臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度簡上字第11號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鄒永鎮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹東簡
易庭中華民國111年11月21日111年度竹東簡字第128號第一審刑
事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署111
年度毒偵字第1243號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。本案 檢察官上訴書所載之上訴理由，係針對原審漏未就是否構成 累犯為認定而未加重其刑及以量刑過輕為由提起上訴，依前 述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量 刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。本案經本院第 二審合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之科刑雖有微 疵但無害，量刑核屬適當（詳下述），應予維持，故引用第 一審簡易判決書之記載（如附件），並補充論述駁回上訴之 理由。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告前因施用第二級毒品案件， 經本院以109年度竹簡字第231號判決，判處有期徒刑2月確 定，並於民國109年6月10日易科罰金執行完畢，為累犯，並 提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，足見檢察官就被 告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。原審判 決以檢察官未盡訴訟上之主張及說服責任為由，未依法審酌 刑法第47條第1項規定之適用，認事用法顯有錯誤。又被告 前因「相同罪質」之施用毒品案件，遭判刑確定，本案仍為 施用第二級毒品犯行，其對於刑罰反應能力薄弱，參照司法 院釋字第775號解釋意旨，被告本案所犯，仍應依累犯規定 加重其刑，原判決就此部分，未依累犯規定加重其刑，爰依 刑事訴訟法第344條第1項，第455條之1第1項提起上訴，請 將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上 應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢 察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被 告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防 之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重 其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主 張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定 加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行 為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資 料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢 察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論 以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑 違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意 旨參照）。又按被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由 司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄， 並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，倘 當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷 疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、 鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派 生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依 法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111 年度台上字第3143號刑事判決意旨參見）。 ㈡檢察官上訴後，經本院提示刑案查註記錄表及臺灣高等法院 被告前案紀錄表以踐行文書證據之調查程序，檢察官、被告 均表示無意見（見本院簡上卷第59頁、第61頁），堪認當事 人對於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執， 依據前開說明，自得採為判斷之依據。準此，被告前因施用 第二級毒品案件，經本院以109年度竹簡字第231號判決，判 處有期徒刑2月確定，並於109年6月10日易科罰金執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院簡 上卷第30頁），並經被告確認其確有上開前案紀錄及執行完 畢之情形（見本院簡上卷第61頁），是被告構成累犯之事實 ，業由檢察官主張並具體指出證明方法後，經本院踐行調查 、辯論程序，即得據以作為論以累犯之裁判基礎，足認被告 確係於其前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒 刑以上之罪，依刑法第47條規定，構成累犯。惟檢察官於聲 請簡易判決處刑書僅記載「審酌是否依刑法第47條第1項規
定加重其刑」，復於本院審理時就被告科刑部分論以：被告 因相同罪質之毒品案件，於執行完畢2年內，即再犯本案， 應構成累犯，請依累犯加重等語（見本院簡上卷第61頁）， 亦即檢察官仍未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等事由之證明方法以供本院判斷有何加重其刑之必要； 復觀諸原判決於量刑時已審酌「無視法令之禁止，前已有多 次施用第二級毒品案件經法院判刑確定，又於111年4月14日 因施用第二級毒品案件經觀察、勒戒完畢，猶不思戒除毒癮 ，一再施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯 見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意」，將被告可能構成累 犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行 為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分 評價，並非固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾 與本案適用累犯規定予以加重其刑無異，核無違法或不當， 於罪刑相當等刑罰原則亦無違背，是應認原審未為累犯之認 定與裁量，當屬不影響判決結果之無害瑕疵。檢察官以原審 未對被告論以累犯為由提起上訴，雖有理由，應屬無害於量 刑結果之瑕疵，無撤銷之必要，仍予維持。檢察官執此上訴 ，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 刑事第一庭 審判長 法 官 陳麗芬
法 官 李建慶
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 彭姿靜
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日（附件）
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決
111年度竹東簡字第128號
聲 請 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鄒永鎮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑(111年度毒偵字第1243號)，本院判決如下：
主 文
鄒永鎮施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實：
鄒永鎮基於施用第二級毒品之犯意，於民國(下同)111年6月9 日上午10時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在其 停放於新竹縣五峰鄉竹林村某產業道路之車輛內，以將第二 級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤後吸食其煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，經警於1 11年6月9日上午10時50分許通知其到場採集尿液檢體送驗， 結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查聲請簡易判決處刑。
三、證據：
(一)被告鄒永鎮於警詢中之供述及於偵查中之自白。(二)採尿同意書、新竹縣政府警察局應受尿液採驗人採驗作業管 制紀錄(檢體編號：Z000000000000)、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室111年6月28日出具之濫用藥物檢驗報 告(報告編號：UL/2022/00000000)各1份。(三)刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份 。
四、論罪及科刑：
(一)查被告前因施用毒品案件，前經本院以109年度竹簡字第231 號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月10日易科罰金執 行完畢。嗣因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月14日執行完畢釋放， 惟於3年內再犯本案施用毒品犯行，是依現行毒品危害防制 條例第23條第2項之規定，本案檢察官起訴合法。(二)次查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告如 犯罪事實欄所為，係犯上開條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其 持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，不另論以持有毒 品罪。
(三)累犯：聲請簡易判決處刑書意旨雖以刑案資料查註記錄表主 張被告於本案構成累犯，但檢察官未具體指出證明之方法， 也未明確主張被告應依累犯規定加重其刑，依最高法院110 年度台上字第5660號裁定意旨，本院無從論以累犯及依累犯 規定加重其刑，且司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提
出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等累犯加重要件既 然均屬於人格責任論之特別預防目的，本應以個案中可認為 行為人具有極為明顯且特殊之不法與罪責非難必要為其前提 較妥，而非由法院在現有刑事司法能量實際上難以判定行為 人個人情狀有無固有缺陷的前提下逕予擅斷，故相關前科紀 錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足，是僅就被告 可能構成累犯之前科列為量刑審酌事項。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令之禁止，前已 有多次施用第二級毒品案件經法院判刑確定，又於111年4月 14日因施用第二級毒品案件經觀察、勒戒完畢，猶不思戒除 毒癮，一再施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品 ，顯見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟念及其施用毒 品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體 、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告犯後坦認 犯行之態度，暨其五專畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小 康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，逕以簡易判決處 刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起 上訴。
本案經檢察官翁貫育聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日 竹東簡易庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 11 年 11 月 22 日 書記官 林盈伸
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。