臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第223號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳文賓
選任辯護人 陳建豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第21015號），本院判決如下：
主 文
吳文賓犯如附表一、二「主文」欄所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑。附表一部分，應執行有期徒刑柒年拾月。附表二部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之行動電話壹支(持之搭配通訊軟體MESSENGER暱稱「吳賓」及LINE暱稱「肥貓」)及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、吳文賓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，竟分別為下列犯 行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意， 於如附表一所示之時間，以其所持用行動電話(未扣案)通訊 軟體MESSENGER暱稱「吳賓」、LINE暱稱「肥貓」作為聯繫 工具，與鄭育翔約定交易如附表一所示之金額、重量之甲基 安非他命後，即至如附表一所示地點交付甲基安非他命與鄭 育翔，以完成交易。
㈡基於幫助施用甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之行動 電話通訊軟體MESSENGER暱稱「吳賓」、LINE暱稱「肥貓」 作為聯繫工具，知悉鄭育翔欲購買甲基安非他命施用，仍為 鄭育翔出面與上手毒品賣家接洽，於附表二所示之時間，指 示鄭育翔前往附表二所示之上手毒品賣家所在地點，由吳文 賓在場協助鄭育翔與上手毒品賣家會面，由鄭育翔與上手毒 品賣家自行以附表二所示之交易金額、數量進行交易，以此 方式幫助鄭育翔施用甲基安非他命。
㈢嗣鄭育翔於民國109年8月9日23時許，行經臺北市○○區○○路000號前為警查獲其持有甲基安非他命等物(所涉施用及持有毒品案件，另案由檢察官偵辦)，並供出吳文賓所為前揭各情，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告吳文賓之辯護人就證人鄭育翔於警詢、偵查所為證述之 證據能力均表示爭執（見本院訴字卷第151頁）。經查： ㈠鄭育翔於警詢時之證述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查另案被告鄭育翔於警詢時之證述，屬於被告以外之人於審 判外之言詞陳述，據被告吳文賓及其辯護人於本院準備程序 時已爭執該證據能力（見本院卷第151頁），而另案被告鄭 育翔於警詢中之證述又無其他符合傳聞例外之條件，依上開 規定，另案被告鄭育翔於警詢中之陳述，當無證據能力。 ㈡鄭育翔於偵查時之證述，有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照），從而，被告以外之人前於偵查中 ，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。又 按未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，又 詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現 真實之權利，應認被告具有處分權，得由被告放棄對原供述 人之反對詰問權。
2.辯護人雖為被告主張證人鄭育翔於偵查中受有誘導而陳述等 語，然依照刑事訴訟法規定，並未禁止檢察官於偵查中誘導 訊問，且其未見釋明偵查中之訊問，致有何強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情節，或在影響其等心理狀況致妨礙其 等自由陳述等顯不可信之情況下所為，從而，既無顯不可信 之情況，依上開說明，於本案自有證據能力。又證人鄭育翔 復於本院審理時到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人行使 反對詰問權，上開證人於偵查中陳述縱與審理中證述有所出 入，惟是否全屬可信，為證明力高低之問題，與證據能力有 無之認定無涉，併予敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查本判決下列引用之其餘 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除如前所述外， 被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本 院卷第151），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審 酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適 為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋 ，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實一、㈠部分：
