臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第1119號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 朱怡玲
被 告 侯文欽
訴訟代理人 陳隆律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年4月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院110年度司執字第57255號強制執行事件，於民國111年9月16日製作之分配表，被告所受分配次序6第一順位抵押權新臺幣200萬元，應予剔除，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之99，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告為訴外人黃琦勝之債權人，被告前以黃琦勝 所有坐落於彰化縣○○市○○段000地號土地（權利範圍5分之1 ，下稱系爭土地）之抵押權人，聲請拍賣抵押物對系爭土地 為強制執行，經本院以110年度司執己字第57255號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）受理在案。嗣系爭土地經拍定後 作成民國111年9月16日分配表（下稱系爭分配表），定於11 1年10月25日實行分配，被告於系爭分配表以次序1分配執行 費用新臺幣（下同）19,900元（其中3,900元為共益費用） ，及以次序6第一順位抵押權分配200萬元，債權全額受償， 原告為次序11、12之債權人，僅部分受償。惟黃琦勝於89年 9月29日將系爭土地設定抵押權予被告，並於同年10月5日完 成登記（下稱系爭抵押權），該抵押權所擔保之債權為黃琦 勝於89年9月29日簽發之面額200萬元本票（下稱系爭本票） 債權，系爭本票到日為94年9月29日，該本票債權請求權已 於97年9月29日罹於時效而消滅，被告應於102年9月29日實 行系爭抵押權，竟遲於110年始聲請拍賣抵押物裁定，並聲 請對系爭土地為強制執行，系爭抵押權已消滅。又黃琦勝於 108年9月間死亡，謝文明律師經本院109年度司繼字第1085 號裁定選任為黃琦勝之遺產管理人，卻怠於行使，原告為保 全執行債權自得代位行使主張系爭本票債權及系爭抵押權時 效抗辯而拒絕給付。爰依民法第242條、強制執行法第41條 第1項之規定，並聲明：系爭執行事件之系爭分配表，被告 所受分配次序1執行費用16,000元、次序6第一順位抵押權20 0萬元，均應予剔除，不得列入。
二、被告則以：伊與侯靜如為姐弟，因訴外人卡利貿易有限公司 （下稱卡利公司）於87年間遭客戶倒帳，卡利公司之負責人 侯靜如於88年9月30日向其借款300萬元，約定1年後清償完 畢，侯靜如因無力清償，於89年9月30日由卡利公司股東黃 琦勝就其中200萬元擔任共同借款人，約定於94年9月29日清 償，並由黃琦勝簽立系爭本票，及以系爭土地設定系爭抵押 權擔保黃琦勝對伊之200萬元借款債權（下稱系爭借款債權 ）。嗣黃琦勝於94年9月29日仍未清償，伊以系爭本票對黃 琦勝聲請支付命令，經本院核發99年度司促字第14488號支 付命令（下稱系爭支付命令），黃琦勝未異議而確定，可見 伊與黃琦勝間確有系爭借款債權存在。又伊與黃琦勝約定系 爭借款債權之清償日為94年9月29日，該借款債權之請求權 時效至109年9月29日始消滅，系爭爭抵押權則至114年9月29 日始因除斥期間經過而消滅。原告前對黃琦勝所有系爭土地 為強制執行，經本院以109年度司執己字第54408號強制執行 事件受理在案，該執行事件因拍賣無實益而終結，惟被告於 110年8月12日就該執行事件具狀參與分配，又於110年10月2 6日聲請拍賣抵押物之裁定，及於110年12月13日聲請系爭執 行事件以實行抵押權，堪認系爭抵押權未因除斥期間屆滿而 消滅，原告代位提起本件訴訟並不合法且無理由等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
㈠本件原告行使代位主張系爭本票債權請求權罹於時效及系爭 抵押權已消滅，是否合法？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。
⒉查原告為系爭執行事件之執行債權人，本院民事執行處已將 拍賣債務人黃琦勝名下系爭土地之執行所得244萬元，於111 年9月16日製作系爭分配表，定於111年10月25日實行分配， 原告為系爭分配表所列次序11及12之債權人，因對分配表之 分配有不同意，已於分配期日一日前之111年9月16日提出聲 明異議狀，及於同年9月30日提起本件訴訟等情，為兩造所 不爭執（本院卷第91至92頁），被告雖抗辯原告並無代位權 等語，惟查，謝文明律師即黃琦勝之遺產管理人在系爭執行 事件，僅稱系爭本票所擔保之200萬元債權請求權時效為15 年，並未否認系爭抵押權有擔保系爭借款債權等語，此經本 院調閱系爭執行事件卷查閱無誤，債務人已怠於行使權利， 原告為保全其債權而提起本件訴訟，自屬合法。 ㈡被告抗辯系爭借款債權為系爭抵押權所擔保，有無理由？
⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不 存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表 異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須 於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配 表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存 在之被告負舉證之責。
