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與 該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。 ㈡經查，甲○○後述經引用之偵查中證述，業經具結，未見被告 、辯護人釋明有何顯不可信之情況，且本院於審理中經傳喚 、拘提甲○○未獲，此有傳票送達證書、在監押查詢資料、戶 籍資料、拘票及拘提報告在卷可稽（本院卷第183、217、22 1、245、247、257、259、301-321頁），足認已有客觀上無 法接受詰問之情形，是依前揭說明，甲○○後述經引用之偵查 中證述，得作為本案證據使用。
三、本判決所引用之其他證據，未經被告及其辯護人異議證據能 力（本院卷第69頁），且未見有違背法定程序取得而應予證 據排除之情事，均認具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固於偵查中坦承與甲○○共犯本案販賣第三級毒品未 遂犯行，惟於審理中變異前詞，改僅坦承：確有與甲○○共同 取得如附表一編號1、附表二編號1、2所示毒品咖啡包，而 附表二編號3所示手機為其所有，抖音「阿巴巴」為其帳戶 ，微信「江威」亦為其帳戶，惟矢口否認有何共同販賣第三 級毒品未遂犯行（本院卷第65-68頁）。
二、被告與辯護人答辯以：是甲○○持被告所有之本案手機A，以 被告抖音「阿巴巴」帳戶發前揭暗示販毒訊息，也是甲○○持 本案手機A以被告微信「江威」帳戶與喬裝員警聯繫；當時 被告僅有19歲，被告不知道在警詢、偵查這樣說是認罪，（ 後改辯稱）是因為被告唯一懼怕的是被羈押，才在桃園地檢 署做認罪陳述，因為被告有被羈押過；甲○○是因為想獲取減
刑才供稱被告是共犯，（後改辯稱）依照甲○○於偵訊時的陳 述，以及甲○○有販賣毒品犯行之紀錄，可見本案17包毒品咖 啡包單純都是甲○○一個人想要變現而販賣，而被告沒有參與 ，只是借手機給甲○○使用而已（本院卷第66-68、289-291、 295-298頁）。
三、本院之判斷
㈠被告確有本案共同販賣毒品未遂之犯行：
1.證人甲○○於偵查中證述得為證明：
⑴證人甲○○於偵查中證述以：本案毒品咖啡包是伊與丙○○合資 ，抖音上的販毒訊息不是伊刊登的，是丙○○刊登的，伊是負 責交易（110偵34970卷第155-157頁）；買的錢是伊跟丙○○ 一人一半，會賣是因為失業，想說手邊只剩下17包毒品咖啡 包賣來換現金，本次沒交易的毒品咖啡包也是預計要賣的等 語（110偵34970卷第203-204頁）。 ⑵依照甲○○前揭證述內容，本案附表一編號1、附表二編號1、2 之毒品咖啡包係其與被告出資各半取得，因當時經濟狀況不 佳，欲銷售換取現金，方共同為本案犯行；而本案共同販賣 毒品之犯行分工，是被告於抖音上刊登暗示販賣毒品之訊息 ，甲○○則實際至現場進行毒品交易。
2.本案手機A之使用狀況及扣案經過，亦得為證明： ⑴以暱稱「阿巴巴」向不特定人發出「桃園營」此暗示兜售毒 品咖啡包之訊息，及以暱稱「江威」之微信帳號連繫員警之 手機，均係本案手機A，此有本案手機A之截圖畫面在卷為憑 （110偵34970卷第125-130頁）。 ⑵本案查獲被告時，自被告處查獲包含本案手機A之附表二所示 之物，此有附表二「卷證出處」欄所示資料、被告經查獲時 確認本案手機A之照片（110偵34970卷第133頁）可稽，足見 被告確係本案手機A之持有人無訛。
⑶且前揭所示本案手機A之使用狀況及扣案情形，則與甲○○證稱 係被告於抖音上刊登販毒訊息等語，亦互為補強。 ⑷從而，使用本案手機A，並以「阿巴巴」向不特定人發出「桃 園營」此暗示兜售毒品咖啡包訊息，及以暱稱「江威」之微 信帳號連繫員警之人，足認即為被告。
3.經被告及辯護人聲請本院勘驗本案手機A，其勘驗結果亦得 作為本案證明（勘驗筆錄見本院卷第131-132頁，以下引用 為勘驗照片之內容）：
⑴臉書首頁為被告本人照片，該臉書之照片有他人拍攝甲○○躺 在床上並赤裸上身之照片（本院卷第150-151頁）。 ⑵IG首頁之暱稱「秋」之人為被告本人，且首頁照片亦為被告 本人照片，且被告於9月6日有以IG與甲○○對話（本院卷第15
2-154頁）。
⑶臉書通訊軟體之首頁，於9月7日有被告與甲○○之對話紀錄（ 本院卷第155-156頁）。
⑷抖音首頁為被告本人照片（本院卷第160頁）。 ⑸依照前揭勘驗本案手機A之情況，本案手機A之通訊、交友軟 體多係使用被告之照片，足證本案手機A確係被告個人所使 用；且本案手機A中，尚有被告拍攝甲○○躺在床上赤裸上身 之私密照片，並有被告與甲○○之個人對話，足證被告持本案 手機A與甲○○互動之經過，益見本案手機之持有及使用人為 被告。
⑹從而，被告持本案手機A，以抖音暱稱「阿巴巴」向不特定人 發出「桃園營」此暗示兜售毒品咖啡包之訊息，以及以微信 暱稱「江威」與喬裝員警確認毒品交易事項之事實，均可認 定。
4.被告於警詢、偵查中歷次自白，均得作為證明： 被告於警詢、偵訊歷次自白本案犯行（110偵34970卷第57-6 3、161-163、201-204頁），且所自白之內容與前揭證據互 核相符，就此族認被告於警詢、偵訊之自白具備真實性，且 未見有以強暴、脅迫等不正方式取得被告自白之情況，足為 本案事實之證據。
5.綜上所述，被告確有本案共同販賣毒品未遂之犯行明確。 ㈡本案為障礙未遂而非不能未遂：