訊據被告於本院準備程序時固坦認有於附表一所示之時間、 地點，各交付甲基安非他命1包與鄭育翔，並收取金錢，惟 矢口否認有何販賣甲基安非他命以營利之犯行，辯稱：當時 鄭育翔一手交錢，我直接交付毒品給他，而我身上沒有毒品 ，是他跟我要毒品，我就去幫他拿，然後再拿給他，我沒有 從中獲利云云。辯護人則為被告主張：被告所辯應為事實， 並不該當販賣第二級毒品之罪等語。惟查：
⒈按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數 量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重 要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構 成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立 於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立 於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接 受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨 與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交 易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維 持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之 毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴 張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販 賣行為（最高法院110年度台上字第5752號判決意旨參照） 。
⒉被告於附表一所示之時間、地點，分別先以通訊軟體MESSENGER、LINE與鄭育翔聯繫毒品交易事宜等情，業據被告於本院準備程序時自承在卷（見本院卷第149至150頁），且經證人鄭育翔於偵查證述上情明確（見偵卷第217至219頁、第261至263頁），並有被告與證人鄭育翔間MESSENGER、LINE對話紀錄擷圖及譯文等在卷可參（見偵卷第61至133頁），此部分事實自堪認定。
⒊本院認定被告於附表一所示時、地之毒品交易行為，均係屬 意圖營利而販賣第二級毒品與鄭育翔，茲分述如下: ⑴就附表一編號1部分：
證人鄭育翔於偵查中結證稱：於109年2月25日，我跟被告間 對話紀錄中，「一張」是指新臺幣（下同）1,000元的甲基 安非他命，跟被告通常是在三重區交易，一手交錢一手交貨 等語（見偵卷第217頁）；復依109年2月25日19時7分許起至 19時39分許間被告與鄭育翔間MESSENGER對話內容所示，鄭 育翔先撥打語音電話通話47秒後，即傳送「我現在過去，還 是一張，你就別小氣了，我明後天錢進來再處理多一點」， 鄭育翔於16分鐘後再撥打語音電話與被告通話9秒許等情， 有該對話訊息紀錄在卷可參(見偵卷第65頁)，而細酌上開對 話內容，雙方雖未明言買賣甲基非他命，惟甲基安非他命係 屬第二級毒品，販賣此毒品將科予重刑，並為治安機關所嚴 查，乃眾所週知之事，故買賣行為大多係於隱密下進行，其 以電話、網路通訊軟體等通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品 」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語 或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依本院審判實務上 辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完全不談及交 易細節，僅相約見面，故僅會在對話中洽談雙方見面之大概 時間及地點，對話時間即至為短暫，均與社會上一般合法商 品交易之彼此聯繫大異其趣，是觀諸上開對話內容，固皆未 見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然雙方所交談之內容 「1張」，實已確認交易甲基安非他命價格或數量之事，且 證人刻意向被告表示「你就別小氣了」，亦可佐證被告本即 有甲基安非他命之貨源，且自身可片面決定毒品交易之價額 、數量之情事，又被告確於通話後交付毒品與鄭育翔，為其 於本院準備程序時自承在卷（見本院卷第150頁），若非被 告係基於本身營利之意思而兜售毒品，與鄭育翔之間又何需 此種討價還價之用語，且其與鄭育翔間係於102年間因毒品 勒戒認識，於108年7、8月間始開始聯絡，除了毒品以外， 沒有其他接觸乙情，亦為被告供承及證人鄭育翔於本院審理 時證述詳實（見本院卷第150頁、第312至313頁），是被告 與鄭育翔間亦非為關係密切之至親好友，也未見有何特殊私 人情誼，若被告非有利可圖，並係為自己完成販賣行為，亦 無需甘冒風險親自前往交付毒品與鄭育翔。
