臺灣新竹地方法院民事判決
111年度重訴字第50號
原 告 陳羅明妹
訴訟代理人 陳新佳律師
被 告 廖黃寶月
廖麗芸
上 一 人
訴訟代理人 張鴻翊律師
被 告 廖麗珍
廖德榮
廖正忠
廖麗芳
廖道明
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年4月25日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段○○○○地號土地，經新竹縣竹北地政事務所於民國八十七年收件，字號為北登字第一一○○三○號，並於八十七年九月二十二日登記，設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元，設定權利範圍三分之二之最高限額抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告起訴時原以廖汶喆為被告，並聲明：被 告應將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段0000地號土地， 以新竹縣竹北地政事務所於民國87年收件、字號北登字第11 0030號所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1200萬元之抵 押權設定登記予以塗銷。因廖汶喆已於起訴前之103年12月2 4日死亡，原告乃具狀變更其全體繼承人為被告，並變更聲 明為：被告應將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段0000地 號土地，以新竹縣竹北地政事務所於87年收件、字號北登字
第110030號所設定擔保債權總金額1200萬元之抵押權辦理繼 承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。經核與前揭規定相符 ，應予准許。
二、除被告廖麗芸外，其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告前於87年間因擬向被告之被繼承人廖汶喆借 款，故將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段0000地號土地（下稱系 爭土地）設定本金最高限額1200萬元抵押權（下稱系爭最高 限額抵押權）予廖汶喆，抵押權存續期間自87年8月27日起 至89年8月27日止，共計2年，惟於該2年期間內，被告未借 予原告任何款項，就系爭最高限額抵押權更未曾對原告為任 何事實上及法律上之請求及主張。又系爭最高限額抵押權所 擔保之債權其存續期間自89年8月27日屆滿，迄今已逾20年 ，其請求權業已因時效完成消滅，該債權已不再屬於系爭最 高限額抵押權所擔保之範圍，況被告實際上從未借款予原告 ，顯見兩造間從未依系爭最高限額抵押權所從屬之基礎法律 關係而生有任何債權債務關係。系爭最高限額抵押權所擔保 之債權已無發生之可能，從而系爭最高限額抵押權已無擔保 之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即應 隨同消滅。惟系爭最高限額抵押權既仍登記在冊，有礙於原 告所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段之規定，並聲 明：被告應將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段0000地號 土地，以新竹縣竹北地政事務所於87年收件、字號北登字第 110030號所設定擔保債權總金額1200萬元之抵押權辦理繼承 登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
二、被告廖黃寶月、廖麗珍、廖德榮、廖正忠、廖麗芳、廖道明 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被 告廖麗芸到庭陳稱：原告與廖汶喆間確有借款1200萬元之事 實存在，且設定有系爭最高限額抵押權，並答辯聲明：請求 駁回原告之訴等語。
三、本院之判斷：
原告主張其以系爭土地為被告之被繼承人廖汶喆設定最高限 額抵押權，並於87年9月22日完成登記等情，業據提出系爭 土地第一類謄本、土地登記申請書暨抵押權設定契約書、繼 承系統表、戶籍謄本為證(見本院卷第17-25、55-71頁)，堪 信原告此部分主張為真實。原告另主張系爭最高限額抵押權 所擔保之債權不存在，應予塗銷等語，被告廖麗芸則以前詞 置辯，則本件爭點厥為：原告主張系爭最高限額抵押權應予
塗銷，有無理由？茲分述如下：
（一）按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的 ，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所 發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間 後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最 高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於 確定（最高法院66年台上字第1097號判例要旨、83年台上 字第557號裁判要旨、92年度台上字第2340號裁判要旨參 照）。本件系爭最高限額抵押權設定契約既定有存續期間 自87年8月27日至89年8月27日止，則上開存續期間屆滿， 系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即因而確定。再依96 年3月28日修正同年9月28日生效之民法第881條之14規定 ：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有 規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據 上之權利。」（上開規定依民法物權編施行法第17條規定 ，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適 用之），故系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿時，已變 為僅就確定時即89年8月27日存在之原債權、利息、遲延 利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權 ，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權 之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規 定均應予適用。
（二）次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段 定有明文。查原告與廖汶喆間是否確有1200萬元借款之事 實存在，未據被告舉證以實其說，然系爭最高限額抵押權 所擔保債權之存續期間係自87年8月27日至89年8月27日止 ，已如前述，揆諸前開說明，縱有被告所述之債權存在， 該債權請求權之消滅時效期間即自89年8月27日之翌日起 算15年，則至104年8月28日已因時效完成而消滅，應堪認 定，是原告據此為時效抗辯，自屬有理。
（三）再按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就 其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權 人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使 權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交 易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所 稱實行抵押權，於依民法第873條聲請法院拍賣抵押物之 場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定聲請執 行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲
請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲 請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押 權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押 權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經 過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號裁 判要旨參照）。本件系爭最高限額抵押權所擔保之原債權 業因約定存續期間屆滿而確定，從屬性回復，故有前開條 文之適用。而查，被告等人並未能提出其等有就系爭最高 限額抵押權存續期間消滅後5年除斥期限屆至之109年8月2 8日前聲請拍賣抵押物強制執行或參與分配之證明，則依 民法第880條之規定，系爭最高限額抵押權亦已因除斥期 間屆滿而消滅，堪可認定。
（四）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。再按因繼承於登記前已取得不 動產物權者，應經登記，始得處分其物權，為同法第759 條所明定，故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間 而消滅，惟如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，繼承 人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始 得准許為塗銷登記。本件系爭最高限額抵押權業已於109 年8月28消滅，有如前述，抵押權人廖汶喆即負有塗銷系 爭最高限額抵押權之義務，而廖汶喆已於103年12月24日 死亡，而被告等人為其法定繼承人，繼承廖汶喆之權利義 務，且未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，則原告訴 請被告應先將系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後，再行 塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬可採。
四、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已罹 於請求權時效，而系爭最高限額抵押權亦因除斥期間屆滿而 消滅，惟被告迄未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，亦 未予塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬有礙於原告就系爭 土地所有權之完整，從而，原告依據民法第767條中段規定 及繼承之法律關係，訴請被告於系爭最高限額抵押權辦理繼 承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之 當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之 訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」，民事訴訟法第 81條第2款規定甚明。查本件原告欲塗銷被告或其被繼承人 於系爭土地之抵押權登記，被告為防衛其權利而不同意原告 之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若 令應辦理上開抵押權之繼承與塗銷登記之被告等人再行負擔 訴訟費用，恐非事理所平，本院爰依上開規定，命勝訴之原
告負擔全部訴訟費用，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 19 日 民事第二庭 法 官 傅伊君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 20 日 書 記 官 彭富榮