1.按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未 對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。所謂 「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，應並列觀 察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人出於重 大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「重大無知 」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自 然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之 危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未遂之可能。「 重大無知」乃判斷行為人之行為是否有侵害法益危險之依據 ，並非增加法律所無之限制。從而，是否有侵害法益之危險 ，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特 別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗 及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存 在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認， 僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法 益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。
2、經查：
⑴甲○○攜至交易現場之如附表一編號1所示之毒品咖啡包，及自 被告處扣得如附表二編號2之毒品咖啡包，均未含有毒品成 分；而自被告處扣得附表二編號1所示毒品咖啡包，含有第 三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分各節，有附表一、二 前揭編號「卷證出處」欄所示鑑定報告可稽。
⑵惟附表一編號1、附表二編號1、2所示之毒品咖啡包均是要變 賣一節，經甲○○證述明確如上。且附表一、二所示之毒品咖 啡包之外觀均屬相同一節，則觀諸前揭鑑定報告即明。 ⑶從而，甲○○所抽取作為交易如附表一編號1所示之毒品咖啡包 ，固未含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，惟此 僅係因甲○○隨機拿取之機率因素，致攜帶到場之毒品咖啡包 未具管制毒品成分而已，並出於甲○○或被告「重大無知」之 誤認所致。況且，被告與甲○○本案客觀犯行，已有侵害法益 之高度危險，與不能未遂之內涵亦不符合，是本案當屬障礙 未遂。
⑷被告及辯護人固未就此答辯，惟為求明確，仍就此說明。 ㈢被告及辯護人所辯均不可採：
1.其辯稱：是甲○○持被告所有之本案手機A，以被告抖音「阿 巴巴」帳戶發前揭暗示販毒訊息，也是甲○○持本案手機A以 被告微信「江威」帳戶與喬裝員警聯繫等語。惟查，此部分 之辯解，與前揭證據所示內容不符，不可採信。 2.另辯稱：當時被告僅有19歲，被告不知道在警詢、偵查這樣 說是認罪，（後改辯稱）是因為被告唯一懼怕的是被羈押， 才在桃園地檢署做認罪陳述，因為被告有被羈押過等語。惟 查：
⑴被告與辯護人先辯稱「被告不知道是認罪」，後辯稱「被告 因為害怕羈押而認罪」，因此，被告於警詢、偵查究竟知不 知道自己所述是在承認犯罪，前後辯詞自我矛盾，應先予指 明。
⑵且本案無論警詢、偵查，均有明確告知被告罪名後，再詢問 被告是否承認（110偵34970卷第61、162、203頁），是被告 辯稱「不知道是認罪」，與客觀證據不符。
⑶本案警、偵筆錄，未見被告係於強暴、脅迫等非自願情況下 為自白，更何況被告於距離本案查獲已久偵訊期日（111年1 月6日偵訊），檢察官再次確認被告是否坦承犯行時，被告 仍為自白（110偵34970卷第203頁），實難認被告及辯護人 辯稱「被告因為害怕羈押而認罪」可信。
3.末辯稱：甲○○是因為想獲取減刑才供稱被告是共犯，（後改 辯稱）依照甲○○於偵訊時的陳述，以及甲○○有販賣毒品犯行
之紀錄，可見本案17包毒品咖啡包單純都是甲○○一個人想要 變現而販賣，而被告沒有參與，只是借手機給甲○○使用而已 等語。惟查：
⑴被告及辯護人先依照甲○○偵訊證述，辯稱：「甲○○有供稱被 告是共犯」，後又依同一份證述資料，改辯稱：「甲○○只有 表示是其一個人想要變賣」等語。從而，就甲○○是否有於偵 訊中指認被告為共犯一節，被告及辯護人前後辯解矛盾，應 先指明。
⑵依照甲○○偵訊之證述，已明確證稱其與被告共犯本案之內容 ，是被告及辯護人辯稱「甲○○只有表示是其一個人想要變賣 」等語，與客觀事實不符。
⑶甲○○前揭證述，尚有其他客觀事證足為佐證，當具憑信性， 此已說明如上。是被告及辯護人就此辯稱甲○○之證詞不可信 等語，礙難憑採。
㈣就被告及辯護人聲請調查以下卷宗資料之說明： 1.被告及辯護人固聲請調取臺灣新北地方法院110年度訴字第1 225號刑事案件卷宗（本院卷第115、133頁），惟經本院審 閱前揭刑事案件判決及卷宗（本院卷第119-125、229頁）， 認為前揭刑事卷宗資料就本案無調查必要性（本院卷第119- 125頁）。
2.辯護人聲請調取甲○○少年非行紀錄、販賣毒品他案卷宗（院 卷第133頁），惟辯護人並未特定調取標的，就此無從調取 。
㈤綜上，本案事證明確，被告本案犯行足為認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑
㈠罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。
㈡共犯：
被告與甲○○就上開販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕：
被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈣量刑：
1.爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物 ，明知毒品危害身心甚劇，影響社會治安，危害深遠，竟仍 無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第三級毒品犯行 ，助長施用毒品之行為，應予非難。