⑵就附表一編號2部分：
①證人鄭育翔於偵查中具結證稱：於109年7月4至5日我與被告 間LINE對話紀錄「有一個嗎」，是我請被告幫我送1公克安 非他命過來給我，「現在出來」是有見到面，且被告所傳送
便利商店照片，就是在臺北市○○○路0段000○號的便利商店， 我們在那裡交易，「1＠」就是指1公克，而當時我用1,500元 跟被告買1公克甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語(見偵 卷第261至262頁）；復依於109年7月4日22時48分許起至同 年月5日0時18分許間被告與鄭育翔間LINE對話內容所示，鄭 育翔先向被告傳送「人列」、「？？？」，被告即回復「？ 」、「社子」，並有撥打語音電話與鄭育翔通話33秒許，而 後證人鄭育翔即傳送「有一個嗎？現在」，被告回稱「恩恩 」、「有」，鄭育翔傳送「可以送過來給我嗎？」，被告回 稱「可以」、「在哪裡」，鄭育翔稱「五段的7–11」、「可 以嗎」、「？？？」，被告回稱「可以」，鄭育翔稱「多久 到」，被告回稱「現在」、「出來」，鄭育翔稱「等我」， 被告傳送「1@」、「哪裡阿」及便利商店外觀現場照片，鄭 育翔即回稱「延平北路五段」等情，有被告與鄭育翔間MESS ENGER、LINE對話紀錄可參（見偵字卷第61至133頁），實堪 信證人聯繫被告之時，被告本身即有甲基安非他命貨源，且 於聯繫過程中知悉鄭育翔有毒品需求，並提及「一個」、「 1＠」即已與鄭育翔達成毒品交易1包(1公克)之合意，而鄭育 翔確實到場以1500元之價格向被告取得甲基安非他命1包， 為被告於本院準備程序時自承在卷(見本院卷第150頁)，由 上可知，其願不辭勞費專程外出至臺北市延平北路5段上之 便利商店交付毒品與鄭育翔，又毒品攜帶於身上本即存有高 度風險，毒品交易亦向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘 被告未有利可圖，絕無平白無故甘冒觸犯重罪風險而交易毒 品之理，亦實難想像甘願遭查獲風險而仍專程為鄭育翔外出 涉險之可能。
②至證人鄭育翔於本院審理時雖改稱：於109年7月5日這次好像 沒有遇到被告，講一講之後，人就不見了云云（見本院卷第 317頁），然其於偵查中已明確證述如上，且係經檢察官逐 一提示對話內容供其確認，並係由鄭育翔主動陳述該對話所 旨意含及相約交易毒品之數量、金額、見面地點及時間等詳 細敘述過程，倘未確實有見面及為毒品交易，殊難想像何以 能證述如此具體、明確；又依前揭對話脈絡，被告確實於約 定地點到場，甚且傳送現場即便利超商店外觀照片與鄭育翔 ，鄭育翔亦傳送「延平北路五段」等語回應，而雙方乃直至 109年7月16日才再有聯繫之情，有該對話內容在卷憑參（見 偵卷第113至114頁），當認雙方該日應已碰面並完成毒品交 易，否則鄭育翔處於急需毒品止癮之人，斷無相約交易後未 有理由即輕易放棄可取得毒品之理，況被告亦坦認確有與鄭 育翔見面乙情，已如上述，是衡酌案發時距證人鄭育翔於本
院審理時證述已近2年4月，證人鄭育翔非無記憶不清之可能 ，故其此部分所述尚不足以執為對被告有利之採認，而仍應 以證人鄭育翔偵查中證述為真實之認定，併此敘明。 ⑶至辯護人固主張被告僅係幫忙調取毒品等語為辯，又被告於本院審理時突改稱：前揭毒品交易約在便利商店（即指附表一編號2部分），不只是我自己去，是我幫忙把交易雙方約在目的地云云，姑不論被告翻異其詞，已見其前後不一致而有畏罪卸責之情，又被告於交付毒品與鄭育翔之時，是否有第三人陪同被告到場，亦與被告有無因此毒品交易而獲利之間本無必然關連，況證人鄭育翔於本院審理時亦已證稱：（審判長問：被告都承認有拿給你，他的辯解是他幫你拿，再拿來給你，事實上是否如此？）我不知道，（審判長問：你當時購買的對象是誰？）我就是找被告處理（審判長問：被告為何要幫你？）我怎麼知道，他就「賺吃賺吃（台語）」，（審判長問：你買的對象就是被告？）是，（審判長問：你2月25日及7月4日、5日這2次，是直接跟被告談價錢？）每一次都是直接跟他談價錢，我們大部分都知道價錢多少，直接跟被告確認就好等語（見本院卷第326至328頁），均在在顯示被告對甲基安非他命之貨源掌握清楚且穩定，鄭育翔亦均端賴向被告取得甲基安非他命之情事，且於如附表一所示時間，被告均係親自專程至與鄭育翔會面交易之地點，即係為阻斷鄭育翔直接或逕自與上手接洽毒品交易，維持其本身能與買方毒品交易之模式，均可見其係為藉此營利以賺取相當利潤之事。 ⑷準此，被告辯稱及其辯護人所主張被告僅為幫助鄭育翔施用 ，並無獲利云云，由卷內事證綜合觀之，自難輕信，此部分 辯解即無可採。本案仍堪信被告為附表一各編號所示之販賣 第二級毒品犯行時，確均有從中獲利之營利意圖甚明，是本 案事證已明確，被告販賣甲基安非他命與證人鄭育翔以營利 之犯行，應堪予認定，應依法論科。
㈡事實一、㈡部分：