⒉又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民 法第881條之1第1項、第2項定有明文。上開條文固規定最高 限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或 基於票據所生之權利為限，惟該條文係於96年3月28日增訂 ，同年9月28日施行，依民法物權編施行法第17條之規定， 該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權不適用。而修正前民法物權編就最高限額抵押權之成立要 件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆 僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係， 登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承 認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高 限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生， 對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理 界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號裁判 意旨參照）。
⒊查系爭抵押權為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權，土地登記謄本上僅記載：擔保債權總金額：200萬元整 ；權利存續期間：自89年9月29日起至94年9月29日止計5年 ；利息：無；遲延利息：無，違約金：無：債務清償日期： 依票據內容訂之；權利人：被告；義務人兼債務人：黃琦勝 ，並無登記關於擔保債權所由生之法律關係（本院卷第109 至110頁），則系爭抵押權是否擔保系爭借款債權，即不明 確，依上說明，自有合理界定擔保債權範圍之必要，並由被 告舉證。查證人侯靜如證稱：伊回去台中娘家借錢，因為卡 利公司資金週轉有困難，被好幾家廠商倒…伊跟被告借款300 萬…被告應該是有一筆100萬元好像是伊回去台中娘家拿現金 給伊，其他的錢是匯款到卡利公司等語（本院卷第204頁） ，與被告所提於88年9月30日以3筆100萬元款項存入卡利公 司帳戶而交付借款乙節（本院卷第103至105頁），並不相符 ，被告稱其與卡利公司間有借款300萬元乙節，不足採信。 又查，被告就設定抵押權擔保之債權範圍，先稱黃琦勝向其
款借200萬元（本院卷第59頁），後改稱卡利公司向其借款3 00萬元，黃琦勝為其中200萬元之共同借款人（本院卷第79 頁），先後已有不一，且被告自承與黃琦勝不曾接洽，系爭 本票及設定抵押經過由證人侯靜如辦理（本院卷第202頁） ，證人侯靜如則稱本票跟設定抵押的文件都是伊婆婆交給伊 ，婆婆告知黃琦勝有設定抵押等語（本院卷第204至206頁） ，並審酌黃琦勝於系爭抵押權成立及設定登記日前已出境國 外，自難認定黃琦勝同意擔任系爭借款債權之共同借款人， 並以系爭抵押權擔保系爭借款債權。至於被告取得系爭支付 命令，僅足認定黃琦勝對系爭本票債權無異議，而非承認系 爭借款債權存在，則被告辯稱系爭借款債權為系爭抵押權所 擔保等語，顯不足採。
㈢原告請求剔除被告於系爭分配表次序一執行費用16,000元及 次序六第一順位抵押權200萬元，有無理由？ ⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅。民法第880條定有明文。又票據法第22條第1項規定 ，票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付 之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。 ⒉查系爭抵押權擔保系爭本票債權，為兩造所不爭執，系爭本 票到期日94年9月29日（本院卷第39頁），本票債權請求權 於97年9月29日已消滅時效完成，依民法第880條之規定，系 爭抵押權於系爭本票債權消滅時效完成後5年即102年9月29 日已罹於除斥期間而消滅，則被告自不得主張有執行債權20 0萬元並優先分配。
⒊又按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者， 得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數 額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求 償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。強制執行法 第29條第1項、第2項分別定有明文。則執行費及執行必要費 用均得就強制執行之財產先受清償。又如聲請強制執行之債 權人，就債務人所有數筆設定抵押權之不動產聲請執行時， 因而繳納之執行費，各該執行費於獲分配時，並無優先劣後 之區分，不論各債權人對債務人所擁有之債權是否具有優先 特權或抵押權，亦均不影響。查被告並無系爭分配表次序六 第一順位抵押權200萬元，原告請求剔除，係屬有據。至於 系爭分配表次序一為執行費用，被告雖不得主張所擁有之執 行債權為抵押權優先分配，然本件係由被告聲請強制執行， 揭諸上開法律規定及說明，其所支出之執行必要費用仍得就 強制執行之財產優先受償，不因其聲請強制執行之債權是否
具有抵押權而受影響，原告請求剔除被告所受系爭分配表次 序一執行費用16,000元等語，尚屬無據。四、綜上所述，原告依民法第242條及強制執行法第41條第1項， 請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。其餘請求， 於法不合，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，均與 本件判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 19 日 民事第二庭 法 官 李莉玲
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 19 日 書記官 許雅涵
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