臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1074號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝瑞玉
選任辯護人 楊宗翰律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第39912號、111年度偵字第25182號），本院判決如下：
主 文
謝瑞玉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應於判決確定之日起參年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
扣案如附表一編號1及附表二編號2所示之物沒收，扣案附表一編號2所示之物沒收銷燬。
事 實
一、謝瑞玉明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、愷他命、5-甲 氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4- 甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品，毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮則係毒 品危害防制條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品，非經 許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品且 其內混合含有二種以上毒品以牟利之犯意，於民國110年10 月25日上午10時許前某時，在社群網站Twitter上，以暱稱 「Bibi」發布「付費上課！愛玩遊戲！音樂課！裝備優質！ 肉肉女！」之販賣毒品訊息。嗣警員於110年10月25日上午1 0時至中午12時許間，執行網路巡邏時發現上開販賣毒品訊 息，遂喬裝為購毒者透過社群網站Twitter、通訊軟體微信 與謝瑞玉聯繫，約定以新臺幣（下同）3,500元之價格，購 買毒品咖啡包10包，並約定在桃園市○○區○○路0段000號前進 行交易，嗣謝瑞玉於110年11月2日下午1時30分許，攜帶附 表一編號1所示咖啡包抵達上開約定地點，謝瑞玉欲將其中 點出10包交付予警員時，警員隨即表明身分當場查獲謝瑞玉 。
二、謝瑞玉明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒 品之犯意，於110年11月2日下午1時30分許為警查獲時之約
一週前，在臺北某汽車旅館，自「傅品杰」處取得MDMA4顆 ，而非法持有之。嗣於謝瑞玉於上揭時地為警查獲，並扣得 如附表一、二所示之物，而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬 傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意 作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之 情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當， 故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務 員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案 之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告謝瑞玉於警詢及本院審理時中自白 不諱（110偵39912卷第15至24頁，本院卷第157至165頁）， 與證人蘇祐葆證述（110偵39912卷第111至112頁）所述相符 ，並有被告twitter截圖(110偵39912卷第37頁)、被告以暱 稱Bibi在twitter及微信與警員之聊天紀錄(110偵39912卷第 38~69頁)、現場照片(110偵39912卷第70~75頁)、手機畫面 翻拍照片(110偵39912卷第76~77頁)及如附表一、二所示之 物與鑑定報告扣案可憑，足認被告自白與事實相符，堪予採 信。
三、犯罪事實一部分，按毒品無一定價格，各次買賣之價格，當 亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，查本案被告 與喬裝員警素不相識，倘非欲圖獲利，被告自無可能將如此 大量、價錢不斐的毒品輕易提供之理，且觀諸上揭被告與喬 裝員警的對話紀 錄，被告向喬裝員警稱「買5送1/3」、「1 0/4」、「送2」（110偵39912卷第48頁），可見其以買多即 有贈送之方式誘使購毒者向其購買相當數量的毒咖啡包之意 昭昭可見，且被告亦於警詢中自承是藥要賺取毒咖啡包之價
差，其具獲利意圖甚為明確。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。五、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行 為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項 機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無 故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨 參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒 者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯 行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責； 然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因 此販賣者應論以販賣未遂罪。犯罪事實一部分，本案被告 原即有販賣含如附表一編號1所示毒品成分之毒咖啡包以 牟利之故意，且已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因 喬裝買家之員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無 可能完成本案毒品交易，而僅應論以販賣未遂。再按毒品 危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一。」，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立 之罪。故核被告於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級 毒品、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告於 犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪。