訊據被告於本院準備程序坦白承認，其明知證人鄭育翔欲購 買甲基安非他命施用，仍為鄭育翔出面上手毒品賣家接洽， 並於附表二所示時、地，先後幫助鄭育翔向上手毒品賣家買 入毒品而施用等情（見本院卷第150頁），核與證人鄭育翔 於本院審理時、證人即附表二編號2在場之人陳健治於本院 審理時所證述情節大致相符（見偵卷第217至219頁、第243 頁、第261至263頁、第299至300頁，本院卷第311至336頁、 第445至457頁），並有通訊軟體LINE、MESSENGER對話紀錄 及譯文存卷可考（見偵卷第61至133頁），是被告任意性的 自白均與事實符合，實屬可信，其於附表二所示之2次幫助 施用第二級毒品犯行即堪認定，亦應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查事實欄一、㈠（即附表一編號1、2）所 示犯行，被告於行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日 修正公布，並於同年7月15日施行，比較新舊法如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條 例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元 以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項雖未更 動販賣第二級毒品之構成要件及得科處之法定刑種，然其法 定刑度已較修正前大幅提高。是比較新舊法之結果，應依修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒
品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，參諸修正 理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者 ，始足當之」，故修正第2項明定於偵查及歷次審判中均自 白者，始得以減輕其刑，亦即修正後適用減輕其刑之要件較 嚴，顯然不利於被告。是比較新舊法之結果，應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。 ⒊綜上，經比較結果均應以修正前規定較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，事實欄一、㈠（即附表一）部分，自 應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項之規定處斷。
㈡論罪部分：
⒈事實欄一、㈠所示部分：
核被告如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，公訴意旨逕認被告應適用現 行(即修正後)毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，容有未洽。被告販賣前持有、意圖販賣而持有第二級 毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
⒉事實欄一、㈡所示部分：
核被告如附表二所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品 危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。 ㈢變更起訴法條的說明：
公訴意旨固就事實欄一、㈡所示時、地聯繫毒品交易事宜， 均認被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意所為販賣 甲基安非他命與鄭育翔之犯行。惟查：
⒈被告堅決否認於附表二所示時、地有何販賣第二級毒品之情 節，辯稱：如附表二編號1部分，鄭育翔有跟我說要買毒品 ，但他是到新北市○○區○○路0段00號之蘇若晴(經本院合法傳 喚未到)住家樓下，在樓下我有跟他見到面，我叫他拿錢給 我，但他要直接上去找藥頭拿，所以我問蘇若晴，蘇若晴同 意讓他上去，我就帶他上去，由鄭育翔直接交付現金1,500 元給蘇若晴，蘇若晴再交付毒品給鄭育翔，如附表二編號2 部分，是鄭育翔到臺北市士林區延平北路友人陳健治之住處 ，鄭育翔到現場後，我下去找他，而後鄭育翔就直接上去找 陳健治之朋友拿毒品等語（見本院卷第149至150頁）。 ⒉就附表二編號1部分：
證人鄭育翔於本院審理時證實稱：我要毒品就是跟被告拿， 我不知道他怎麼處理，我就是過去力行路2段98號，但是由
住在那裡之人拿毒品給我，我不認識那個人等語(見本院卷 第318至320頁)；復觀諸被告與鄭育翔間於109年7月2日通訊 軟體LINE對話紀錄所示，被告傳送「力行路」、「二段」後 ，鄭育翔即撥打語音電話，被告再傳送「98號」、「我開樓 梯門」、「你進來關上」等情，有該對話內容在卷可參(見 偵卷第109至111頁)，堪信被告係指示鄭育翔至上址進行交 易，且該址並非被告住居所，是被告辯稱：當時並非由其與 鄭育翔交易毒品，我僅幫其聯繫上手，係由上手與鄭育翔進 行毒品交易等情節，並非憑空捏造而有所據。
⒊於附表二編號2部分：