2.兼衡被告固於警、偵坦承犯行，惟於審理中變異前詞，而為 否認，難認被告確係真心悔悟，就此於量刑上無從為有利被 告之認定（但也不會作為不利被告之認定，為免誤會，一併 指明）。
3.並考量本案犯行尚屬未遂，及本案查獲第三級毒品數量非多 之客觀情況，被告與甲○○之犯罪分工內容等節，以及被告之 智識程度、家庭經濟狀況，被告為本案犯行之動機、目的、 手段，檢察官、被告、辯護人陳述之量刑意見等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
五、沒收：
㈠扣案毒品宣告沒收：
附表二編號1之毒品咖啡包，為查獲之第三級毒品，雖不在 毒品危害防制條例第18條第1項規定應予沒收銷燬之毒品種 類，惟仍具有違禁物之性質，應依刑法第38條第1項就驗餘 部分諭知沒收，又鑑定用罄部分既已滅失，自毋庸再予宣告 沒收。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式 ，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視 為毒品之一部，均依刑法第38條第1項併宣告沒收之。 ㈡扣案犯罪所用及預備所用之物宣告沒收：
1.扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包，係被告、甲○○本案 犯罪所用之物，且被告有處分權限，應依毒品危害防制條例 第19條第1項宣告沒收。
2.扣案如附表二編號2所示之毒品咖啡包，係被告、甲○○本案 犯罪預備所用之物，且被告有處分權限，應依刑法第38條第 2項宣告沒收。
3.扣案如附表二編號3所示之本案手機A，為屬於被告且供被告 本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒 收。
㈢不予沒收：
至於扣案如附表一編號2所示之物，非屬於被告之物，無從 於被告主文項下宣告沒收，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林蕙芳
法 官 陳布衣
法 官 張羿正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宣蓉中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。Ⅵ前五項之未遂犯罰之。
附表一（自甲○○身上扣得之物）
編號 扣押物名稱暨數量 卷證出處 備註 1 Life字樣抽雪茄大猩猩圖案黑色包裝袋內含棕色粉末10包 ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110偵34970卷第75-81頁） ◎桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表（110偵34970卷第105頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年11月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（110偵34970卷第185頁） 1.檢出成分N-乙基對氯安非他命，驗餘淨重23.8946公克。 2.N-乙基對氯安非他命為目前尚未列管之成分。 2 IPHONE手機1支（含SIM卡1張、門號：0000000000、IMEI：000000000000000） ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110偵34970卷第75-81頁） 甲○○陳稱為其所有之物（110偵34970卷第36頁） 附表二（自丙○○身上扣得之物）
編號 扣押物名稱暨數量 卷證出處 備註 1 Life字樣抽雪茄大猩猩圖案黑色包裝袋內含棕色粉末1包 ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110偵34970卷第87-93頁） ◎桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表（110偵34970卷第107頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號成分鑑定書（110偵34970卷第191頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年11月2日北榮毒鑑字第C0000000-Q號純度鑑定書（110偵34970卷第193頁） 檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗餘淨重1.7565公克，純質淨重0.1346公克。 2 Life字樣抽雪茄大猩猩圖案黑色包裝袋內含米黃色粉末6包 ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110偵34970卷第87-93頁） ◎桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表（110偵34970卷第107頁） ◎臺北榮民總醫院毒品110年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號成分鑑定書（110偵34970卷第191頁） 1.檢出成分N-乙基對氯安非他命，驗餘淨重38.2568公克。 2.N-乙基對氯安非他命為目前尚未列管之成分。 3 IPHONE手機1支（黑色，含SIM卡1張、門號：0000000000、IMEI：000000000000000） ◎桃園市政府警察局110年9月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110偵34970卷第87-93頁） 被告於警詢陳稱為其所有之物（110偵34970卷第59頁）