臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度審訴字第1242號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 趙唯辰
選任辯護人 陳河泉律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（111年度偵字第5596號）暨移送併辦（111年度偵續字第44
0號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命
法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主 文
乙○○犯拍攝、製造少年性影像罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育伍場次。未扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分「被告乙○○於本院準備程 序及審理時之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察 官起訴書及移送併辦意旨書之記載相同，茲引用如附件一、 二。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項，於民國112年2月15日修正公布， 並自112年2月18日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣100萬元以下罰金。」，修正後兒童及少年性剝削防制 條例第36條第1項則規定：「拍攝、製造兒童或少年之性 影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣100萬元以下罰金。」，此次修正係將拍攝、製造兒童 或少年「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品」配合刑法第10條第8項之修 正及予以精簡將之更正為「性影像、與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者」，屬文字
修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重， 不生新舊法比較之問題，故應依一般法律適用原則，適用 修正後即裁判時之法律。又刑法於112年1月7日修正新增 第10條第8項，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不 利之情形，自應逕行適用新法。
（二）核被告乙○○所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未 滿16歲之女子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36 條第1項之拍攝、製造少年性影像罪。又被告係於與A女之 性交過程中，持手機拍攝前開數位照片、影片，實行行為 有部分合致，係以一行為而同時觸犯對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪及拍攝、製造少年性影像罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年性影像罪處斷。（三）按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定 成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟 同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，不在此限」，而被告所犯刑法第 227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係以被害人 年齡為特別要件，或是針對兒童或少年所設之特別規定， 自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重其刑，附此敘明。
（四）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經 查，被告於本院準備程序及審理中均表達懊悔之意，並與 告訴人A女達成調解，且已給付完成，有調解筆錄及刑事 陳報狀各1份在卷可查（見本院卷第141至145頁），犯後 態度尚屬良好，且審酌被告無其他前科，又審酌被告與告 訴人A女分別於偵訊及警詢中供述，該影片之拍攝為告訴 人A女所同意，及被告除本案行為外，並無證據可認被告 利用本案所拍攝之性影像再為其他行為等一切情狀，衡諸 上情，倘處以上開犯行之法定最低刑度，顯屬情輕而法重 ，堪認其犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫 恕之情形，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女係為14歲以
上未滿16歲之女子，且為未滿18歲之少年，未慮及A女性 自主及判斷能力尚未成熟，竟未能克制自身情慾，而與A 女為性交行為，復拍攝前開性影像，影響A女之身心健康 與人格發展，所為實該非難；惟念其犯後坦承犯行之態度 ，態度尚可，兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、 目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量 處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰 金之罪，以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者 為限，而本案兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之 拍攝、製造少年性影像罪，其法定刑為「7年以下有期徒 刑」，不得易科罰金，是就被告本案犯行雖經判處有期徒 刑6月以下，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，附此 敘明。
（六）末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告犯後已坦承 犯行，是本院寧信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知 所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣告緩刑2年 ，以啟自新。又審酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為使其 於緩刑期間內，能深知警惕，並導正其行為與法治之觀念 ，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命接受法治教育課 程5場次，期能使被告於上課過程中，明瞭其行為所造成 之危害，並培養正確法治觀念，以資警惕。再被告為成年 人，其故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例之 罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條之1 第1 項、刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩 刑期間併付保護管束。
三、沒收部份
（一）按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」。其立法理由略謂：「本次沒收 修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收 為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律 適用爰明定適用裁判時法」。故關於沒收之法律適用，尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之 相關規定，先予敘明。被告行為後，兒童及少年性剝削防 制條例第36條第6項原規定「第1項至第4項之物品，不問 屬於犯罪行為與否，沒收之」，業已於112年2月15日修正 為同條例第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；第7項「拍攝、製造
兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或 羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」 並自112年2月17日生效施行，先予敘明。（二）經查，本件被告拍攝如附表編號1所示之電子訊號，該電 子訊號自均屬兒童及少年性剝削防制條例所規範應予沒收 之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後兒童及少 年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，雖被告供 稱該等電子訊號均已刪除，此有被告之警詢筆錄在卷可參 （見偵字第5596號卷第11頁），然本院考量被告所拍攝之 電子訊號有透過通訊軟體傳送予告訴人A女，該電子訊號 尚可能留存於通訊軟體之雲端伺服器中，且該等電子訊號 之性質本易於散布、複製、儲存、轉載，就算刪除亦有還 原之可能，是於無積極證據足以證明本案電子訊號均業已 滅失之情形下，本於上揭條文保護被害人之立法意旨，爰 依法宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之。（三）而被告持有如附表編號二所示之手機拍攝或製造上開電子 訊號，雖未扣案，但係被告持以拍攝本案少年電子訊號之 工具、設備，不問屬於犯人與否，爰依修正後兒童及少年 性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第3 8條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 刑事審查庭 法 官 高上茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂穎君
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日附表
編號 物品名稱 1 如臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5596號（保密不公開）偵查卷宗第7頁至第15頁所示之電子訊號。 2 拍攝如臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5596號（保密不公開）偵查卷宗第7頁至第15頁所示之電子訊號手機1支。
附錄本判決論罪法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件一：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第5596號
被 告 乙○○ 男 21歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○○街00號8樓之3 居宜蘭縣○○市○○路0段000號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號 選任辯護人 陳河泉律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、乙○○與代號AE000-A110413號女子（民國93年11月生，真實 姓名年籍均詳卷，下稱A女）前為男女朋友，乙○○明知A女為 未滿18歲之女子，竟基於拍攝、製造少女猥褻或性交行為照 片及影片之接續犯意，於民國109年8月至110年3月間，在桃 園市中壢區某MTV、中壢區某旅館或被告宜蘭之租屋處，於 與A女發生性行為過程中，由乙○○或A女持手機拍攝A女裸露 性器官之照片及2人性交行為之影像，傳送予乙○○觀賞，以 此方式拍攝、製造A女為猥褻或性交行為之照片及影片。二、案經A女及A女之母代號AE000-A110413A號(下稱A母)訴由桃 園市政府警察局婦幼警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 1 被告乙○○於警詢及偵查中之供述 1、被告坦承知悉A女為未滿18歲之人之事實。 2、被告坦承有持手機拍攝或由A女自行拍攝猥褻或性交照片及影片傳送給被告之事實。 2 證人即A女於警詢及偵查中之證述 本案全部犯罪事實。 3 告訴人猥褻或性交影像之手機翻拍截圖照片 本案全部犯罪事實。 二、核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝、製造少年性交行為之照片、影片罪嫌。又被告於 上開期間內多次引誘使A女製造猥褻、性交行為之照片及影 片行為，係於密接之時、地接續為之，行為外觀上雖可分為 數個物理舉動，惟依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵 害同一法益，屬接續犯，應論以一罪。至報告意旨雖認被告 於109年1月至109年7月間亦涉有上開犯行，然卷內僅有109 年8月至110年3月間所拍攝之影像，自難僅憑A女單一指述遽 認被告於該期間同涉有上開罪嫌，然此部分若成立犯罪，與 前揭起訴部分均係為被告為密切接近之時間為之，屬同一社 會事實而為裁判上一罪，應為起訴效力所及，爰不另為不起 訴處分，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 檢 察 官 甲 ○ ○ 本件證明與原本無異 中 華 民 國 111 年 8 月 21 日 書 記 官 曾 之 玠 所犯法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件二：
臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦意旨書
111年度偵續字第440號
被 告 乙○○ 男 22歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○○街00號8樓之3 居宜蘭縣○○市○○路0段000號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因妨害性自主罪案件，應與貴院（佑股）審理之111年度審訴字第1242號案件併案審理，茲將犯罪事實、證據、所犯法條及併案理由分述如下：
一、犯罪事實：乙○○與AE000-A110413（民國93年11月生，真實 姓名年籍詳卷，下稱A女）為情侶（2人於案發後分手），乙 ○○可得知悉A女為未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿1 6歲女子為性交之犯意，於民國109年8月起至同年11月A女生 日前之期間內，在桃園市中壢區某MTV、中壢區某旅館及乙○ ○位於宜蘭縣○○市○○路0段000號2樓之居所等處，多次對A女 為性交行為。案經A女、AE000-A110413A（真實姓名詳卷） 訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告偵辦。
二、證據：
㈠被告乙○○之供述：被告自承與A女為同校學長學妹關係，於2 人交往前，被告即曾在校區見過斯時就讀同校國中部的A女 。間接證明：被告就A女為未滿16歲女子乙節，可得知悉。 ㈡告訴人A女之指述。
㈢告訴人A女手機內猥褻及性交影像檔案截圖。 ㈣告訴人A女提供被告將數字16形狀之蠟燭插置蛋糕而為A女16 歲生日慶生之錄影檔案暨錄影畫面截圖。間接證明：被告以
誤認A女於交往時業年滿16歲置辯乙節，與事實不合。 三、所犯法條：刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女 子為性交罪嫌。
四、併案理由：被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件， 經本署檢察官以111年度偵字第5596號案件提起公訴，現由 貴院（佑股）以111年度審訴字第1242號案件（下稱前案） 審理中，有該案起訴書、本署刑案資料查註紀錄表在卷可參 。本件被告所為，與前案拍攝與A女性行為過程之照片及錄 影檔案之犯罪事實，為同時、地所犯，有行為局部重合關係 ，屬裁判上1罪之想像競合犯（參臺灣高等法院110年度侵上 訴字第216號、111年度侵上更一字第3號裁判意旨），為前 案起訴效力所及，應予併案審理。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日 檢 察 官 林郁芬