（二）犯罪事實一部分，被告於著手販賣混合第三、四級毒品而 混合二種行為前，意圖販賣而持有混合二種以上之毒品之 低度行為，為其嗣後販賣之高度行為吸收，不另論罪。（三）刑之加重、減輕事由：
⒈犯罪事實一部分：
按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危 害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告所販賣之咖啡 包係混合有二種不同毒品成分之第三級、第四級毒品，自 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三 級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。查被告雖已著 手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被
告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬 未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。按犯毒品危害防制條例第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條 例第17條第2 項定有明文。查被告於警詢及審理時均自白 犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
⒊犯罪事實一、二均無供出上游減刑規定之適用： 雖被告主張犯罪事實二的MDMA是在臺北某汽車旅館，自「 傅品杰」處取得，而犯罪事實一的毒咖啡包是自綽號「小 乖」處取得（後稱「小乖」之真實姓名為孟宏甫），然被 告於偵查之初係向警方表示扣案之毒品咖啡包是其主動在 網路上向綽號「順」之男子購買，且不知「順」的真實姓 名年籍資料、聯絡方式只有「順」的LINE且ID及帳號名稱 均不清楚（偵卷第20頁），於偵查中又改稱是叫「小乖」 介紹的毒品來源所購買的，所言已前後不一，且偵查機關 並未自被告供述而查獲「小乖」涉嫌販賣混合第三、四級 毒品予被告、及「傅品杰」涉嫌轉讓第二級毒品予被告之 犯行，自無從符合毒品危害防制條例第17條第1項「犯第 四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之要件 。
⒋被告於本案遭查扣之毒咖啡包數量及預計販賣所得之價金 非少，又本案被告所犯販賣第三、四級毒品而混合2種以 上之毒品未遂罪，既已有上開減刑事由之適用，則減刑後 之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形 ，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
⒌被告所犯上開犯行，其刑有上開數種加重及減輕事由，爰 依法先加後減、並遞減之。
（五）爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社 會國家具有之潛在危害，惡性非輕，犯後雖一度說詞反覆 ，但量及被告為年輕女子、在本案發生前尚無其他前科， 突遇查緝或面臨重罪時難免慌亂，且尚無信口誣陷、攻擊 警方、檢察官或其他無辜之人以求脫罪的情形，大體上仍 係坦承犯行，兼衡其前科素行、智識程度、家庭生活及經 濟狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取 之對價金額多寡、持有的毒品數量及時間、前述犯罪之動 機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，以資警惕。
（六）緩刑：
查被告在本案發生前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷 第15頁），並審酌上揭量刑事由，堪認被告係因一時失慮 ，致罹刑典，所為固非可取，惟認其經此偵審程序及刑之 宣告，應當知所警惕，被告現有正當工作及謀生能力，若 能將被告之生產力投入社會，甚至進而回饋社會，當較符 合刑期無刑所欲達成之目的，本院因認對被告所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰併宣告如主文所示之緩刑，以啟 自新。復考量被告所犯罪之情節，為使其確實知所警惕， 並督促其能崇法慎行，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規 定，諭知主文所示之緩刑負擔，以勵自新，並觀後效。被 告如未按期履行上開緩刑之負擔；或於緩刑期間內更犯罪 ，或緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告，得 依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。（七）沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號 1之毒品為被告供販賣所用，揆諸前揭說明，該等物品即 皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收 ，至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收 之諭知。至附表二編號1之咖啡包並無毒品成分，難認與 本件販賣毒品有關，即不於本案諭知沒收。