證人鄭育翔於本院審理時證稱：我要找被告買，原本是約在 便利商店交易，之後沒約成，改約到臺北市士林區延平北路 7段之被告朋友家，我上樓後，因為被告沒有毒品，由被告 朋友拿給我，那個人我也不認識，毒品是被告朋友的，所以 毒品價金我也是交給被告之朋友等語（本院卷第319至335頁 ），且證人即上開延平北路7段屋主陳健治於本院審理時亦 證稱：我記得鄭育翔是被告的朋友，當時在住處，我們有蠻 多朋友會聚在那邊一起吸毒，那天我家電風扇葉片壞掉，被 告說他有朋友鄭育翔要過來，並且要來買甲基安非他命，我 說不然叫鄭育翔順便買葉片過來，當天鄭育翔有上來我家， 我記得我一群朋友中有人在賣毒品，而鄭育翔是找那個人拿 安非他命，被告也認識那個人，所以叫鄭育翔直接去找他， 鄭育翔是直接找那個朋友拿甲基安非他命，我沒看到或聽到 被告跟那個朋友收錢或有分利潤報酬等語（見本院卷第445 至457頁）；再觀諸被告與鄭育翔間於109年7月19日之通訊 軟體LINE對話紀錄所示，鄭育翔先傳送「人在哪」，被告回 應「社子」、「怎麼了」、「正好想出門買飲料」，鄭育翔 傳送「身上有嗎」，被告回「恩」，鄭育翔傳送「先帶一個 給我，其餘下午給你消息」，被告傳送「恩」、「7-11?」 「16你可以出來了我現在過去」，鄭育翔傳送「恩」、「是 134號」，被告傳送「恩」、「134號歐」「我現在出門」、 「快點」、「裡面」、「提款機這裡」、「你可以快點嗎」 ，撥打語音電話未接聽，鄭育翔傳送「甚麼事」，雙方即語 音通話57秒，被告傳送「你在給我2200」，鄭育翔即回覆「 嘛的(1/1500)做不到」、「人家現在去匯錢給我」、「你不 要又在給我出狀況」，被告回「好啦」、「你過來七段」， 鄭育翔傳送「領到錢，我過去」，被告回「恩恩」、「盡快 不然等等我感覺來」、「去大群幫我買」、「電風扇內葉片 」、「葉片全斷掉」、「你先去再來」、「你來七段找我」 ，約過23分鐘後鄭育翔傳送「到了，開門」，被告傳送「恩
恩」、「不要上來」，約過5分鐘後鄭育祥傳送「現在才有 訊號」、「到了」、「錢拿走了」等情，有該對話內容在卷 可參(見偵卷115至119頁)，可見鄭育翔有毒品需求並向被告 接洽詢問，惟依鄭育翔之後傳送「嘛的(1/1500)做不到」、 「人家現在去匯錢給我」、「你不要又在給我出狀況」之言 語脈絡，可知鄭育翔雖原有與被告相約至便利商店會面，然 因未順利向被告取得毒品，乃改約至其士林區延平北路7段 之陳健治住處，鄭育翔並於該處始得以順利取得毒品之情形 ，復衡諸證人鄭育翔、陳健治前揭所證情節大致吻合，並有 被告與證人鄭育翔間對話紀錄可佐，其等亦均無為掩飾被告 罪刑及甘冒偽證罪責之風險虛偽證述招致罪責之必要，則被 告所辯：鄭育翔與其聯絡有毒品需求後，是到延平北路7段 友人陳健治住處找其他人逕自取得毒品等語，尚堪可信。 ⒋綜上，如附表二部分均無以排除被告僅為幫助鄭育翔施用甲 基安非他命之犯意而出面與毒品上手接洽交易毒品，之後即 由鄭育翔逕自向毒品上手購入而取得毒品之情節，則基於嚴 格證明法則，本院無從逕認被告有欲從中獲取利益，即難認 被告具有營利之意圖，被告與鄭育翔聯繫毒品交易行為，係 為便利、助益鄭育翔施用毒品，即應構成施用毒品之幫助犯 ，是以公訴人認被告於附表二係為意圖營利販賣第二級毒品 之犯行，即容有未洽，然販賣毒品與幫助施用毒品基本事實 同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，自得依職權變 更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台 上字第7743號判決意旨參照），且本院於審理時已當庭告知 被告亦可能涉犯幫助施用第二級毒品之罪名（見本院卷第48 2頁），自無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴 訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣罪數部分：
被告就如附表一所示之2次販賣第二級毒品，及如附表二所示之2次幫助施用第二級毒品所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤幫助犯之減輕：
如附表二部分，被告行為均僅止於幫助他人施用毒品，為幫 助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕之。
㈥均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項、同條例第1項之 適用：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自 白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定 供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實， 如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其
有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品 的事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用。查被告於偵 查及本院審理時均對如附表一所示意圖營利販賣毒品犯行為 否認答辯，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，併此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項所稱「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 查本案被告所涉上開犯行，均未有供出毒品來源而查獲上手 乙節，有臺北市政府警察局士林分局110年12月2日北市警士 分刑字第1103045129號函、111年5月6日北市警士分刑字第1 113009148號函、111年8月29日北市警士分刑字第111301743 9號函及本院111年11月17日公務電話紀錄表在卷為憑（見偵 卷第289頁，本院卷第89至91頁、第165頁、第279頁），自 無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，亦併此 敘明。