2、扣案如附表一編號2所示之物，為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，沒收銷燬。
3、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查附表二編號2所示手機，為被告犯本件販賣毒品時 與喬裝員警聯絡所用，有手機翻拍照片在卷可證，應依該 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 徐漢堂
法 官 洪瑋嬬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亭之中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一(違禁物)
編號 扣案物 鑑驗結果 鑑定報告及卷頁 1 毒品咖啡包53包 ㈠編號B1至B6: 1.外觀:均為橘色包裝。 2.驗前總毛重:33.39公克(包裝總重約5.46公克) 3.驗前總淨重:27.93公克 4.依據抽測純度值，推估編號B1至B6均含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之驗前總純值淨重約0.55公克。 ㈡隨機抽取編號B6鑑定: 1.經檢視內含橘色粉末。 2.淨重:5.11公克 3.驗餘淨重:3.96公克(因鑑驗取用1.15公克) 4.檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 5.測得3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純度約2%。 內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第1108025803號鑑定書(110年度偵字第39912號第139頁至141頁)、對照表(毒品編號:110DI-226)(110年度偵字第33912號第79頁) 編號C: 1.外觀:為彩色包裝，內含綠色粉末。 2.驗前毛重:3.43公克(包裝重約1.33公克) 3.驗前淨重:2.10公克 4.驗餘淨重:1.05公克(因鑑驗取用1.05公克) 5.檢出微量第三級毒品愷他命、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 ㈠編號D1至D2: 1.外觀:均為紫色包裝。 2.驗前總毛重:4.76公克(包裝總重約1.26公克) 3.驗前總淨重:3.50公克 4.依據抽測純度值，推估編號D1至D2均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純值淨重約0.35公克。 ㈡隨機抽取編號D1鑑定: 1.經檢視內含黃色粉末。 2.淨重:1.79公克 3.驗餘淨重:0.78公克(因鑑驗取用1.01公克) 4.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 5.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約10%。 ㈠編號E1至E2: 1.外觀:均為黑色包裝。 2.驗前總毛重:8.96公克(包裝總重約1.58公克) 3.驗前總淨重:7.38公克 4.依據抽測純度值，推估編號E1至E2均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約0.36公克。 ㈡隨機抽取編號E2鑑定: 1.經檢視內含紫色粉末。 2.淨重:3.64公克 3.驗餘淨重:2.39公克(因鑑驗取用1.25公克) 4.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 5.測得4-甲基甲基卡西酮純度約5%。 ㈠編號F1至F42: 1.外觀:均為綠色包裝。 2.驗前總毛重:196.89公克(包裝總重約45.36公克) 3.驗前總淨重:151.53公克 4.依據抽測純度值，推估編號F1至F42均含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之驗前總純值淨重約6.06公克。 ㈡隨機抽取編號F18鑑定: 1.經檢視內含橘色粉末。 2.淨重:3.65公克 3.驗餘淨重:2.20公克(因鑑驗取用1.45公克) 4.檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 5.測得3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純度約4%。 2 MDMA 4顆 4顆中取1顆鑑定: 1.外觀:綠色鑽石形狀藥錠。 2.毛重:1.74公克 3.淨重:1.534公克 4.因鑑驗取用0.013公克 5.驗餘總毛重:1.727公克 6.驗餘淨重:1.521公克 7.檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月15日毒品證物鑑定分析報告(110偵39912第167頁)、對照表(毒品編號:110DI-226)(110年度偵字第33912號第79頁)
附表二(其餘物品)
編號 名稱 被告所有供犯罪所用之證據（卷頁出處） 備註 1 咖啡包4包 被告供述(110年度偵字第39912號第15頁至第24頁、110年度偵字第39912號第101頁至第103頁、110年度偵字第39912號第191頁至第194頁) ㈠編號A1至A4: 1.外觀:均為金色包裝。 2.驗前總毛重:22.83公克(包裝總重約4.00公克) 3.驗前總淨重:18.83公克 ㈡隨機抽取編號A2鑑定: 1.經檢視內含褐色粉末。 2.淨重:5.33公克 3.驗餘淨重:3.93公克(因鑑驗取用1.40公克) 4.檢出非毒品成分4-Chloro-N-ethylamphetamine及Caffeine等。 ㈢鑑定報告及卷頁: 內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第1108025803號鑑定書(110年度偵字第39912號第139頁至141頁)、對照表(毒品編號:110DI-226)(110年度偵字第33912號第79頁) 2 電子產品 (手機IPHONE 11) 被告供述(110年度偵字第39912號第15頁至第24頁) 1.門號:0000000000 0.IMEI:000000000000000 0.內含SIM卡一張。