㈥科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於105年、106年間因 多件施用毒品案件，先後經法院判處有期徒刑3月、3月、4 月、5月（共3罪）、6月、5月、4月確定，並與另案詐欺案 件，經臺灣高等法院以107年度抗字第575號裁定定應執行有 期徒刑2年確定，嗣於108年1月17日縮短刑期假釋付保護管 束出監，竟於假釋期間再犯本案各犯行(未構成累犯)，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而其知悉國家杜絕毒 品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，客觀上增加第二級毒品 甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於 毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引 發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，另衡諸被告 於偵、審中始終否認如附表一所示販賣毒品犯行，以及於本 院審理時始坦承如附表二所示幫助施用犯行之犯後態度，兼 衡被告大學畢業之教育程度（見偵卷27頁之全戶戶籍資料查 詢結果），以及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分 別量處如附表一及二主文欄內所示之刑，並就被告所處得易 科罰金部分（即如附表二所示之2次幫助施用第二級毒品） ，諭知易科罰金之折算標準。又本院審酌被告所犯上揭各罪 之不法與罪責程度，犯罪類型、行為態樣、動機相似及對象 單一；暨犯罪之危害情況、各別刑罰規範之目的、侵害法益 之類型、所犯數罪反應出之人格特性、實現刑罰經濟的功能
及數罪對法益侵害並無特別加重之必要等總體情狀，爰就被 告所處如附表一、附表二部分，分別定其應執行之刑如主文 第一項後段所示，及就附表二部分所定之刑諭知易科罰金之 折算標準。
三、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段及第3項分別定有明文。查被告就如附表一編號1、2 所示之犯行，販賣毒品所得各為1,000元、1,500元，業據證 人鄭育翔證述明確，並有各該通訊軟體對話內容在卷憑參， 已如上述，堪認被告上述犯行之犯罪所得共計2,500元(計算 式1,000+1,500元)，雖未經扣案，然應依刑法第38條之1第1 項前段及第3項規定，併予宣告沒收之，且於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。另被告於附表一 所示時、地與鄭育翔為毒品交易聯繫使用之行動電話1支(持 之搭配通訊軟體MESSENGER暱稱「吳賓」及LINE暱稱「肥貓 」)未據扣案，且屬被告所有並供其犯本件販賣毒品罪使用 之物，有相關通訊軟體紀錄在卷可考，亦無證據證明業已滅 失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官王凌亞、張啟聰到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝茵絜
法 官 黃秀敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林有象
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：事實欄一、㈠販賣第二級毒品部分
編號 對象 時間 地點 金額及重量 主文 1 鄭育翔 109年2月25日19時許 新北市三重區三和夜市 吳文賓販賣甲基安非他命1包（重量不足1公克）與鄭育翔，並收取1,000元款項。 吳文賓犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。 2 鄭育翔 109年7月5日0時18分許 臺北市○○區○○○路0段000號附近 吳文賓販賣甲基安非他命（重量約1公克）與鄭育翔，並收取1,500元款項。 吳文賓犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。
附表二：事實欄一、㈡幫助施用第二級毒品部分編號 對象 時間 地點 內容 主文 1 鄭育翔 109年7月2日14時許 新北市○○區○○路0段00號 吳文賓幫助鄭育翔出面與上手毒品賣家接洽，由鄭育翔與上手毒品賣家會面而取得甲基安非他命施用，以此方式幫助鄭育翔施用甲基安非他命。 吳文賓犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 鄭育翔 109年7月19日12時50分許起至16時58分許 臺北市士林區延平北路7段某處 吳文賓犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。